黃　星（中國(guó)政法大學(xué)刑事司法學(xué)院，北京100088）

公民參與境外恐怖主義活動(dòng)的刑事法律應(yīng)對(duì)*

黃星
（中國(guó)政法大學(xué)刑事司法學(xué)院，北京100088）

“外國(guó)恐怖主義戰(zhàn)斗人員”成為當(dāng)前恐怖主義的新動(dòng)向。我國(guó)同樣面對(duì)如何規(guī)制公民參與境外恐怖主義活動(dòng)的問題。國(guó)內(nèi)刑事法需要完善阻斷該類人員外出的法律依據(jù)，還需要消減“就地圣戰(zhàn)”所產(chǎn)生的現(xiàn)實(shí)威脅；對(duì)恐怖主義遷徙，需要加強(qiáng)國(guó)際司法協(xié)作，提供證據(jù)線索，倚靠國(guó)際法爭(zhēng)取我國(guó)的司法管轄，避免難民法成為恐怖分子的庇護(hù)；在該類人員歸來后要重視刑事處遇和相關(guān)人員的人權(quán)保障，反對(duì)“流放”恐怖主義。

外國(guó)恐怖主義戰(zhàn)斗人員；刑事法；難民法；國(guó)籍

自2001年美國(guó)“9·11事件”以來，極端恐怖主義一直是阻礙人類文明發(fā)展和穩(wěn)定的夢(mèng)魘。特別值得注意的，是近年具有較大影響的“伊斯蘭國(guó)”（Islam ic State簡(jiǎn)稱IS）和敘利亞努斯拉陣線（Al-Nusra-Front）等恐怖組織及其恐怖活動(dòng)。①同一恐怖組織會(huì)有著不同稱謂，如“伊斯蘭國(guó)”（IS或ISIS），法國(guó)政府稱其為Daech，美國(guó)政府則稱其為“伊拉克和黎凡特伊斯蘭國(guó)”（ISIL）。參見Philip Ross,IS,ISIS,Islam ic State,Daesh:What’s the Difference?,International Business Times,23 September,2014.從上述名稱各異的現(xiàn)狀中即可初探各國(guó)對(duì)于打擊恐怖主義的“各自為政”，更何況在恐怖組織和恐怖人員的認(rèn)定上，各持一詞是常態(tài)?？植乐髁x在世界上一些地方以“圣戰(zhàn)”的形式再度興起，釋放恐怖的能力也在不斷地變異和升級(jí)。其中，如何通過刑事法應(yīng)對(duì)參與“圣戰(zhàn)”的“外國(guó)恐怖主義戰(zhàn)斗人員”（Foreign Terrorist Fighter），②聯(lián)合國(guó)安理會(huì)于2014年8月15日通過2170號(hào)決議（S/RES/2170（2014）），2014年9月24日通過2178號(hào)決議（S/RES/2178（2014）），要求各國(guó)采取必要措施，規(guī)制“外國(guó)恐怖主義戰(zhàn)斗人員”。中國(guó)作為聯(lián)合國(guó)安理會(huì)常任理事國(guó)，在這兩項(xiàng)決議中均投贊成票。成為各國(guó)反恐的熱點(diǎn)。對(duì)于我國(guó)來說，該種形態(tài)的恐怖主義已經(jīng)輻射至境內(nèi)。從某國(guó)駐外大使館涉嫌非法發(fā)放空白護(hù)照，非法給予簽證以縱容涉恐人員遷徙，③參見《“東突”分子如何潛入IS：土耳其涉嫌亂發(fā)假護(hù)照》，http://world.huanqiu.com/exclusive/2014-12/5234874.htm l，2015年10月31日訪問。到恐怖主義由我國(guó)西南邊疆聯(lián)線東南亞，再赴中東的“雙向運(yùn)輸通道”的形成，均反映出我國(guó)當(dāng)前反恐斗爭(zhēng)形勢(shì)的嚴(yán)峻與復(fù)雜，需要在反恐戰(zhàn)略和戰(zhàn)術(shù)上細(xì)致研判。無疑，恐怖主義遷徙行為可以依照我國(guó)刑法“參加恐怖組織罪”定罪處罰，而要讓國(guó)家刑事司法系統(tǒng)高效運(yùn)轉(zhuǎn)并實(shí)現(xiàn)有效規(guī)制，還需細(xì)酌“外國(guó)恐怖主義戰(zhàn)斗人員”自形成到歸來，由境內(nèi)到境外等各個(gè)階段的刑事法策略。

一、“外國(guó)恐怖主義戰(zhàn)斗人員”的形成與我國(guó)刑事法律所面對(duì)的困境

在國(guó)際人道法（或稱武裝沖突法）的視野中，“外國(guó)戰(zhàn)士”（Foreign Fighter）的案例存續(xù)已久，④例如歐洲多國(guó)人員曾志愿前去參加“二戰(zhàn)”前的西班牙內(nèi)戰(zhàn)，1980年代的阿富汗戰(zhàn)爭(zhēng)也是這種典型。其多指前往習(xí)慣居住國(guó)或國(guó)籍國(guó)以外地區(qū)參與武裝沖突的人員。本世紀(jì)以來，各種宣傳、煽動(dòng)、教唆、幫助和實(shí)施恐怖主義的組織與個(gè)人逐步整編和串聯(lián)，形成恐怖主義相互支援、多種勢(shì)力資源共享、多條分支廣泛聯(lián)系的現(xiàn)象。這種情況，以敘利亞和伊拉克境內(nèi)“伊斯蘭國(guó)”的興起最為明顯。新近數(shù)據(jù)顯示，支援“伊斯蘭國(guó)”的“外國(guó)戰(zhàn)士”有來自80多個(gè)國(guó)家的至少2萬人。⑤參見倫敦大學(xué)國(guó)王學(xué)院戰(zhàn)爭(zhēng)研究系國(guó)際激進(jìn)化和政治暴力研究中心（ICSR）：《外國(guó)戰(zhàn)士在敘利亞、伊拉克超過2萬人，超越1980年代的阿富汗沖突》，http://icsr.info/2015/01/foreign-fighter-total-syriairaq-now-exceeds-20000-surpasses-afghanistan-conflict-1980s/，2015年10月31日訪問。而在2014年11月，當(dāng)時(shí)的估計(jì)人數(shù)僅為1.5萬人。另參見《聯(lián)合國(guó)安理會(huì)召開會(huì)議：潘基文強(qiáng)調(diào)從多方位應(yīng)對(duì)暴力極端主義的必要性》，http://www.un.org/chinese/News/story.asp?NewsID=22953，2015年10月31日訪問。這些經(jīng)受過戰(zhàn)爭(zhēng)課堂“錘煉”，具備使用武器、精通爆炸、能招募人員、會(huì)籌集資金等技能的人員，已成為國(guó)際社會(huì)的重大安全隱患。

（一）“外國(guó)恐怖主義戰(zhàn)斗人員”的形成和特點(diǎn)

在聯(lián)合國(guó)定性“外國(guó)恐怖主義戰(zhàn)斗人員”以前，參與此類武裝沖突的“外國(guó)戰(zhàn)士”是一個(gè)比較模糊的概念。有些定性很簡(jiǎn)明，即當(dāng)前的“外國(guó)戰(zhàn)士”是指那些被煽動(dòng)的暴力極端分子，他們離開西方原先的居住地，在“圣戰(zhàn)”所在的沖突區(qū)域接受訓(xùn)練或者武力對(duì)抗非穆斯林派別的人員。⑥See F.J.Cilluffo,J.B.Cozzens,and M.Ranstorp,Foreign Fighters:Trends,Trajectories&Conflict Zones,Homeland Security Policy Institute,George Washington University.2010,p.3.還有學(xué)者嘗試總結(jié)其特點(diǎn)。其一，在有限的范圍內(nèi)（外國(guó)某地），加入武裝暴動(dòng)活動(dòng)。那些在特定區(qū)域之外，對(duì)非戰(zhàn)斗人員（平民或未被部署在作戰(zhàn)區(qū)域或準(zhǔn)戰(zhàn)爭(zhēng)環(huán)境里的軍事人員）施暴的，則是國(guó)際恐怖分子。其二，不屬于沖突地區(qū)的國(guó)民，不和武裝隊(duì)伍間存在氏族血際關(guān)聯(lián)。這個(gè)特征用以標(biāo)明他們與沖突地區(qū)和人員之間，不具有價(jià)值和利益聯(lián)系，由此排除沖突地區(qū)早期流散人員或流亡的叛亂者。其三，不隸屬于官方軍事組織，由此排除由國(guó)家軍事將領(lǐng)派出的、獲得軍餉的士兵。其四，最大的動(dòng)力是理念而非物質(zhì)。這可以分隔出追逐高額利益或者以戰(zhàn)斗換報(bào)酬的雇傭軍。⑦See T.Hegghammer,The Rise of Muslim Foreign Fighters.Islam and the Globalization of Jihad,International Security,Vol. 35,No.3(Winter 2010/11),pp.57-58.

對(duì)于“外國(guó)戰(zhàn)士”看似中立的定性，實(shí)質(zhì)上易隨著西方國(guó)家政治立場(chǎng)的變化，出現(xiàn)肯定與否定，打壓或放任的不同態(tài)度。將“恐怖主義”的大背景予以剝離的白描，只會(huì)進(jìn)一步縱容武力沖突的存在，允許為各自所理解的“正義”去殺戮，并加深宗教、種族之間的敵意與誤解，促成恐怖主義的反沖效應(yīng)（Blowback Effect）。⑧反沖效應(yīng)指進(jìn)攻方的隱秘行動(dòng)，產(chǎn)生了意料之外的，讓自己受傷的結(jié)果。例如，法國(guó)是最先支持?jǐn)⒗麃喎磳?duì)派的國(guó)家，并為其尋求武器援助，擴(kuò)大敘利亞內(nèi)戰(zhàn)，此舉同時(shí)點(diǎn)燃了法國(guó)國(guó)內(nèi)激進(jìn)分子和恐怖分子的熱情，使法國(guó)成為歐洲地區(qū)赴敘利亞參加“圣戰(zhàn)”人數(shù)最多的國(guó)家。2015年1月7日，法國(guó)巴黎《查理周刊》總部遭遇穆斯林激進(jìn)分子實(shí)施的恐怖襲擊，致12人死亡，11人受傷。鑒于此，聯(lián)合國(guó)決議中確定了“外國(guó)恐怖主義戰(zhàn)斗人員”：前往其居住國(guó)或國(guó)籍國(guó)之外的另一國(guó)家，以實(shí)施、籌劃、籌備或參與恐怖行為，或提供或接受恐怖主義訓(xùn)練，包括因此參與武裝沖突的個(gè)人。⑨參見聯(lián)合國(guó)安理會(huì)2178（2014）號(hào)決議（S/RES/2178（2014））。確定其為恐怖主義，包括了參與武裝沖突、戰(zhàn)斗或恐怖主義訓(xùn)練，也涵蓋了為前述行為從事醫(yī)療、后勤、宣傳招募等活動(dòng)。同時(shí)，確定“外國(guó)恐怖主義戰(zhàn)斗人員”，并不強(qiáng)調(diào)行為人的行為目的，即有些人就是純粹地為了參加境外的恐怖主義；還有些人是“陰差陽錯(cuò)”地接受了境外恐怖主義“援助”，真實(shí)目的是經(jīng)歷境外恐怖主義訓(xùn)練（營(yíng)），最終返回母國(guó)實(shí)施恐怖主義活動(dòng)。更應(yīng)注意，這一定義將“外國(guó)恐怖主義戰(zhàn)斗人員”的準(zhǔn)備狀態(tài)和退出狀態(tài)也涵蓋在其中，涉及了將要赴外的，正在赴外途中的，以及準(zhǔn)備返回，甚至已經(jīng)回到居住地或原籍國(guó)的全部過程。受其影響的地域，也隨之?dāng)U展到原居住地或國(guó)籍地、旅行途經(jīng)地、武裝沖突地以及恐怖危害可能輻射到的上述國(guó)家地區(qū)的周邊區(qū)域，亦包括了遠(yuǎn)離沖突地的國(guó)家?！巴鈬?guó)恐怖主義戰(zhàn)斗人員”已經(jīng)成為一種現(xiàn)象，深刻影響了各國(guó)的反恐刑事政策和關(guān)聯(lián)法律，而通過刑事法律規(guī)制此類犯罪，各國(guó)法都存在不少模糊的地方，我國(guó)也是如此。

（二）刑事法律面對(duì)的問題

我國(guó)刑事法律規(guī)制“外國(guó)恐怖主義戰(zhàn)斗人員”看似順理成章，不過在相關(guān)細(xì)節(jié)上，仍值得推敲。若以我國(guó)國(guó)（邊）境為界限，分隔該類人員的類別，可以歸納出以下待厘清的問題。

1.刑事法律怎樣應(yīng)對(duì)計(jì)劃離境，準(zhǔn)備加入“外國(guó)恐怖主義戰(zhàn)斗人員”的行為

對(duì)于準(zhǔn)備赴外參加恐怖主義活動(dòng)的人員，多數(shù)已經(jīng)結(jié)束了被誘惑、蠱惑或招募的階段?？梢源_定的是，當(dāng)前傳播極端主義思想，招募恐怖主義受眾的媒介，主要來自網(wǎng)絡(luò)媒體和社交平臺(tái)。⑩See S.Laville,Social Media Used to Recruit New Wave of British Jihadis in Syria,The Guardian,14 April,2014.這些招募者大都在國(guó)家邊界管控不嚴(yán)的較早時(shí)期通過某種方式離境。他們熟悉域內(nèi)的社會(huì)結(jié)構(gòu)與人民生活習(xí)性，并借助網(wǎng)絡(luò)使恐怖主義的煽動(dòng)和感染效果增強(qiáng)。由此，恐怖主義的信息源在域外或?qū)㈤L(zhǎng)期存在，域內(nèi)受到污染與輻射的可能性也累積性放大。我國(guó)《刑法修正案（九）》施行后，對(duì)于那些受到域外極端思想蠱惑，于我國(guó)境內(nèi)著手實(shí)施、幫助實(shí)施恐怖主義或者為實(shí)施恐怖主義活動(dòng)進(jìn)行各種策劃及準(zhǔn)備的，已能適用相關(guān)罪名，啟動(dòng)刑法評(píng)價(jià)。可那些被誘惑、鼓勵(lì)只是出境去“走一走，看一看”的行為人①學(xué)者Felten和Fishman發(fā)現(xiàn)，在北非和中東地區(qū)，“面對(duì)面”的招募更為成功。那里的“外國(guó)戰(zhàn)士”多數(shù)是在當(dāng)?shù)?，被前“外?guó)戰(zhàn)士”所招募，而非通過互聯(lián)網(wǎng)社交網(wǎng)絡(luò)直接招募。這也說明了，應(yīng)當(dāng)提前限制人員前往犯罪熱點(diǎn)區(qū)域，雖然其出發(fā)時(shí)的動(dòng)機(jī)可能依舊單純。See J.Felten and B.Fishman,The Demographics of Recruitment,Finances,and Suicide,in Fishman(ed.),Bombers,Bank Accounts and Bleedout,pp.45-46.（包括在進(jìn)行離境準(zhǔn)備、訓(xùn)練的；已經(jīng)在境內(nèi)跨區(qū)域遷移的；嘗試離境卻未遂的；行為中止，放棄離境并留在國(guó)內(nèi)的），刑事法律該如何識(shí)別、阻斷并且善后，法律依據(jù)和效果又如何，均有待分別明確。

由于這類人員還不為真正的“外國(guó)恐怖主義戰(zhàn)斗人員”，其危害性仍處萌芽狀態(tài)。一些情況下，尚不能將計(jì)劃離境的行為直接確定為赴外參加恐怖活動(dòng)組織或者參加恐怖活動(dòng)培訓(xùn)。刑事法律處置如果失當(dāng)，可能會(huì)受到證據(jù)不足的指責(zé)和壓力。另外，對(duì)于一些試圖赴外的極端危險(xiǎn)人員來說，離境受阻易轉(zhuǎn)變?yōu)椤熬偷厥?zhàn)”。社會(huì)危害性從境外未來，提前“兌付”至境內(nèi)當(dāng)下，其轉(zhuǎn)變時(shí)間短，危害大。此種風(fēng)險(xiǎn)若不能顯著性降低，同樣也會(huì)受到本國(guó)公民責(zé)難，即為何不放任其離開，而徒增本國(guó)公民的傷害。簡(jiǎn)言之，刑事法律有必要解釋為什么要阻斷這些人員離境。民眾從自身安全的角度出發(fā)，也具有“不能自傷”的現(xiàn)實(shí)需求，這實(shí)質(zhì)上增加了刑事法處置此類問題的難度。

2.刑事法律怎樣應(yīng)對(duì)已在境外的“外國(guó)恐怖主義戰(zhàn)斗人員”

我國(guó)刑法以屬地管轄為基礎(chǔ)，兼顧其他管轄原則，以提升對(duì)不法行為人的刑法威懾，并最大程度保護(hù)境外中國(guó)公民的權(quán)益。在涉及恐怖主義的問題上，對(duì)于嚴(yán)重侵害國(guó)家及中國(guó)公民權(quán)益的行為，我國(guó)刑法自然可以依據(jù)保護(hù)原則予以管轄。同時(shí)，基于我國(guó)締結(jié)或者加入國(guó)際條約的相關(guān)義務(wù)，打擊恐怖主義也是應(yīng)有之義。只是如何處置已在境外的“外國(guó)恐怖主義戰(zhàn)斗人員”，有必要分情況討論。

（1）中國(guó)籍“外國(guó)恐怖主義戰(zhàn)斗人員”在途經(jīng)國(guó)受阻的情形

中國(guó)籍“外國(guó)恐怖主義戰(zhàn)斗人員”可能會(huì)遇到途經(jīng)國(guó)政府或司法部門的阻礙，未能到達(dá)目的地。具體包括了被扣留、滯留、接受調(diào)查、拘捕，進(jìn)入刑事審判程序或非法移民審查程序，進(jìn)而驅(qū)逐、遣返、服刑、引渡等。同時(shí)需要區(qū)別的是，我國(guó)公民進(jìn)入途經(jīng)國(guó)，是合法入境還是非法入境。

其一，當(dāng)該類人員合法入境他國(guó)時(shí)，途徑國(guó)將會(huì)判斷該類人員是否為“外國(guó)恐怖主義戰(zhàn)斗人員”。由此，途經(jīng)國(guó)政府和司法部門能否及時(shí)采取措施，阻止并控制此類人員，首先倚靠國(guó)家之間反恐信息的溝通情況，實(shí)現(xiàn)情報(bào)充分交換；其次要通過該國(guó)國(guó)內(nèi)法的實(shí)體性判斷，認(rèn)定是“外國(guó)恐怖主義戰(zhàn)斗人員”；最后才是司法協(xié)助程序的啟動(dòng)與對(duì)接。一般而言，途經(jīng)國(guó)對(duì)于這種情形，會(huì)選擇更為主動(dòng)地協(xié)作，其自然不希望在其國(guó)內(nèi)看到疑似“恐怖分子”的人員自由流動(dòng)。由于是合法入境，身份信息等文件也較為齊備，有利于人員的確認(rèn)和追蹤，法律障礙會(huì)相對(duì)較小。但也應(yīng)當(dāng)注意，行為人從途經(jīng)國(guó)再度出境的方式不一定仍是合法路徑。比如，有觀點(diǎn)指出，包括中國(guó)籍人員在內(nèi)的外籍恐怖分子大量經(jīng)由馬來西亞、印度尼西亞抵達(dá)土耳其，越過土敘邊境最終進(jìn)入“伊斯蘭國(guó)”控制區(qū)。其中原因，不是因?yàn)轳R來西亞和印尼的簽證手續(xù)簡(jiǎn)單、通關(guān)容易，而是因?yàn)檫@兩個(gè)國(guó)家內(nèi)部的宗教保守甚至宗教極端群體內(nèi)，潛藏著一個(gè)較為成熟的“圣戰(zhàn)”招募和人員運(yùn)送網(wǎng)絡(luò)。②歐賢安、劉暢：《中國(guó)300多名恐怖分子經(jīng)大馬等國(guó)參加IS》，《環(huán)球時(shí)報(bào)》2015年1月23日第3版。因此，避免目標(biāo)人員在合法入境途經(jīng)國(guó)后迅速失聯(lián)，留給途經(jīng)國(guó)評(píng)估和追蹤恐怖威脅的時(shí)間實(shí)質(zhì)上并不充裕。但通過打擊途經(jīng)國(guó)內(nèi)部所形成的恐怖主義招募與運(yùn)輸網(wǎng)絡(luò)，將會(huì)起到事半功倍的效果。

其二，在該類人員非法入境他國(guó)的情形下，可以預(yù)見會(huì)有許多司法障礙和難題。非法入境直接牽連非法移民問題，這不僅是國(guó)際社會(huì)長(zhǎng)期的痼疾頑癥，甚至還有愈演愈烈之勢(shì)。立足我國(guó)當(dāng)前，嚴(yán)守國(guó)門，打擊偷越國(guó)邊境行為，仍然面臨著壓力?！巴鈬?guó)恐怖主義戰(zhàn)斗人員”以非法渠道離開我國(guó)進(jìn)入他國(guó)國(guó)境，與非法移民的慣用手段并無二致。兩種行為的競(jìng)合，使得我國(guó)參與國(guó)際間協(xié)作打擊非法移民行為變得更為緊迫。遺憾的是，非法移民的犯罪黑數(shù)仍然較大，很多“外國(guó)恐怖主義戰(zhàn)斗人員”憑借非法移民的方式實(shí)現(xiàn)了他們的目的。退一步論，就算是途經(jīng)國(guó)政府或司法部門稽查、攔截下了非法移民，混藏于其中的涉恐人員也不見得能夠被我國(guó)司法部門順利接收。他們不僅會(huì)偽造或者拒絕提供身份信息，增加識(shí)別難度，而且會(huì)利用一些國(guó)家反恐的雙重標(biāo)準(zhǔn)，尋找理由制造法律和司法障礙，以滯留國(guó)外，規(guī)避我國(guó)法律懲處，并伺機(jī)投身恐怖主義活動(dòng)。

（2）中國(guó)籍的“外國(guó)恐怖主義戰(zhàn)斗人員”回國(guó)的情形

目前，刑事法律對(duì)于中國(guó)籍的“外國(guó)恐怖主義戰(zhàn)斗人員”由目的地或境外自主回國(guó)的，也尚未有細(xì)化的應(yīng)對(duì)方略。一般認(rèn)為，此類離境的人員會(huì)具有更高的人身危險(xiǎn)性，特別是在離開中國(guó)前就具有極端主義或恐怖主義傾向的，離境是受到恐怖主義或極端主義思想蠱惑、誘導(dǎo)或威脅的，離開中國(guó)后具體行徑不明或者經(jīng)查確屬參加恐怖主義活動(dòng)的人員，相比那些計(jì)劃離境卻未能成行，也尚未在境內(nèi)實(shí)施恐怖主義行為的人員，要更加危險(xiǎn)。

這種“離境”等于危險(xiǎn)升級(jí)的判斷，潛移默化地影響了刑事法在事后對(duì)待該類人員的態(tài)度。一般情況下，若該類涉恐人員自主回國(guó)的，證據(jù)指明出境行為與恐怖主義有關(guān)，即可適用刑法定罪處罰。只是，如何區(qū)分甚至救濟(jì)那些中途退出恐怖主義活動(dòng)的行為人仍有疑問。再進(jìn)一步，我國(guó)《反恐法》（草案）中第37條“對(duì)恐怖活動(dòng)人員和恐怖活動(dòng)嫌疑人員，應(yīng)當(dāng)不準(zhǔn)其出境入境、不予簽發(fā)出境入境證件或者宣布其出境入境證件作廢”的規(guī)定應(yīng)怎樣理解和適用？將自主回國(guó)人員中的部分人員選擇性排除在國(guó)門之外，是一種更為合理的處置方式還是一種比刑罰更為嚴(yán)苛的處罰？懲處恐怖分子的目標(biāo)究竟是什么？只有合理回答上述問題，才能明晰國(guó)家反恐斗爭(zhēng)中刑事法的適用理由與目的。

二、“外國(guó)恐怖主義戰(zhàn)斗人員”的阻斷與處置

依據(jù)國(guó)內(nèi)需要和國(guó)際反恐形勢(shì)，我國(guó)不僅必須盡力阻斷和處置“外國(guó)恐怖主義戰(zhàn)斗人員”，而且要選用正確的路徑應(yīng)對(duì)此問題。

（一）境內(nèi)阻斷與處置

毫無疑問，世界各國(guó)都不愿意成為“外國(guó)恐怖主義戰(zhàn)斗人員”的輸出國(guó)或中轉(zhuǎn)國(guó)，歐洲國(guó)家對(duì)于該問題的緊張程度更是前所未有。特別是當(dāng)預(yù)警最終變成了血的事實(shí)，世界各國(guó)都加速反思各自的反恐政策。這些國(guó)家原先的反恐政策通常聚焦在人員的入境而不是離境，即反恐的首要任務(wù)定位在防范境內(nèi)的恐怖襲擊，而并不重視涉恐人員的外流和國(guó)際遷移。近年來，從歐洲、非洲前去伊拉克和敘利亞地區(qū)的參戰(zhàn)人數(shù)屢創(chuàng)新高。法國(guó)在2014年已累計(jì)有1000多名法國(guó)公民前往過或準(zhǔn)備前往上述區(qū)域參戰(zhàn)，人數(shù)較上一年增長(zhǎng)74%，且已證實(shí)有350名法國(guó)公民正位于上述區(qū)域，其中包括60名女性。③參見S.Erlanger,Europe Tries to Stop Flow of Citizens Joining Jihad,The New York Times,1 October,2014.http://www. nytimes.com/2014/10/01/world/europe/isis-europe-muslim-radicalization.htm l?_r=0，2015年10月31日訪問。德國(guó)有至少550名人員前往上述地區(qū)，且已有180人又返回德國(guó)。④See Reuters,ISIL has lured 550 Germans into fighting:Intelagency,Dairy News,23 November,2014.http://www.hurriyetdailynews.com/isil-has-lured-550-germans-into-fighting-intel-agency.aspx?pageID=238&n ID=74676&NewsCatID=359，2015年10月31日訪問。英國(guó)也是“輸出大國(guó)”，已證實(shí)至少有500名英國(guó)公民前往上述涉恐區(qū)域，其中以涉嫌殺害美國(guó)記者福萊、日本人質(zhì)后藤健二等多名人質(zhì)的“圣戰(zhàn)士約翰”（Jihadi John）最為有名。⑤“圣戰(zhàn)士約翰”近日被確認(rèn)為英國(guó)公民穆罕默德·恩瓦濟(jì)（Mohammed Emwazi）。參見BBC,'Jihadi John'named as Mohammed Emwazi from London,26 February,2015.http://www.bbc.com/new s/uk-31637090，2015年10月31日訪問。其他國(guó)家已證實(shí)涉及的，包括比利時(shí)250人，澳大利亞150人，荷蘭120人，美國(guó)100多人，丹麥100多人，西班牙51人，中國(guó)也至少有300人。⑥楊子巖：《西方年輕人干嘛為IS“圣戰(zhàn)”賣命？》，《人民日?qǐng)?bào)（海外版）》2014年10月25日第3版。上述數(shù)字已經(jīng)被倫敦大學(xué)國(guó)王學(xué)院ICSR中心部分更新，法國(guó)上升至1200人，英國(guó)是500人至600人，比利時(shí)上升至440人，澳大利亞是100人至250人，荷蘭上升至200人至250人，丹麥?zhǔn)?00人至150人，西班牙是50人至100人。同前注⑤，ICSR文。特別是，隨著這些“外國(guó)恐怖主義戰(zhàn)斗人員”的加入，不僅以“身邊人”的例子鼓動(dòng)了更多極端主義和恐怖主義人員前往，而且“反沖效應(yīng)”隨即到來。2014年5月，一名阿爾及利亞裔法國(guó)籍男子在比利時(shí)布魯塞爾的猶太人博物館開槍掃射，造成4人死亡，成為第一例歐洲赴敘利亞和伊拉克作戰(zhàn)又返回歐洲實(shí)施恐怖襲擊的人員。而在2015年1月發(fā)生巴黎“查理周刊”恐怖襲擊事件的涉案恐怖分子里，一名女性嫌犯已到達(dá)敘利亞地區(qū)并獲得“伊斯蘭國(guó)”的庇護(hù)。⑦比利時(shí)博物館襲擊案，See D.C.Calais,Brussels museum shooting suspect‘beheaded baby’,The Telegraph,7 September,2014.“查理周刊”襲擊案，See G.Witte and B.Murphy,‘Islamic State magazine claims w idow of Paris attacker is in Syria’,The Washington Post,12 February,2015.“查理周刊”事件之后，德國(guó)和比利時(shí)警方分別在各自境內(nèi)展開行動(dòng)，拘捕多名涉嫌策劃恐怖襲擊的人員，其均與上述涉恐地區(qū)的恐怖組織有著直接或間接的聯(lián)系?？梢?，涉恐區(qū)域已是恐怖主義的“孵化地”，而“外國(guó)恐怖主義戰(zhàn)斗人員”成為了聯(lián)系安全區(qū)域與涉恐區(qū)域的媒介，讓恐怖主義得到進(jìn)一步的轉(zhuǎn)移和擴(kuò)散。在境內(nèi)阻斷“外國(guó)恐怖主義戰(zhàn)斗人員”的形成，有必要與阻斷恐怖分子的入境。

1.如何阻斷“合法”形式的離境

當(dāng)相關(guān)人員形成出行計(jì)劃之后，最后一道防線的責(zé)任往往落在國(guó)家的邊境口岸上。現(xiàn)實(shí)中，很多國(guó)家也是在這方面下了大功夫。比利時(shí)在法國(guó)“查理周刊”恐怖襲擊事件之后頒布新反恐12條，其中規(guī)定了以涉恐目的離境的是刑事犯罪行為；可以臨時(shí)吊銷公民的身份證和護(hù)照；并修改應(yīng)對(duì)“外國(guó)恐怖主義戰(zhàn)斗人員”的策略等。⑧See P.Carlucci,How Belgium Prevented a‘Second Paris’-and What More It can Do Prevent Future Terror Attacks,The Telegraph,16 January,2015.法國(guó)由于離境的涉恐人數(shù)眾多，早已規(guī)定邊境警察可以臨時(shí)吊銷法國(guó)公民的身份證和護(hù)照。法國(guó)甚至和德國(guó)商討提議修改自由遷徙的申根簽證規(guī)則，避免涉恐人員在歐洲范圍內(nèi)恣意流動(dòng)。⑨參見《歐洲各國(guó)出招應(yīng)對(duì)IS威脅不愿變恐怖主義輸出國(guó)》，http://www.chinanews.com/gj/2014/12-16/6881457.shtm l，2015年10月31日訪問。英國(guó)也在積極推動(dòng)新法案，嘗試賦予邊境警察更多的權(quán)利和特殊程序以吊銷嫌疑人員的身份證和護(hù)照。當(dāng)然，自由遷徙被認(rèn)為是公民的基本權(quán)利之一，特別是當(dāng)行為人的犯意不明顯時(shí)，此種限制必然遭受廣泛的非議。⑩參見BBC,Anti-terror plans:‘Difficulties’w ith Cameron’s plans,2 September,2014.http://www.bbc.co.uk/news/uk-29024903，2015年10月31日訪問。各國(guó)迫于恐怖主義的壓力所做出的政策或法律的改變，可以認(rèn)為是刑事政策介入后的結(jié)果。

就我國(guó)來說，公民出入境的權(quán)利并沒有明文出現(xiàn)在現(xiàn)行憲法的文本中，卻仍然可以理解為是一種應(yīng)然的人身自由權(quán)。新修訂的《立法法》第8條第5款規(guī)定：“對(duì)公民政治權(quán)利的剝奪、限制人身自由的強(qiáng)制措施和處罰的事項(xiàng)只能制定法律”。這樣，依據(jù)《出境入境管理法》第12條的規(guī)定，即“中國(guó)公民有下列情形之一的，不準(zhǔn)出境：（一）未持有效出境入境證件或者拒絕、逃避接受邊防檢查的；（二）被判處刑罰尚未執(zhí)行完畢或者屬于刑事案件被告人、犯罪嫌疑人的；……（五）可能危害國(guó)家安全和利益，國(guó)務(wù)院有關(guān)主管部門決定不準(zhǔn)出境的；（六）法律、行政法規(guī)規(guī)定不準(zhǔn)出境的其他情形”對(duì)于持有效出境入境證件，嘗試離境的我國(guó)公民，如果依照《立法法》第8條第5款或第6款限制出境的，必須具有充分的證據(jù)以證明行為人的出境目的是與境外恐怖主義相關(guān)，或者出具其他具體的法律條文以支持，比如《反恐法》中的條款。

值得注意的是，對(duì)于公民出境的事項(xiàng)內(nèi)容，雖然法律層面有所更新，行政法規(guī)等配套規(guī)定尚未跟上。新的《出境入境管理法》于2013年7月1日起施行，該法第93條規(guī)定：“《中華人民共和國(guó)外國(guó)人入境出境管理法》和《中華人民共和國(guó)公民出境入境管理法》同時(shí)廢止?！毙碌摹锻鈬?guó)人入境出境管理?xiàng)l例》在2013年9月1日起施行，該條例第39條規(guī)定：“1986年12月3日國(guó)務(wù)院批準(zhǔn)，1986年12月27日公安部、外交部公布，1994年7月13日、2010年4月24日國(guó)務(wù)院修訂的《中華人民共和國(guó)外國(guó)人入境出境管理法實(shí)施細(xì)則》同時(shí)廢止?！笨梢姡f的行政法規(guī)的失效以宣告為條件。如果處于新舊法規(guī)的過渡期，就算舊行政法規(guī)的制定依據(jù)已經(jīng)發(fā)生了效力變更，其內(nèi)容只要與新法不沖突，依然有效。不僅《外國(guó)人入境出境管理法實(shí)施細(xì)則》在《外國(guó)人入境出境管理法》失效之后仍然執(zhí)行了一段時(shí)間，而且與《外國(guó)人入境出境管理法實(shí)施細(xì)則》處于同一時(shí)期的《公民出境入境管理法實(shí)施細(xì)則》已明顯屬于“超期服役”。該細(xì)則是1986年12月3日國(guó)務(wù)院批準(zhǔn)，1994年7月13日國(guó)務(wù)院第一次修訂，2011年1月8日《國(guó)務(wù)院關(guān)于廢止和修改部分行政法規(guī)的決定》第二次修訂的。其制定的依據(jù)為《公民出境入境管理法》第19條，而此法已然失效，相關(guān)內(nèi)容被新的《出境入境管理法》吸收。盡管如此，《公民出境入境管理法實(shí)施細(xì)則》仍適用于中國(guó)公民當(dāng)前因私事的出境、入境。該細(xì)則所稱的“私事”，是指定居、探親、訪友、繼承財(cái)產(chǎn)、留學(xué)、就業(yè)、旅游和其他非公務(wù)活動(dòng)，相應(yīng)地需要遞交出境事由的證明包括：（1）出境定居，須提交擬定居地親友同意去定居的證明或者前往國(guó)家的定居許可證明；（2）出境探親訪友，須提交親友邀請(qǐng)證明；（3）出境繼承財(cái)產(chǎn)，須提交有合法繼承權(quán)的證明；（4）出境留學(xué)，須提交接受學(xué)校入學(xué)許可證件和必需的經(jīng)濟(jì)保證證明；（5）出境就業(yè)，須提交聘請(qǐng)、雇用單位或者雇主的聘用、雇用證明；（6）出境旅游，須提交旅行所需外匯費(fèi)用證明。這些需要遞交的證明文件法律規(guī)定的比較粗糙且都易于準(zhǔn)備；若特定人員真實(shí)持有所謂的證明文件因私出境的，則更易通過邊境審核。在此處，阻斷特定人員“合法”形式的離境，只能依靠有關(guān)部門更多準(zhǔn)備，努力探明行為人的行為動(dòng)機(jī)，審查證明文件的來源渠道以及合法性。1987年最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、國(guó)家安全部共同發(fā)布的《關(guān)于依法限制外國(guó)人和中國(guó)公民出境問題的若干規(guī)定》中，仍能找到將相關(guān)工作提前做好的要求和線索。該規(guī)定指出：“需要限制已入境的外國(guó)人出境或者限制中國(guó)公民出境的，必須嚴(yán)格依照法律規(guī)定執(zhí)行。在執(zhí)行中應(yīng)當(dāng)注意：凡能盡早處理的，不要等到外國(guó)人或中國(guó)公民臨出境時(shí)處理；凡可以通過其他方式處理的，不要采取扣留證件的辦法限制出境；凡能在內(nèi)地處理的，不要到出境口岸處理，要把確需在口岸阻止出境的人員控制在極少數(shù)?！睍r(shí)至今日，該規(guī)定對(duì)于緩解口岸壓力，合法合理地防控涉恐人員外流，仍具有重要的指導(dǎo)和實(shí)踐意義。

2.如何阻斷非法形式的離境

對(duì)于嘗試非法出境的行為人來說，則可能觸犯刑法中多項(xiàng)罪名，產(chǎn)生罪名牽連或競(jìng)合。具體而言，若嘗試以偽造、變?cè)旎虺钟兴顺鼍橙刖匙C件通過我國(guó)邊境口岸離境的，應(yīng)當(dāng)依照《出境入境管理法》第12條第1款拒絕行為人的出境申請(qǐng)，并且審查行為是否觸犯刑法?！缎谭ㄐ拚福ň牛吠ㄟ^之后，該行為涉嫌觸犯刑法第280條第3款“偽造、變?cè)?、買賣護(hù)照等可用于證明身份的證件”的規(guī)定；第280條之一“在依照國(guó)家規(guī)定應(yīng)當(dāng)提供身份證明的活動(dòng)中，使用偽造、變?cè)斓幕蛘弑I用他人的護(hù)照等依法可以用于證明身份的證件，情節(jié)嚴(yán)重的”規(guī)定；第120條之二“組織恐怖活動(dòng)培訓(xùn)或者積極參加恐怖活動(dòng)培訓(xùn)的”規(guī)定；妨害國(guó)（邊）境管理罪類別中的第322條“為參加恐怖活動(dòng)組織、接受恐怖活動(dòng)培訓(xùn)或者實(shí)施恐怖活動(dòng)，偷越國(guó)（邊）境的”規(guī)定；乃至第318條“組織他人偷越國(guó)（邊）境罪”和第320條“提供偽造、變?cè)斓某鋈刖匙C件罪”等。在司法實(shí)踐中，已經(jīng)出現(xiàn)了此類情況。2014年11月，上海市公安局會(huì)同有關(guān)部門，破獲一起土耳其人組織我國(guó)涉恐人員，使用變?cè)焱炼渥o(hù)照偷渡出境案。警方從查獲的偷渡人員持用的通訊工具中發(fā)現(xiàn)有涉恐音視頻資料，部分偷渡人員承認(rèn)偷渡出境后將前往敘利亞、阿富汗和巴基斯坦等地，視頻中記錄1人曾多次在新疆傳播煽動(dòng)民族仇恨、民族歧視。該案的土耳其籍犯罪嫌疑人被以涉嫌“組織他人偷越國(guó)（邊）境罪”依法批準(zhǔn)逮捕，而中國(guó)籍犯罪嫌疑人也已被警方以涉嫌“組織、領(lǐng)導(dǎo)、參加恐怖組織罪”依法刑事拘留。①劉暢：《10名土耳其人組織新疆涉恐人員偷渡出境被批捕》，《環(huán)球時(shí)報(bào)》2015年1月14日第3版。

由于該類人員的最終目的是離境成為“外國(guó)恐怖主義戰(zhàn)斗人員”，其偽造、變?cè)欤峁﹤卧?、變?cè)斐鋈刖匙C件或假冒他人出境等準(zhǔn)備行為中侵害國(guó)（邊）境管理秩序的過程行為與最終赴外參加恐怖組織的目的之間構(gòu)成牽連關(guān)系。當(dāng)然，這并不意味著非法通過我國(guó)邊境口岸參加恐怖組織或活動(dòng)的行為，就一定是牽連擇一重罪處罰，嫌疑人涉嫌的上述罪名仍然可以處于較為松散的狀態(tài)，并適用數(shù)罪并罰。首先，行為人偽造、變?cè)旎虺钟兴顺鼍匙C件，成功出境參加恐怖活動(dòng)組織或恐怖活動(dòng)的，擇一重罪處斷，以“參加恐怖活動(dòng)組織罪”定罪處罰。其次，行為人由于上述行為在出關(guān)過程中被識(shí)破并截獲的，直接觸犯刑法第322條，第280條之一和第280條。第280條第3款“偽造、變?cè)?、買賣護(hù)照等可用于證明身份的證件”的起點(diǎn)刑為三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剝奪政治權(quán)利，并處罰金；情節(jié)嚴(yán)重的第二檔刑為三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金。而新增加的第280條之一的量刑僅配置了拘役或者管制，并處或者單處罰金，其第2款也明確規(guī)定了法定從一重的量刑配置，即同時(shí)構(gòu)成其他犯罪的，依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰。刑法第322條涉恐偷越國(guó)邊境的行為，在原偷越國(guó)邊境罪量刑的基礎(chǔ)上，配置了一年以上三年以下有期徒刑，并處罰金?？梢?，雖然偷越國(guó)邊境是案發(fā)時(shí)的結(jié)果行為，但刑法第322條所配置的量刑并不高。而基于一個(gè)犯罪目的，手段行為觸犯刑法第280條，結(jié)果行為觸犯刑法第322條時(shí)，應(yīng)依據(jù)行為人的犯罪情節(jié)，擇一重罪處罰。最后，若行為人的手段行為與結(jié)果行為之間產(chǎn)生斷離，比如有些人嘗試分批通過邊境口岸離境，當(dāng)發(fā)現(xiàn)同伙受阻之后，轉(zhuǎn)而尋求他法離境時(shí)，偽造、變?cè)?、買賣護(hù)照等可用于證明身份的證件，提供偽造、變?cè)斓某鋈刖匙C件等行為，就與后來實(shí)施的偷越國(guó)（邊）境的行為以及參加恐怖組織的行為之間出現(xiàn)斷裂，此時(shí)，適用數(shù)罪并罰以維護(hù)各罪所保護(hù)的法益較為妥當(dāng)。

此外，還需要防止涉恐人員選擇更加直接的方式偷越國(guó)邊境。我國(guó)的國(guó)邊境線漫長(zhǎng)，打擊危害國(guó)邊境秩序類犯罪的任務(wù)繁重。涉恐人員以參加恐怖組織為目的，偷越國(guó)邊境的，將違反刑法第322條涉恐偷越國(guó)（邊）境的特別規(guī)定，并與第120條“組織、領(lǐng)導(dǎo)、參加恐怖組織罪”構(gòu)成想象競(jìng)合。檢視我國(guó)刑法第120條的立法沿革，其由“組織、領(lǐng)導(dǎo)和積極參加的”以及“其他參加的”兩種類型，變化成“組織、領(lǐng)導(dǎo)的”，“積極參加的”和“其他參加的”三類。立法修改的目的是加重對(duì)“領(lǐng)導(dǎo)、組織”恐怖活動(dòng)的懲處，并對(duì)“積極參加”的人員適度寬宥。依照2014年最高人民法院、最高人民檢察院和公安部發(fā)布的《關(guān)于辦理暴力恐怖和宗教極端刑事案件適用法律若干問題的意見》，明確“參加或者糾集他人參加恐怖活動(dòng)組織的，或者為參加恐怖活動(dòng)組織、接受其訓(xùn)練，出境或者組織、策劃、煽動(dòng)、拉攏他人出境，或者在境內(nèi)跨區(qū)域活動(dòng)，進(jìn)行犯罪準(zhǔn)備行為的，以參加恐怖組織罪定罪處罰”?！缎谭ㄐ拚福ň牛饭己螅瑸榭植阑顒?dòng)進(jìn)行策劃或準(zhǔn)備的，資助恐怖活動(dòng)培訓(xùn)等恐怖主義的“準(zhǔn)備犯”和“幫助犯”分別適用刑法第120條之一與第120條之二規(guī)制，但出境行為仍應(yīng)歸屬于“參加”恐怖組織或恐怖活動(dòng)。隨之而來的問題是：這種“不遠(yuǎn)萬里”去做“外國(guó)恐怖主義戰(zhàn)斗人員”的行為，是否符合“積極參加”？誠(chéng)然，這種遠(yuǎn)赴重洋行為之罕見，在以前可能會(huì)成為“積極參加”的典型。而當(dāng)前的“外國(guó)恐怖主義戰(zhàn)斗人員”來源復(fù)雜，原因多樣，前去的人員也并非全是參與戰(zhàn)斗，可能會(huì)成為“圣戰(zhàn)”新娘、醫(yī)生，甚至成為童子軍、人肉炸彈等極端恐怖主義的犧牲品。對(duì)于規(guī)制“外國(guó)恐怖主義戰(zhàn)斗人員”來說，能追訴“參加恐怖組織罪”未遂的，說明至少是成功阻斷了這類人的出行計(jì)劃，某種意義上已是刑事法的勝利。那么，盡可能多地結(jié)合周邊證據(jù)，對(duì)參與人員的行為、種類和結(jié)構(gòu)予以分類，適當(dāng)選用罪名中較輕的“其他參加”的類別，可能會(huì)更有利于部分人員的教育轉(zhuǎn)化。此外，該類被阻斷赴外的人員危害性大都弱于成功赴外的人。刑法若對(duì)既遂的中國(guó)籍“外國(guó)恐怖主義戰(zhàn)斗人員”或出境未遂但具有其他嚴(yán)重情節(jié)的行為人認(rèn)定為“積極參加”，而對(duì)不具有嚴(yán)重情節(jié)的未遂人員歸類為“其他參加”，也符合法理。在這種情形下，行為人積極參加恐怖組織的，處三年以上十年以下有期徒刑，并處罰金，重于刑法第322條涉恐偷越國(guó)邊境的量刑，以刑法第120條“參加恐怖組織罪”一罪論處。積極參加恐怖組織未遂的，量刑一般也重于刑法第322條，以“參加恐怖組織罪”定罪處罰。屬于“其他參加”恐怖活動(dòng)組織未遂的，可以比照既遂量刑“處三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剝奪政治權(quán)利，可以并處罰金”從輕或者減輕處罰，有可能會(huì)低于刑法第322條對(duì)涉恐偷越國(guó)邊境的行為所配置的“一年以上三年以下有期徒刑，并處罰金”，從而適用第322條定罪處罰。此外，對(duì)于涉足恐怖主義不深，行為僅危害國(guó)邊境管理秩序的，可以僅依刑法第322條涉恐偷越國(guó)邊境的規(guī)定定罪處罰。

3.阻斷行動(dòng)的善后

涉恐人員離境計(jì)劃延宕，未能成為“外國(guó)恐怖主義戰(zhàn)斗人員”的，仍要防止恐怖主義的境內(nèi)轉(zhuǎn)化。例如，中越邊境破獲的多起偷越國(guó)（邊）境案顯示，赴外“圣戰(zhàn)”的組織者會(huì)在偷渡人員中安插幾位“病人”，即有犯罪前科或者被警方網(wǎng)上追逃的人員，一旦遇到警方檢查或攔阻，就帶領(lǐng)其他偷渡人員“就地圣戰(zhàn)”。2014年3月1日昆明火車站暴恐案件，就是偷渡者在云南試圖非法出境受阻，后轉(zhuǎn)為在國(guó)內(nèi)實(shí)施恐怖襲擊。②2014年3月中國(guó)昆明火車站恐怖襲擊案共造成31人死亡，141人受傷。該案的首犯依斯坎達(dá)爾·艾海在庭審中稱，由于無法出境，進(jìn)而選擇“就地圣戰(zhàn)”。警方從繳獲的邊境偷渡者通訊工具中的信息中也顯示，境外組織者會(huì)告訴偷渡者“你們的生死由自己決定，安拉會(huì)保佑你們”。這實(shí)際上是鼓動(dòng)他們升級(jí)使用暴力。參見《公安部打擊西南邊境地區(qū)組織偷渡專案行動(dòng)紀(jì)實(shí)》，http://news. xinhuanet.com/politics/2015-01/18/c_1114036699.htm，2015年10月31日訪問。對(duì)于恐怖主義、極端主義的暴行，除了堅(jiān)決鏟除和懲治外，還需要否定一種放任恐怖主義外流，以求自保的立場(chǎng)。有數(shù)據(jù)顯示，近兩年我國(guó)西南邊境地區(qū)偷渡出境案件呈現(xiàn)高發(fā)態(tài)勢(shì)。2013年，云南、廣西警方共查獲此類案件100起、涉及人員795人，分別是2012年的4倍、7.4倍；2014年較2013年繼續(xù)增加，查破此類案件132起、涉及人員866人。③參見《“遷徙圣戰(zhàn)”嫌疑人：講經(jīng)10分鐘就產(chǎn)生圣戰(zhàn)思想》，http://world.huanqiu.com/article/2015-01/5444763.htm l，2015年10月31日訪問。在邊境區(qū)域，涉恐人員如果成功外流，意味著潛回境內(nèi)的通道依舊存在。而經(jīng)過恐怖訓(xùn)練或者與其他恐怖組織、人員建立關(guān)系之后再返回國(guó)內(nèi)的恐怖分子，將更具危害性。從近年來涉恐人員外流的增長(zhǎng)趨勢(shì)中可以判斷，境外恐怖主義對(duì)我國(guó)的滲透活動(dòng)十分猖獗，影響人數(shù)多、范圍大。受到恐怖主義蠱惑、誘惑、威脅的人員會(huì)在隨后采取多種表現(xiàn)形式，外出成為“外國(guó)恐怖主義戰(zhàn)斗人員”也是其中之一，與其他表現(xiàn)方式不分伯仲。因此，必須規(guī)制恐怖主義影響下的各種方式，全方位防范和打擊極端恐怖主義。

消弭恐怖行為同時(shí)還要兼顧消除恐怖影響。這需要更多地進(jìn)行犯罪學(xué)研究，優(yōu)化犯罪熱點(diǎn)的預(yù)判，研究對(duì)犯罪人的處遇。在上述“兩高一部”辦理暴力恐怖和宗教極端刑事案件的意見中，犯罪人主觀“明知”的認(rèn)定，需要結(jié)合“其一貫表現(xiàn)，具體行為、程度、手段、事后態(tài)度，以及年齡、認(rèn)知和受教育程度、所從事的職業(yè)等綜合判斷”。而在犯罪處遇時(shí)，如果不周延地考慮上述情況，單調(diào)地科處刑罰，只能是一而再三地出現(xiàn)恐怖主義由小變大的“雪球效應(yīng)”。英國(guó)的一個(gè)案例，可以體察警方在反恐斗爭(zhēng)中的細(xì)致用意。2014年12月，英國(guó)警方在機(jī)場(chǎng)阻止了一架已經(jīng)進(jìn)入滑行階段，即將飛往土耳其伊斯坦布爾的飛機(jī)，將機(jī)上一名很有可能隨后轉(zhuǎn)赴敘利亞的15歲英國(guó)籍女孩留置并交還給家人看管。值得注意的是，雖然案件調(diào)查全程都是由警方反恐部門負(fù)責(zé)的，但警方事后并沒有將嫌疑人生硬地定性為“外國(guó)恐怖主義戰(zhàn)斗人員”，而是僅以解決一例失蹤人口案件向公眾報(bào)備。④參見T.Whitehead,Girl,15,Stopped from Joining Isil by Anti-terror Police on Plane at Heathrow,The Telegraph,17 December,2014.http://www.telegraph.co.uk/news/uknews/terrorism-in-the-uk/11299128/Girl-15-stopped-from-joining-Isil-by-anti-terror-police-onplane-at-Heathrow.htm l，2015年10月31日訪問。涉案女孩家人曾數(shù)月公開呼吁找尋，參見BBC,M issing YusraHussien:Family appeal over Syria case teenager,1 Octobel,2014.http://www.bbc.co.uk/news/uk-england-bristol-29438904，2015年10月31日訪問。

（二）境外阻斷與處置

隨著時(shí)間的流失與地域的擴(kuò)展，阻斷和處置離境的涉恐人員，難度會(huì)陡然增長(zhǎng)。很多時(shí)候，對(duì)于相關(guān)人員是否實(shí)現(xiàn)了他們的不法目的，并沒有足夠的情報(bào)資訊進(jìn)行調(diào)查驗(yàn)證。不過，離境的事實(shí)會(huì)成為一種升級(jí)的不法狀態(tài)，司法資源會(huì)投入更多，而結(jié)果卻并不匹配，困難程度可見一斑。

1.途經(jīng)國(guó)的阻斷和處置

由我國(guó)出發(fā)的自途經(jīng)國(guó)中轉(zhuǎn)的“外國(guó)恐怖主義戰(zhàn)斗人員”，同樣是途經(jīng)國(guó)的威脅。2014年4月，越南在中越邊境阻斷了16名中國(guó)籍偷渡者，全為“遷徙圣戰(zhàn)”人員。在被阻斷后該類人員選擇“就地圣戰(zhàn)”，致使8名中國(guó)籍偷渡者死亡，2名越南軍警人員死亡。⑤參見前注②文。而馬來西亞內(nèi)政部長(zhǎng)在2015年1月承認(rèn)，300多名中國(guó)人以馬來西亞作為中轉(zhuǎn)站，前往第三國(guó)，再進(jìn)入敘利亞或者伊拉克參加“伊斯蘭國(guó)”組織。⑥參見《中國(guó)300多名恐怖分子經(jīng)大馬等國(guó)參加IS》，http://news.sina.com.cn/c/2015-01-23/062831434338.shtml，2015年10月31日訪問。同時(shí)，根據(jù)以色列梅厄·阿米特情報(bào)與反恐信息中心發(fā)布的“在敘利亞作戰(zhàn)的外國(guó)人”系列研究報(bào)告顯示，中國(guó)有不超過100人在敘利亞作戰(zhàn)，全部是來自新疆的“東突”恐怖組織成員。⑦王水平：《以發(fā)布報(bào)告披露“在敘作戰(zhàn)外國(guó)人”》，《光明日?qǐng)?bào)》2014年6月18日第8版。由于相關(guān)情報(bào)信息仍然不足，使追蹤此類涉恐人員的軌跡變得很困難，也更難精確評(píng)估該類人群已具有的數(shù)量和規(guī)模。但至少通過我國(guó)的邊境周邊以及中轉(zhuǎn)國(guó)家和目的地，可發(fā)現(xiàn)中國(guó)籍“外國(guó)恐怖主義戰(zhàn)斗人員”的行蹤，再進(jìn)行路徑的點(diǎn)線相連，可進(jìn)而討論在途經(jīng)國(guó)阻斷恐怖主義遷徙的可能。

在國(guó)際反恐層面，根據(jù)聯(lián)合國(guó)安理會(huì)2001年9月通過的1373號(hào)決議，以及2006年9月聯(lián)合國(guó)大會(huì)通過的《聯(lián)合國(guó)全球反恐戰(zhàn)略》，各國(guó)應(yīng)當(dāng)“團(tuán)結(jié)起來消滅恐怖主義”。這不僅需要在各層級(jí)的區(qū)域、雙邊或多邊加強(qiáng)國(guó)際合作，防止和查明恐怖分子流動(dòng)，增強(qiáng)識(shí)別身份和旅行證件的能力，更要依照國(guó)際法對(duì)于恐怖分子“不引渡即起訴”（AutDedere Aut Judicare），確保將涉恐人員繩之以法。⑧《聯(lián)合國(guó)全球反恐戰(zhàn)略》（A/RES/60/288）中指出了多項(xiàng)防止和打擊恐怖主義的措施。參見聯(lián)合國(guó)：《聯(lián)合國(guó)反對(duì)恐怖主義》，http: //www.un.org/zh/terrorism/strategy-counter-terrorism.shtm l#plan，2015年10月10日訪問。需正視的是，國(guó)際間的反恐協(xié)作仍然阻力重重，主要原因在于國(guó)際法對(duì)于人權(quán)保障的極度重視，乃至于在恐怖分子的識(shí)別和規(guī)制上也十分謹(jǐn)慎。聯(lián)合國(guó)的決議多次強(qiáng)調(diào)，反恐與保護(hù)人權(quán)絕不矛盾。特別是當(dāng)恐怖主義遷徙人員在途經(jīng)國(guó)被查扣之后，隨即申請(qǐng)難民身份或?qū)で蟊幼o(hù)的，也應(yīng)以國(guó)際法的相關(guān)規(guī)定積極應(yīng)對(duì)。

《關(guān)于難民地位的公約》中第1條A款第2項(xiàng)確定了“難民”地位的標(biāo)準(zhǔn)，即因有正當(dāng)理由畏懼由于種族、宗教、國(guó)籍、屬于其一社會(huì)團(tuán)體或具有某種政治見解的原因留在其本國(guó)之外，并且由于此項(xiàng)畏懼而不能或不愿受該國(guó)保護(hù)的人。該公約第1條F款更是規(guī)定了排除難民地位的情形。⑨聯(lián)合國(guó)1951年《關(guān)于難民地位的公約》第1條F款詳細(xì)列出了可能導(dǎo)致排除在難民地位之外的行為：破壞和平罪、戰(zhàn)爭(zhēng)罪、危害人類罪（a分款）；作為難民被避難國(guó)接納前在該國(guó)境外實(shí)施的嚴(yán)重的非政治犯罪（b分款）；以及違反聯(lián)合國(guó)宗旨和原則的行為（c分款）。2006年《聯(lián)合國(guó)全球反恐戰(zhàn)略》中提出：“盡一切努力發(fā)展和維持基于法治的有效的國(guó)家刑事司法制度，以便能夠遵照我們依照國(guó)際法承擔(dān)的義務(wù)，在適當(dāng)尊重人權(quán)和基本自由的情況下，確保根據(jù)‘不引渡即起訴’原則，將任何參與資助、策劃、籌備、實(shí)施或支持恐怖主義行為的人繩之以法，并確保國(guó)內(nèi)的法律法規(guī)將這類恐怖主義行為定為嚴(yán)重刑事罪行?！薄安扇∵m當(dāng)措施，在給予尋求庇護(hù)人庇護(hù)之前，確保其未曾從事恐怖主義活動(dòng)，并在給予庇護(hù)之后，確保其難民身份不被用于涉恐用途。”那么，對(duì)于尚未成為“外國(guó)恐怖主義戰(zhàn)斗人員”，僅是前往參加的人員來說，如果沒有觸犯嚴(yán)重的非政治犯罪，也還沒有成功到達(dá)目的地“參戰(zhàn)”，即不具備破壞和平罪、戰(zhàn)爭(zhēng)罪、危害人類罪的先決條件，尚可以依照“違反聯(lián)合國(guó)宗旨和原則的行為”否決其難民地位。當(dāng)然，這些需要途經(jīng)國(guó)進(jìn)行評(píng)估，特別是當(dāng)決定者的證據(jù)僅能倚靠當(dāng)事人個(gè)人陳述以及來自政府或非政府組織的各種矛盾的信息時(shí)，⑩See C.Dauvergne.The Troublesome Intersections of Refugee Law and Criminal Law,in K.F.Aas and M.Bosworth(eds.)The Borders of Punishment,Ox ford:Oxford University Press,2013,pp.80-81.最終的判斷結(jié)論充滿變數(shù)。如果途經(jīng)國(guó)不承認(rèn)其難民地位，并確定是涉恐人員的，則進(jìn)入恐怖分子的引渡或者起訴程序；如果途經(jīng)國(guó)采信了行為人提供的“迫害”事實(shí)，同時(shí)依據(jù)國(guó)際法認(rèn)定行為人涉恐，并否定其難民地位的，則可能會(huì)選擇在途經(jīng)國(guó)直接起訴，并拒絕引渡。相反，如果途經(jīng)國(guó)承認(rèn)其難民地位或給予庇護(hù)，就要受到不駁回原則（Non-refoulement）的限制，作為難民不能被強(qiáng)行驅(qū)趕回原國(guó)，同時(shí)仍允許將難民驅(qū)逐到不會(huì)因國(guó)家安全或公共秩序原因而可能遭到迫害的國(guó)家。給予庇護(hù)的，更是無需離開途徑國(guó)，并能獲取相當(dāng)程度的國(guó)民待遇和權(quán)利保障。這種情況下，請(qǐng)求國(guó)將失去用國(guó)內(nèi)法管轄行為人的可能，涉恐人員則獲得非正義的“法外庇護(hù)”。基于此，國(guó)際社會(huì)和各國(guó)都應(yīng)當(dāng)努力避免難民庇護(hù)制度成為恐怖分子的“金鐘罩”，只有依據(jù)對(duì)“難民”最“基礎(chǔ)”和“根本”的特征作為判斷原則，①See J.Sztucki,Who is a Refugee?The Convention Definition:Universal or Obsolete?,in F.Nicholson and P.Twomey (eds.)Refugee Rights and Realities,Cambridge:Cambridge University Press.1999,P.78.才可以防止恐怖分子的滲透威脅到難民制度本身，避免讓那些真誠(chéng)尋求避難的個(gè)人受到更多的懷疑與偏見的傷害。②參見聯(lián)合國(guó)難民署：《911后難民保護(hù)的十點(diǎn)關(guān)切》第6段，http://www.unhcr.org/cgi-bin/texis/vtx/search?page=search&docid=3bd5469b7&query=public prejudice and unduly。

對(duì)于我國(guó)來說，進(jìn)一步提升法治和人權(quán)狀況是消滅恐怖主義的一項(xiàng)治本方略，這可以讓試圖捏造和偽造事實(shí)去境外尋求難民庇護(hù)的行為人喪失立錐之地，也可以讓習(xí)慣用政治思維介入反恐認(rèn)定的國(guó)家無口實(shí)可尋。③現(xiàn)實(shí)中的困境，例如美國(guó)向斯洛伐克移交3名被關(guān)押在關(guān)塔那摩灣拘押中心的“東伊運(yùn)”囚犯。參見《中方堅(jiān)決反對(duì)美國(guó)將中國(guó)籍恐怖嫌犯移交第三國(guó)》，http://www.chinanews.com/gn/2014/01-02/5691108.shtm l，2015年10月15日訪問。這樣，對(duì)于那些危害性不大的中國(guó)籍“外國(guó)恐怖主義戰(zhàn)斗人員”，被途經(jīng)國(guó)阻截的，可以依照國(guó)家之間針對(duì)非法移民的相關(guān)程序交接，實(shí)現(xiàn)簡(jiǎn)化證據(jù)標(biāo)準(zhǔn)和降低法律障礙。對(duì)于危險(xiǎn)性嚴(yán)重或者是恐怖主義活動(dòng)的組織者、策劃者、重要參與者，則應(yīng)加強(qiáng)國(guó)際間反恐情報(bào)交流與司法國(guó)際協(xié)助的力度，為途經(jīng)國(guó)提供充分的證據(jù)與誠(chéng)實(shí)可信的司法承諾，以證明行為人具有涉恐威脅，以及中國(guó)有能力保障相關(guān)人員在引渡后的各項(xiàng)訴訟權(quán)益和人權(quán)。④我國(guó)已簽署《公民權(quán)利和政治權(quán)利國(guó)際公約》，不過尚未獲得全國(guó)人大批準(zhǔn)，這在一定程度上增大了國(guó)際刑事司法銜接與移交的難度。應(yīng)當(dāng)在對(duì)恐怖分子“不引渡即起訴”的國(guó)際法原則下，用法治方式阻止該類人員實(shí)現(xiàn)恐怖主義遷徙。當(dāng)前，規(guī)制恐怖主義的刑事司法協(xié)助已在法律文本和司法實(shí)踐中具備廣泛共識(shí)。⑤在聯(lián)合國(guó)第1373（2001）號(hào)決議第2（f）段中，要求各國(guó)在涉及資助或支持恐怖主義行為的刑事調(diào)查或刑事訴訟中互相給予最大程度的協(xié)助，包括協(xié)助取得本國(guó)掌握的、訴訟所必需的證據(jù)。該規(guī)定具有的約束力針對(duì)所有國(guó)家而言，包括尚未批準(zhǔn)全部普遍文書或其中一些的國(guó)家。此外，根據(jù)該決議第2（e）段，各國(guó)須確保把參與資助、計(jì)劃、籌備或犯下恐怖主義行為或參與支持恐怖主義行為的任何人繩之以法。因此，起訴恐怖主義行為犯罪人可要求各國(guó)互相給予最大程度的協(xié)助。同時(shí)，由于恐怖主義犯罪常常是有組織犯罪，《聯(lián)合國(guó)打擊跨國(guó)有組織犯罪公約》（A/RES/55/25）第18條第1款要求在偵查、起訴和審判程序中提供最大程度的司法互助。該公約是司法互助的充分法律依據(jù)。此外，《制止向恐怖主義提供資助的國(guó)際公約》（A/RES/54/109）第14條規(guī)定：“對(duì)司法互助來說，任何與恐怖主義相關(guān)的普遍文書中規(guī)定的罪行都不得被認(rèn)為是政治罪行或是與政治罪行相關(guān)的罪行或是受到政治動(dòng)機(jī)驅(qū)動(dòng)的罪行?！币虼耍痛朔N犯罪提出的司法互助請(qǐng)求，不可只以其涉及政治罪、同政治罪有關(guān)的犯罪或由政治動(dòng)機(jī)引起的犯罪為由而加以拒絕。如果國(guó)家之間沒有司法協(xié)助協(xié)定的，也不影響進(jìn)行針對(duì)恐怖主義犯罪的協(xié)助工作。但是在引渡方面，國(guó)家間是否具有引渡協(xié)議仍然是必要條件，次要的條件是該國(guó)是否簽訂了國(guó)際反恐公約。當(dāng)國(guó)家間已經(jīng)締結(jié)引渡協(xié)議的，則國(guó)際反恐公約、議定書中確定的罪行，直接可以作為引渡的充分依據(jù)。⑥例如，《制止向恐怖主義提供資助的國(guó)際公約》第11條第1款規(guī)定：“所述罪行應(yīng)被視為包括在任何締約國(guó)之間在本公約生效前已有的任何引渡條約中的可引渡罪行。締約國(guó)承諾將這些罪行作為可引渡罪行列入締約國(guó)之間以后締結(jié)的每一項(xiàng)引渡條約之中?！雹呃缢估锾m卡《制止劫持人質(zhì)法》第8條規(guī)定：“如果斯里蘭卡政府與任何公約締約國(guó)之間無引渡協(xié)定，則部長(zhǎng)可以通過在《公報(bào)》中頒布命令的方式，為1977年第8號(hào)《引渡法》之目的，把公約看作是斯里蘭卡政府與該公約締約國(guó)之間達(dá)成的針對(duì)本法附件中規(guī)定的犯罪的引渡安排?！倍趪?guó)家間沒有引渡協(xié)議時(shí)，是否簽訂國(guó)際反恐公約就成為實(shí)現(xiàn)引渡的有限可能。目前，聯(lián)合國(guó)反恐立法共通過了13份制止恐怖活動(dòng)的國(guó)際公約。在這些公約中，一個(gè)以訂有條約為引渡條件的反恐公約締約國(guó)，如果在收到未與其訂有引渡條約的另一公約締約國(guó)的引渡請(qǐng)求時(shí)，就該公約所適用的罪行，被請(qǐng)求締約國(guó)仍然可考慮將公約作為引渡的法律依據(jù)。⑦當(dāng)然，這也僅僅表明了被請(qǐng)求國(guó)可以考慮引渡。請(qǐng)求國(guó)尚需要兩手準(zhǔn)備，以直面引渡障礙，監(jiān)督被請(qǐng)求國(guó)對(duì)行為人啟動(dòng)刑事訴訟，阻斷其進(jìn)一步實(shí)施恐怖行為的可能。

此外，如果說涉外司法的效果不能由我國(guó)控制，那么國(guó)內(nèi)法的完善則能幫助涉外司法的成功。在引渡中承認(rèn)兩國(guó)共同認(rèn)罪原則，即合作請(qǐng)求涉及的罪行必須構(gòu)成兩個(gè)當(dāng)事國(guó)的法律所規(guī)定的罪行才可接受請(qǐng)求。⑧聯(lián)合國(guó)《引渡示范條約》（A/RES/45/116）第2條第1款規(guī)定：“為本《條約》目的，可予引渡之犯罪行為系指按照締約國(guó)雙方法律規(guī)定可予監(jiān)禁或以其他方式剝奪其自由最長(zhǎng)不少于1至2年、或應(yīng)受到更為嚴(yán)厲懲罰的任何犯罪行為?！痹趪?guó)際反恐中，只要兩國(guó)同樣締結(jié)了國(guó)際反恐公約、協(xié)議書的，就被認(rèn)定為具備在打擊恐怖主義犯罪上兩國(guó)共認(rèn)罪行。此外，反恐共同認(rèn)罪的要求上，對(duì)罪行匹配的程度也趨向?qū)捑?，以力促司法協(xié)助和引渡工作完成，即依照《引渡示范條約》中第2條第2款規(guī)定，所犯罪行在兩國(guó)（請(qǐng)求國(guó)和被請(qǐng)求國(guó)）均應(yīng)予以懲處，不論各個(gè)國(guó)家懲處這些罪行所依據(jù)的刑法定義如何。因此，為合作之目的，應(yīng)忽視術(shù)語上的差異，兩國(guó)共認(rèn)罪行原則應(yīng)建立在調(diào)查所有行為和疏漏基礎(chǔ)上，而不是以簡(jiǎn)單比較罪行為基礎(chǔ)。盡管如此，完善本國(guó)立法，通過清晰的法律文本和用語，規(guī)制“外國(guó)恐怖主義戰(zhàn)斗人員”，仍然值得推崇?！缎谭ㄐ拚福ň牛芬言谛谭ǖ?20條之一后再增加五條，包括了“為實(shí)施恐怖活動(dòng)進(jìn)行策劃或者其他準(zhǔn)備的”；“宣揚(yáng)、煽動(dòng)恐怖行為的”；“以恐怖極端主義破壞社會(huì)民生制度的”；“持有恐怖主義宣傳材料的”；“包庇恐怖主義”等。通過立法工作，可以為引渡境外的“外國(guó)恐怖主義戰(zhàn)斗人員”提供更多的刑法依據(jù)，以宣示其具有的刑事違法性和應(yīng)當(dāng)引渡的必要性。這樣，不僅在境內(nèi)明確涉恐行為觸犯刑法，而且在刑事司法協(xié)助和引渡中，依靠聯(lián)合國(guó)安理會(huì)打擊“外國(guó)恐怖主義戰(zhàn)斗人員”的決議，能夠更加清晰地闡明我國(guó)的刑事管轄和理應(yīng)獲得的司法援助。

2.回國(guó)人員的處置

當(dāng)中國(guó)籍涉恐人員已經(jīng)離境參加境外恐怖主義活動(dòng)，再想規(guī)制該類人員，刑事司法成本會(huì)非常高昂。通過梳理途經(jīng)國(guó)阻斷“外國(guó)恐怖主義戰(zhàn)斗人員”的情形，也能遇到難度和挑戰(zhàn)。由于恐怖主義不同于其他類別犯罪，在該類人員選擇回國(guó)的情況下，刑事司法非但不會(huì)“如釋重負(fù)”，反而更加“如履薄冰”。極端的態(tài)度表現(xiàn)為，在此過程中國(guó)家可以不惜代價(jià)嘗試阻斷恐怖主義遷徙，但當(dāng)行為人真正參與了恐怖主義，轉(zhuǎn)型成恐怖分子之后，則被國(guó)家共同體除名，不允許再次返回本國(guó)，乃至受到國(guó)家法定刑罰以外的懲處。

處置回國(guó)的“外國(guó)恐怖主義戰(zhàn)斗人員”，觸碰的不僅是一國(guó)刑罰的目的，更是檢驗(yàn)國(guó)內(nèi)社會(huì)對(duì)戰(zhàn)勝恐怖主義所具有的信心。當(dāng)前的國(guó)家不再簡(jiǎn)單定義自身是由出生在同一地域的人們被隨機(jī)湊在一起所形成的，而被認(rèn)為應(yīng)是價(jià)值的集體，是具有共同的原則和信念的人民集合。⑨See B.Honig.Democracy and the Foreigner.Princeton:Princeton University Press.2001,p.46.一些人如果嚴(yán)重違背基本的共同價(jià)值，以驅(qū)逐的方式作為懲罰，能夠讓社會(huì)統(tǒng)一的價(jià)值得到重申。⑩See M.J.Gibney,Deportation,Crime,and the Changing Character of Membership in the United Kingdom,in K.F.Aas and M. Bosworth(eds.)The Borders of Punishment,Oxford:Ox ford University Press.2013,p.219.現(xiàn)代監(jiān)獄制度就是在提供這樣的“隔離”環(huán)境，同時(shí)實(shí)現(xiàn)不法行為人的挽救與改造。①[法]?？拢骸兑?guī)訓(xùn)與懲罰》，劉北成、楊遠(yuǎn)嬰譯，三聯(lián)書店2003年版，第265頁(yè)。但對(duì)于打擊恐怖主義來說，國(guó)家和社會(huì)選擇對(duì)本國(guó)公民褫奪國(guó)籍，拒絕入境，或以特別方式收押等（類似美軍關(guān)塔那摩灣拘押中心的）形式隔離恐怖主義的，等于是回歸“流放刑”的時(shí)代，多少說明了國(guó)家對(duì)于本國(guó)刑罰在涉恐人員的規(guī)訓(xùn)效果上存疑，對(duì)這類罪犯能再次融入社會(huì)表示擔(dān)憂。這同樣造成了奇怪的現(xiàn)象，即被排除在刑法之外的處境會(huì)比接受刑法處罰更加嚴(yán)苛。涉恐行為人赴外的行為本身，也讓國(guó)民產(chǎn)生了心理隔膜和冷漠。對(duì)比把國(guó)內(nèi)的國(guó)民強(qiáng)硬地排除出集體，民眾也容易接受出走的“罪犯”就別再回來的狀況。具體分析西方國(guó)家對(duì)待回國(guó)的“外國(guó)恐怖主義戰(zhàn)斗人員”的情況，那些已經(jīng)潛回國(guó)內(nèi)的人員，如果不嚴(yán)格適用國(guó)內(nèi)的刑事司法，將有損刑罰一般預(yù)防的效果，刑罰“被迫”啟動(dòng)；而對(duì)于被堵在國(guó)邊境線上的此類歸國(guó)人員，則出現(xiàn)多種選擇：其一，在境外損害過本國(guó)或本國(guó)公民權(quán)益的，基于刑罰的報(bào)應(yīng)價(jià)值必須處罰；其二，在境外沒有危害過本國(guó)或本國(guó)公民權(quán)益，但危害了他國(guó)或他國(guó)公民權(quán)益的行為人，會(huì)出現(xiàn)兩可的情形，要么不再受到本國(guó)的歡迎而被拒絕入境，要么接納入境接受國(guó)內(nèi)刑法的處罰或處置；其三，無法證明在境外以“外國(guó)恐怖主義戰(zhàn)斗人員”行動(dòng)的，國(guó)家可能會(huì)采取“非監(jiān)禁”的恢復(fù)性司法模式，其也仍然是國(guó)內(nèi)監(jiān)控恐怖主義的重點(diǎn)對(duì)象。上述可能，都不排除出于社會(huì)公共福祉的考慮，追加剝奪其本國(guó)國(guó)籍，驅(qū)逐出境甚至法外羈押。

以英國(guó)為例，其《2006年入境、庇護(hù)及國(guó)籍法案》第56條對(duì)《1981年英國(guó)國(guó)籍法》第40條第2款進(jìn)行了修改，即英國(guó)國(guó)民可以因?yàn)閲?guó)務(wù)大臣相信“剝奪該人的國(guó)籍是有助公眾利益”而被剝奪公民身份。當(dāng)然，這項(xiàng)權(quán)力受限于剝奪公民身份不至造成行為人變成無國(guó)籍人。該法案通過后，適用該條剝奪英國(guó)國(guó)籍的，必須是原先就擁有雙重國(guó)籍的人。不過，事情也在發(fā)生變化。隨著英國(guó)籍的“外國(guó)恐怖主義戰(zhàn)斗人員”越來越多，英國(guó)政府嘗試推動(dòng)新法案以阻擋該類人員再次回國(guó)，并不再堅(jiān)守?zé)o國(guó)籍的底線，以保護(hù)“更需要”被保護(hù)的本國(guó)國(guó)民安全。這必然涉及是否違背《世界人權(quán)宣言》第15條“人人有權(quán)享有國(guó)籍”，“不得任意剝奪任何人的國(guó)籍”的規(guī)定的問題。

相比之下，我國(guó)《國(guó)籍法》第3條規(guī)定“不承認(rèn)中國(guó)公民具有雙重國(guó)籍”。除非定居外國(guó)的中國(guó)公民，自愿加入或取得外國(guó)國(guó)籍的，自動(dòng)喪失中國(guó)籍，以及符合條件，有正當(dāng)理由申請(qǐng)退出中國(guó)籍并獲批準(zhǔn)的以外，法律并沒有設(shè)定可以剝奪公民身份的“開除”條款。在刑法中，只有剝奪政治權(quán)利的附加刑，而驅(qū)逐出境也僅針對(duì)外國(guó)人適用。因此，雖然行為人可能實(shí)施了嚴(yán)重危害國(guó)家和國(guó)民利益的行為，以恐怖主義的非人道方式實(shí)施暴行，卻并不因此喪失我國(guó)對(duì)其身份的承認(rèn)和對(duì)其基本人權(quán)的保障。成熟與穩(wěn)健的文明對(duì)待恐怖主義的態(tài)度，既需要用嚴(yán)厲的刑罰予以懲治，也需要用人權(quán)保護(hù)的底色向恐怖主義的“反人類”立場(chǎng)作嚴(yán)正的宣告。“即使是在最困難的情形中，例如打擊恐怖主義和有組織犯罪，也要絕對(duì)禁止酷刑和不人道或有辱人格待遇或懲罰”，②參見Labita v Italy（26772/95）（2008）46 E.H.R.R.50，第119段。以通過刑事正當(dāng)程序，完成審判，并為該類人員回歸社會(huì)創(chuàng)造一切可能。在這個(gè)意義上，再回到我國(guó)《反恐法》（草案）中對(duì)待涉恐人員“不準(zhǔn)其出境入境、不予簽發(fā)出境入境證件或者宣布其出境入境證件作廢”的理解，就可以看出，如果行為人是中國(guó)籍“外國(guó)恐怖主義戰(zhàn)斗人員”而想要入境的，應(yīng)當(dāng)允許其入境，接受刑事審判或者其他處置，同時(shí)仍然可以宣布其出入境證件作廢；如果行為人是外國(guó)籍“外國(guó)恐怖主義戰(zhàn)斗人員”，存在危害中國(guó)或中國(guó)公民權(quán)益行為的，應(yīng)受到我國(guó)刑法管轄；其他外國(guó)籍的涉恐人員，則應(yīng)不允許其入境，對(duì)相關(guān)行為人實(shí)施控制，以通過國(guó)際司法協(xié)助，轉(zhuǎn)交所屬國(guó)或請(qǐng)求國(guó)司法部門管轄。

三、結(jié)論

為解決“外國(guó)恐怖主義戰(zhàn)斗人員”問題，聯(lián)合國(guó)決議中要求：所有會(huì)員國(guó)根據(jù)國(guó)際法規(guī)定的義務(wù)開展合作，努力應(yīng)對(duì)“外國(guó)恐怖主義戰(zhàn)斗人員”構(gòu)成的威脅，包括防止激進(jìn)化演變?yōu)榭植乐髁x和招募包括兒童在內(nèi)的“外國(guó)恐怖主義戰(zhàn)斗人員”，防止“外國(guó)恐怖主義戰(zhàn)斗人員”跨越其邊界，阻止對(duì)“外國(guó)恐怖主義戰(zhàn)斗人員”的財(cái)政支助，并制定和實(shí)施起訴、恢復(fù)正常生活和重返社會(huì)戰(zhàn)略，以便將“外國(guó)恐怖主義戰(zhàn)斗人員”送回其本國(guó)。③聯(lián)合國(guó)安理會(huì)2178（2014）號(hào)決議（S/RES/2178（2014））?？梢姡钄唷巴鈬?guó)恐怖主義戰(zhàn)斗人員”的形成并將其在原國(guó)消化，是各國(guó)共同面對(duì)的艱巨任務(wù)。世界各國(guó)需要在該類人員的形成、途經(jīng)、歸來的全方位與恐怖主義做斗爭(zhēng)，更需要在國(guó)內(nèi)法律體系、涉外司法協(xié)助、反恐的國(guó)家責(zé)任上認(rèn)真檢視“外國(guó)恐怖主義戰(zhàn)斗人員”帶來的沖擊和困境。我國(guó)刑事法律在處理公民參與境外恐怖主義活動(dòng)的問題上，秉持“不拋棄、不放棄”的態(tài)度，是值得推崇和尊重的立場(chǎng)。

（責(zé)任編輯：杜小麗）

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1005-9512（2016）01-0090-13

黃星，中國(guó)政法大學(xué)刑事司法學(xué)院博士后研究人員，國(guó)家公派英國(guó)劍橋大學(xué)訪問學(xué)者，法學(xué)博士。

*本文系國(guó)家留學(xué)基金委“國(guó)家公派訪問學(xué)者項(xiàng)目”資助成果。