鄭　毅（中央民族大學(xué)法學(xué)院，北京100081）

對(duì)我國(guó)《立法法》修改后若干疑難問(wèn)題的詮釋與回應(yīng)*

鄭毅
（中央民族大學(xué)法學(xué)院，北京100081）

我國(guó)《立法法》修改后半年多的實(shí)施過(guò)程中所反映出的諸多問(wèn)題，亟需理論回應(yīng)。《立法法》賦予設(shè)區(qū)的市以地方立法權(quán)并不違背我國(guó)《憲法》第100條，可視作法律對(duì)憲法的續(xù)造。法律實(shí)施中應(yīng)嚴(yán)格限定設(shè)區(qū)的市的立法事項(xiàng)范圍，除對(duì)《立法法》第72條和第82條的“等”作“等內(nèi)”理解外，“城鄉(xiāng)建設(shè)與管理”亦存在相對(duì)明晰的邏輯邊界和規(guī)范內(nèi)涵。按照修訂前《立法法》第63條規(guī)定所確定的49個(gè)較大的市的既有立法，在此次《立法法》修訂中限縮立法事項(xiàng)范圍后仍可作出修改，毋需擔(dān)心“越位修法”?！读⒎ǚā放c《行政處罰法》在設(shè)區(qū)的市政府規(guī)章的罰款設(shè)定權(quán)上并無(wú)本質(zhì)沖突，全國(guó)人大常委會(huì)在其中扮演了重要角色。

《立法法》修改；設(shè)區(qū)的市；立法事項(xiàng)范圍；城鄉(xiāng)建設(shè)與管理；規(guī)范沖突

修改后的我國(guó)《立法法》已于2015年3月15日開(kāi)始實(shí)施。在其半年多的實(shí)施過(guò)程中，一些基礎(chǔ)問(wèn)題亟待澄清與詮釋。其中，部分問(wèn)題系由修法本身所必然引致的實(shí)踐結(jié)果，而部分問(wèn)題則是在實(shí)施過(guò)程中逐漸凸顯的。筆者基于2015年所參與的數(shù)次相關(guān)主題學(xué)術(shù)研討活動(dòng)中的交流、探討與反思，茲就其中部分問(wèn)題的規(guī)范分析與詮釋路徑求教于方家。

一、違憲抑或續(xù)造：“設(shè)區(qū)的市”立法權(quán)的規(guī)范難題、源流及其破解

此次《立法法》修改的最大亮點(diǎn)在于市級(jí)地方立法主體的擴(kuò)充。這一擴(kuò)充實(shí)際上是通過(guò)將市級(jí)立法權(quán)主體由原“較大的市”變更為“設(shè)區(qū)的市”實(shí)現(xiàn)的。①在2015年中國(guó)憲法學(xué)研究會(huì)年會(huì)上，有全國(guó)人大法工委的同志指出修改后的《立法法》實(shí)際上以“設(shè)區(qū)的市”的概念替換了“較大的市”，故“較大的市”不再作為一個(gè)《立法法》概念出現(xiàn)，甚至還有學(xué)者在自由發(fā)言階段指出“較大的市”概念“已經(jīng)過(guò)時(shí)”。2015年10月31日在濟(jì)南舉行的“第一屆地方立法發(fā)展論壇·地方立法制度理論與實(shí)踐”學(xué)術(shù)研討會(huì)上，中國(guó)政法大學(xué)解志勇教授亦表達(dá)了類(lèi)似觀(guān)點(diǎn)。筆者認(rèn)為這種觀(guān)點(diǎn)值得商榷。修改前的《立法法》第63條第4款規(guī)定：“本法所稱(chēng)的較大的市是指省、自治區(qū)的人民政府所在地的市，經(jīng)濟(jì)特區(qū)所在地的市和國(guó)務(wù)院批準(zhǔn)的較大的市?！奔串?dāng)時(shí)“較大的市”共包括三類(lèi)49個(gè)；而在修法后，雖然市級(jí)立法主體由“較大的市”轉(zhuǎn)變（transform）為“設(shè)區(qū)的市”，但第72條第6款仍規(guī)定：“省、自治區(qū)的人民政府所在地的市，經(jīng)濟(jì)特區(qū)所在地的市和國(guó)務(wù)院已經(jīng)批準(zhǔn)的較大的市已經(jīng)制定的地方性法規(guī)，涉及本條第二款規(guī)定事項(xiàng)范圍以外的，繼續(xù)有效?！边@意味著即便在修法后，“較大的市”仍是《立法法》上的概念，只是其范疇由原先的三類(lèi)49市被限縮為一類(lèi)18市。其中許多細(xì)節(jié)問(wèn)題均引發(fā)了學(xué)界的普遍關(guān)注甚至爭(zhēng)議。

（一）規(guī)范基礎(chǔ)：“較大的市”的發(fā)展脈絡(luò)

“較大的市”在規(guī)范史上最先是作為一個(gè)憲法概念出現(xiàn)的。作為新中國(guó)第一部憲法的五四憲法首次提出了“較大的市”概念，其第53條規(guī)定：“直轄市和較大的市分為區(qū)?！焙笃呶鍛椃ㄖ苯尤∠恕拜^大的市”的表述。三年后的七八憲法則又予以恢復(fù)，其第33條規(guī)定“直轄市和較大的市分為區(qū)、縣”，不僅在一定程度上向五四憲法的“較大的市”的范疇格局回歸，而且將縣納入直轄市和較大的市的區(qū)劃范疇，成為我國(guó)市管縣體制的憲法濫觴?，F(xiàn)行的1982年憲法延續(xù)了這一規(guī)范邏輯，其第30條第2款規(guī)定：“直轄市和較大的市分為區(qū)、縣?！笨梢?jiàn)，不論范圍如何變化，憲法中“較大的市”一直是單純的行政區(qū)劃概念，即除直轄市外，只要下設(shè)區(qū)、縣的市均屬“較大的市”。筆者認(rèn)為，這種憲制傳統(tǒng)與1954年制憲時(shí)奠定的基調(diào)有關(guān)。在新中國(guó)成立之初，我國(guó)的行政區(qū)劃層級(jí)較多，在省級(jí)之上還有一級(jí)“大區(qū)”，且各級(jí)地方均在特定范圍內(nèi)享有相應(yīng)的地方立法權(quán)，可謂我國(guó)地方立法權(quán)配置最為豐富的時(shí)期。但僅僅數(shù)年實(shí)踐后其即凸顯較為嚴(yán)重的問(wèn)題：地方立法權(quán)的過(guò)度下放不僅會(huì)嚴(yán)重干擾國(guó)家法制的統(tǒng)一，甚至還會(huì)對(duì)中央權(quán)威產(chǎn)生不利影響。因此，1954年6月11日下午在中南海勤政殿舉行的憲法起草委員會(huì)第七次全體會(huì)議上，毛澤東明確指出：“我們是中央集權(quán)，不是地方分權(quán)。一切法律都要由中央來(lái)制定，地方不能制定法律?！雹趨⒁?jiàn)韓大元：《1954年憲法制定過(guò)程》，法律出版社2014年版，第307頁(yè)。于是在五四憲法的立法權(quán)體系中，除民族自治地方自治機(jī)關(guān)的自治條例和單行條例制定權(quán)外，不再承認(rèn)任何其他形式的地方立法權(quán)。③對(duì)于五四憲法全面抑制地方立法權(quán)的立場(chǎng)，周永坤教授曾評(píng)價(jià)道：“議會(huì)（或曰人民代表大會(huì)）獨(dú)攬國(guó)家立法權(quán)是現(xiàn)代民主國(guó)家的通例，因?yàn)槿嗣翊泶髸?huì)是對(duì)內(nèi)的人民主權(quán)的實(shí)際行使者，立法權(quán)是主權(quán)的代表。依據(jù)主權(quán)原則，主權(quán)是不可分割的，不可代表的。從功利的角度來(lái)看，人民代表大會(huì)獨(dú)享國(guó)家立法權(quán)是維護(hù)法制統(tǒng)一的需要。我國(guó)現(xiàn)在法制不統(tǒng)一的重要原因之一是放棄了五四憲法的原則。同樣從功利的角度來(lái)考慮，行政機(jī)關(guān)自己制定法律，自己來(lái)執(zhí)行，這不可避免地帶來(lái)行政權(quán)的濫用。我國(guó)時(shí)下廣泛存在的行政機(jī)關(guān)利用制定規(guī)范性文件的權(quán)力規(guī)避法律、侵犯公民權(quán)利的現(xiàn)象，就與現(xiàn)行憲法背離了五四憲法的規(guī)定有關(guān)?！敝苡览ぃ骸段逅膽椃ǖ牡檬c啟示》，《唯實(shí)》2004年第5期。在這一指導(dǎo)思想下，“較大的市”也只能以純粹的地理區(qū)劃概念身份進(jìn)入憲法文本。而現(xiàn)行的1982年憲法對(duì)地方立法權(quán)的控制雖有所松動(dòng)，但僅明確下放至省一級(jí)——該法第100條規(guī)定：“省、直轄市的人民代表大會(huì)和它們的常務(wù)委員會(huì)，在不同憲法、法律、行政法規(guī)相抵觸的前提下，可以制定地方性法規(guī)，報(bào)全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)備案?！?/p>

雖然憲法層面一直以來(lái)均不承認(rèn)較大的市的立法權(quán)主體身份，但也就在1982年憲法制定6天之后，市級(jí)立法權(quán)的范圍就在一定程度上被憲法相關(guān)法所突破。④“憲法相關(guān)法”是國(guó)務(wù)院于2011年10月發(fā)表的《中國(guó)特色社會(huì)主義法律體系白皮書(shū)》中的提法，學(xué)界習(xí)慣上稱(chēng)為“憲法性法律”。1982年12月10日修訂的《中華人民共和國(guó)地方各級(jí)人民代表大會(huì)和地方各級(jí)人民政府組織法》（以下簡(jiǎn)稱(chēng)：《地方組織法》）第27條率先在立法權(quán)意義上重新界定“較大的市”概念：“省、自治區(qū)的人民政府所在地的市和國(guó)務(wù)院批準(zhǔn)的較大的市的人大和常委會(huì)，可以擬定本市需要的地方性法規(guī)草案，提請(qǐng)省、自治區(qū)人大常委會(huì)審議，并報(bào)全國(guó)人大常委會(huì)和國(guó)務(wù)院備案?！蓖瑫r(shí)其在第35條規(guī)定了較大的市的政府可以根據(jù)法律和行政法規(guī)制定規(guī)章。僅僅在四年之后，這種不完整的較大的市的立法權(quán)即發(fā)生了質(zhì)的變化——1986年修訂的《地方組織法》在該問(wèn)題上的作為可概括為“一變兩不變”：變化之處在于其第7條第2款將原法中較大的市的人大及其常委會(huì)“擬定地方性法規(guī)草案”的權(quán)力正式上升為完整意義上的“制定”權(quán)；不變之一是其第51條繼續(xù)維持了原法所規(guī)定的較大的市的政府根據(jù)法律和國(guó)務(wù)院的行政法規(guī)制定規(guī)章的權(quán)力；不變之二則是較大的市的范圍仍?xún)H限于省會(huì)（首府）城市和國(guó)務(wù)院批準(zhǔn)的較大的市。以2000年《立法法》第63條為代表的相關(guān)制度設(shè)計(jì)可視為在1986年《地方組織法》基礎(chǔ)上的進(jìn)一步擴(kuò)權(quán)：在繼續(xù)承認(rèn)“較大的市”制定地方性法規(guī)和地方政府規(guī)章兩類(lèi)立法權(quán)的基礎(chǔ)上，將其范圍由原先的兩類(lèi)45市擴(kuò)充為三類(lèi)49市，即將“經(jīng)濟(jì)特區(qū)所在地的市”納入較大的市范疇。⑤1992至1996年，國(guó)務(wù)院分三批授予深圳、廈門(mén)、珠海和汕頭四個(gè)經(jīng)濟(jì)特區(qū)地方立法權(quán)，從而為2000年《立法法》較大的市立法權(quán)制度提供了制度建構(gòu)的客觀(guān)基礎(chǔ)。隨著2015年修改后的《立法法》將市級(jí)立法權(quán)主體由較大的市全面擴(kuò)充至所有設(shè)區(qū)的市，《地方組織法》亦進(jìn)行了相應(yīng)的修訂，我國(guó)現(xiàn)行市級(jí)立法權(quán)體系由此確立。⑥2015年8月29日第十二屆全國(guó)人大常委會(huì)第十六次會(huì)議通過(guò)的《全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)關(guān)于修改〈中華人民共和國(guó)地方各級(jí)人民代表大會(huì)和地方各級(jí)人民政府組織法〉、〈中華人民共和國(guó)全國(guó)人民代表大會(huì)和地方各級(jí)人民代表大會(huì)選舉法〉、〈中華人民共和國(guó)全國(guó)人民代表大會(huì)和地方各級(jí)人民代表大會(huì)選舉法〉的決定》一之（七）規(guī)定：“將第七條第二款、第四十三條第二款、第六十條第一款中的‘省、自治區(qū)、直轄市人民政府所在地的市和經(jīng)國(guó)務(wù)院批準(zhǔn)的較大的市’修改為‘設(shè)區(qū)的市’”。

（二）從“較大的市”到“設(shè)區(qū)的市”：市級(jí)地方立法權(quán)的合憲性分析

事實(shí)上，從1986年《地方組織法》賦予較大的市以地方立法權(quán)開(kāi)始，學(xué)界即對(duì)其超越現(xiàn)行憲法第100條規(guī)定之外的立法權(quán)主體擴(kuò)充問(wèn)題展開(kāi)了合憲與否的討論。2015年修改后的《立法法》是在此基礎(chǔ)上將市級(jí)立法權(quán)主體進(jìn)一步擴(kuò)充，故此次修法面臨的合憲性爭(zhēng)議毋寧說(shuō)是將一個(gè)老問(wèn)題再次推向臺(tái)前。

這其實(shí)是個(gè)典型的法解釋問(wèn)題。對(duì)于現(xiàn)行憲法第100條，目前存在兩種理解。一類(lèi)觀(guān)點(diǎn)認(rèn)為，該條僅明確了省級(jí)的地方立法權(quán)而未涉其他，因此省級(jí)以下地方立法權(quán)并不存在憲法意義上的規(guī)范空間；另一類(lèi)觀(guān)點(diǎn)則認(rèn)為，該條雖僅明確了省級(jí)的地方立法權(quán)，但并未明確窒息省級(jí)以下地方享有相應(yīng)立法權(quán)的可能性，故《立法法》明確市級(jí)地方立法權(quán)并無(wú)違憲之虞。如上兩類(lèi)解釋方案的二選一，仍需回到理論中找尋依據(jù)?？枴だ瓊惔模↘arl Larenz）曾指出：“法律解釋的目標(biāo)存在兩種見(jiàn)解：一方面是以探究歷史上立法者的心理意愿為解釋目標(biāo)的‘主觀(guān)論’或‘意志論’；另一方面是以解析法律內(nèi)存的意義為目標(biāo)的‘客觀(guān)論’?！雹遊德]卡爾·拉倫茨：《法學(xué)方法論》，陳愛(ài)娥譯，商務(wù)印書(shū)館2003年版，第197頁(yè)。事實(shí)上，這種解釋論分歧在西方法學(xué)界普遍存在，如美國(guó)法理論上的“原旨主義”（originalism）與“非原旨主義”之分。參見(jiàn)張翔：《憲法釋義學(xué)：原理·技術(shù)·實(shí)踐》，法律出版社2013年版，第92-101頁(yè)。斯卡利亞（Antonin Scalia）也近似地指出：“憲法解釋中的最大爭(zhēng)議并不是‘制憲者意圖’與‘憲法文本的客觀(guān)含義’（texulism）之爭(zhēng)，而是憲法文本的‘原始含義’（original meaning）與‘當(dāng)今含義’（currentmeaning）之爭(zhēng)?！雹郤ee Antonin Scalia.A M atter of Interpretation:Federal Courts and the Law,Princeton University Press,1997,p38.

若從主觀(guān)論出發(fā)，八二憲法賦予省級(jí)地方立法權(quán)源于對(duì)民主集中制問(wèn)題的討論。例如，1981年1月3日吳家麟教授在座談會(huì)上關(guān)于中央與地方權(quán)力關(guān)系問(wèn)題的發(fā)言頗能代表當(dāng)時(shí)“立法者”的心態(tài)和立場(chǎng)：“這個(gè)問(wèn)題我們應(yīng)慎重考慮。我們過(guò)去的毛病是過(guò)分集中，但又要看到放棄集中也不行。從現(xiàn)在經(jīng)濟(jì)上出現(xiàn)的一些問(wèn)題，已經(jīng)可以看出苗頭。不能從一個(gè)極端走向另一個(gè)極端?！雹嵩S崇德：《中華人民共和國(guó)憲法史》，福建人民出版社2005年第2版，第371頁(yè)。事實(shí)上，這也在一定程度上解釋了為何在1982年修憲時(shí)曾有人提出放開(kāi)市縣一級(jí)的地方立法權(quán)，但最終未能形成規(guī)范表達(dá)的深層原因。這一過(guò)程可參見(jiàn)許崇德：《中華人民共和國(guó)憲法史》，福建人民出版社2005年版，第714頁(yè)。又如，在1982年4月14日舉行的憲法修改委員會(huì)第三次全體會(huì)議上，彭真指出：“過(guò)去是中央集權(quán)，一統(tǒng)就死，一放就亂。太集權(quán)了。美國(guó)各州有權(quán)，發(fā)展很大。歐洲分了那么多國(guó)家。對(duì)大國(guó)來(lái)說(shuō)，客觀(guān)上不可能一統(tǒng)就死。怎樣分？只好原則些。現(xiàn)在搞了一點(diǎn)，但還不是很清楚，決定省、直轄市有立法權(quán)?！边€如，該立場(chǎng)曾在1982年4月22日彭真向第五屆全國(guó)人大常委會(huì)第二十三次會(huì)議上作的《關(guān)于中華人民共和國(guó)憲法草案的說(shuō)明》中集中呈現(xiàn)：“草案根據(jù)發(fā)揮中央和地方兩個(gè)積極性的原則，規(guī)定中央和地方適當(dāng)分權(quán)，在中央的統(tǒng)一領(lǐng)導(dǎo)下，加強(qiáng)了地方的職權(quán)，肯定了省、自治區(qū)、直轄市人大和它的常委會(huì)有權(quán)制定和頒布地方性法規(guī)。我們國(guó)家很大，一個(gè)省就有幾千萬(wàn)以致上億人，相當(dāng)一個(gè)大、中國(guó)家，各地政治、經(jīng)濟(jì)、文化發(fā)展很不平衡，這樣規(guī)定，有利于各地因時(shí)因地制宜，發(fā)揮主動(dòng)性、積極性，加速整個(gè)國(guó)家的建設(shè)。”⑩參見(jiàn)上注，許崇德書(shū)，第423-424頁(yè)、第438頁(yè)。由此，省一級(jí)立法權(quán)的賦予可被視作當(dāng)時(shí)中央“謹(jǐn)慎放權(quán)”的具體路徑之一，倘進(jìn)一步解釋出更低級(jí)別地方染指立法權(quán)的空間，恐怕有違修憲者本意。

若從客觀(guān)論的立場(chǎng)出發(fā)，則完全可能是另一種圖景——恰如施塔姆勒指出的：“較古老的法規(guī)范之意愿內(nèi)容，在現(xiàn)代只能以此時(shí)立法者所意愿者主張其效力?！雹俎D(zhuǎn)引自前注⑦，卡爾·拉倫茨書(shū)，第198頁(yè)?，F(xiàn)行憲法第62條規(guī)定：“全國(guó)人民代表大會(huì)行使下列職權(quán)：（一）修改憲法；……（三）制定和修改刑事、民事、國(guó)家機(jī)構(gòu)的和其他的基本法律。”2000年《立法法》恰恰是由第九屆全國(guó)人大第三次會(huì)議通過(guò)的“基本法律”。這意味著，現(xiàn)行憲法的制定者和2000年《立法法》的制定者均為全國(guó)人大。既然同一主體在18年內(nèi)做出了不同的意思表示，則只能以其最新的意思表示為準(zhǔn)。

于是，規(guī)范解釋立場(chǎng)的“二選一”進(jìn)一步抽象為法律解釋理論的“二選一”。對(duì)此，卡爾·拉倫茨同樣構(gòu)建了相對(duì)客觀(guān)的選擇標(biāo)準(zhǔn)：“法律解釋的最終目標(biāo)只能是：探求法律在今日法秩序的標(biāo)準(zhǔn)意義（其今日的規(guī)范性意義），而只有同時(shí)考慮歷史上的立法者的規(guī)定意向及其具體的規(guī)范想法，而不是完全忽視它，如此才能確定法律在法秩序意義上的標(biāo)準(zhǔn)意義?！幸蛩夭徽撌恰饔^(guān)的’或是‘客觀(guān)的’，均應(yīng)列入考量?！雹谕白ⅱ?，卡爾·拉倫茨書(shū)，第199頁(yè)。將前述分別基于主觀(guān)論視角和客觀(guān)論視角的分析代入，筆者認(rèn)為能夠在相當(dāng)程度上解釋出《立法法》中市級(jí)立法權(quán)的合憲性判斷。

第一，基于客觀(guān)論認(rèn)知，從2000年《立法法》制定至2015年3月該法修改，地方立法權(quán)對(duì)經(jīng)濟(jì)社會(huì)發(fā)展和社會(huì)主義法治建設(shè)的積極效用，以及市級(jí)地方對(duì)于相應(yīng)立法權(quán)的制度需求均有目共睹，業(yè)已構(gòu)成了相對(duì)堅(jiān)實(shí)的時(shí)代基礎(chǔ)。

第二，在1982年憲法修改就地方各級(jí)人大常委會(huì)的權(quán)利進(jìn)行討論時(shí)，其實(shí)暗含了進(jìn)一步放權(quán)的空間。1982年4月23日，第五屆全國(guó)人大常委會(huì)第二十三次會(huì)議就彭真于前一日所作的《關(guān)于中華人民共和國(guó)憲法草案的說(shuō)明》進(jìn)行討論，狄景襄和馬識(shí)途就指出：“如果在憲法中對(duì)地方人大常委會(huì)的職權(quán)和機(jī)構(gòu)不做詳細(xì)規(guī)定，至少也應(yīng)有一條原則規(guī)定，或者在說(shuō)明中指出地方人大常委會(huì)可以參照全國(guó)人大常委會(huì)的規(guī)定辦理，今后在‘地方組織法’中再做詳細(xì)規(guī)定?！雹弁白ⅱ幔S崇德書(shū)，第445頁(yè)。結(jié)合實(shí)踐可知，所謂的“原則規(guī)定”即現(xiàn)行憲法第100條，而憲法修改6天之后即行修改的《地方組織法》也確實(shí)對(duì)市級(jí)人大及常委會(huì)的立法權(quán)問(wèn)題進(jìn)行了明確——根據(jù)前文的梳理，所謂的“詳細(xì)規(guī)定”恰恰是2000年《立法法》較大的市立法權(quán)的規(guī)范淵源。

第三，申言之，若兼顧主觀(guān)論而同時(shí)考慮現(xiàn)行憲法第100條之原意，雖然立法者對(duì)地方立法權(quán)的放開(kāi)持謹(jǐn)慎立場(chǎng)，但一方面，這種立場(chǎng)已為全國(guó)人大通過(guò)立法行為所修正；另一方面，修正的實(shí)現(xiàn)過(guò)程仍未悖離“謹(jǐn)慎放權(quán)”的初衷，依據(jù)有三。其一，《立法法》第72條和第82條嚴(yán)格限定了設(shè)區(qū)的市立法的范圍；其二，《立法法》授權(quán)省級(jí)人大常委會(huì)對(duì)新獲地方立法權(quán)的設(shè)區(qū)的市真正開(kāi)始立法的節(jié)奏予以控制；①當(dāng)然，這一預(yù)設(shè)控制機(jī)制的實(shí)踐效果可能呈現(xiàn)出另外一幅圖景。據(jù)筆者觀(guān)察，部分省區(qū)目前已經(jīng)陸續(xù)開(kāi)始設(shè)區(qū)的市立法權(quán)的確認(rèn)工作，在實(shí)際操作進(jìn)路上大致可分為三類(lèi)。其一，有的省區(qū)確實(shí)遵循了“逐步放開(kāi)”的原則，如2015年7月，根據(jù)江蘇省十二屆人大常委第十七次會(huì)通過(guò)《江蘇省人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)關(guān)于確定常州等市人民代表大會(huì)及其常務(wù)委員會(huì)開(kāi)始制定地方性法規(guī)的時(shí)間的決定》，常州、南通、鹽城、揚(yáng)州、鎮(zhèn)江、泰州等六個(gè)設(shè)區(qū)的市開(kāi)始行使地方立法權(quán)，加上此前作為“較大的市”而擁有地方立法權(quán)的南京、徐州、無(wú)錫、蘇州，江蘇省除連云港、宿遷和淮安外的10個(gè)設(shè)區(qū)的市均享有地方立法權(quán)（參見(jiàn)楊麗：《權(quán)威解讀：江蘇六個(gè)設(shè)區(qū)市首獲地方立法權(quán)》，中國(guó)江蘇網(wǎng)http://new s.jschina.com.cn/system/2015/07/31/025721859.shtm l，2015年10月8日訪(fǎng)問(wèn)）。廣西壯族自治區(qū)的情況與之類(lèi)似，不再贅述（參見(jiàn)冼妍杏：《8月1日起廣西6個(gè)設(shè)區(qū)的市開(kāi)始行使地方立法權(quán)》，廣西新聞網(wǎng)http://news.gxnews.com.cn/ staticpages/20150724/newgx55b25d74-13246366.shtm l，2015年10月8日訪(fǎng)問(wèn)）。其二，有的省采取“一攬子放開(kāi)”的進(jìn)路，如2015年9月下旬遼寧省十二屆人大常委會(huì)第二十一次會(huì)議表決通過(guò)了《遼寧省人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)關(guān)于確定九個(gè)設(shè)區(qū)的市人民代表大會(huì)及其常務(wù)委員會(huì)開(kāi)始制定地方性法規(guī)的時(shí)間的決定》，丹東、錦州、營(yíng)口、阜新、遼陽(yáng)、鐵嶺、朝陽(yáng)、盤(pán)錦、葫蘆島市人民代表大會(huì)及其常務(wù)委員會(huì)自今年10月1日起獲得地方性法規(guī)制定權(quán)，加上此前遼寧省原有5個(gè)較大的市擁有地方立法權(quán)，遼寧省14個(gè)市已全部享有地方立法權(quán)（參見(jiàn)鳳凰網(wǎng)：《遼寧14市10月起將全部享有地方立法權(quán)》，http://new s.ifeng.com/a/20150930/44766851_0.shtm l，2015年10月8日訪(fǎng)問(wèn)）。其三，有的省雖然形式上采取了“逐步放開(kāi)”的路徑，但各批次間隔較小，筆者認(rèn)為在本質(zhì)上仍可歸入“一攬子放開(kāi)”的類(lèi)型。如2015年7月28日，浙江省十二屆人大常委會(huì)第二十一次會(huì)議上獲悉，浙江溫州、金華、臺(tái)州、湖州、衢州5個(gè)設(shè)區(qū)的市，已具備立法能力，符合制定地方性法規(guī)的基本條件，其制定地方性法規(guī)的時(shí)間將在本次會(huì)議審議并通過(guò)后開(kāi)始。同時(shí)強(qiáng)調(diào)“根據(jù)新修改的《立法法》規(guī)定，浙江嘉興、紹興、舟山、麗水4個(gè)設(shè)區(qū)的市也擁有地方立法權(quán)，但還不具備相關(guān)立法能力，待條件成熟后，報(bào)經(jīng)浙江省人大常委會(huì)審議后再開(kāi)始確定行使地方立法時(shí)間”（參見(jiàn)新華網(wǎng)：《浙江溫州等5個(gè)設(shè)區(qū)市獲得地方立法權(quán)》，http://news.xinhuanet.com/local/2015-07/28/c_128068317.htm，2015年10月8日訪(fǎng)問(wèn)）。但在9月25日，浙江省十二屆人大常委會(huì)第二十三次會(huì)議即基于省人大常委會(huì)法工委會(huì)同內(nèi)司工委作出的“這些設(shè)區(qū)市具備了開(kāi)展立法工作的能力”的評(píng)估結(jié)果，決定嘉興、紹興、舟山、麗水等四個(gè)設(shè)區(qū)市的人民代表大會(huì)及其常務(wù)委員會(huì)可以開(kāi)始制定地方性法規(guī)。加上之前作為較大的市的杭州和寧波，浙江省11個(gè)設(shè)區(qū)的市至此全部獲得了地方立法權(quán)權(quán)（參見(jiàn)新華網(wǎng)：《浙江11個(gè)設(shè)區(qū)市全部擁有地方立法權(quán)》，http://www.zj.xinhuanet.com/2015-09/25/ c_1116682428.htm，2015年10月8日訪(fǎng)問(wèn)）。根據(jù)《立法法》第72條第4款的規(guī)定，立法能力的評(píng)估須綜合考量人口數(shù)量、地域面積、經(jīng)濟(jì)社會(huì)發(fā)展情況以及立法需求、立法能力等因素，而嘉興、紹興、舟山、麗水等4市居然能夠在短短不到兩個(gè)月的時(shí)間內(nèi)實(shí)現(xiàn)如上方面的全面突破并最終促成了自身立法能力“從無(wú)到有”的質(zhì)變，頗有些匪夷所思。綜上，根據(jù)浙江大學(xué)光華法學(xué)院鄭磊副教授的統(tǒng)計(jì)，截止2015年11月，正式獲得地方立法權(quán)的設(shè)區(qū)的市已達(dá)129個(gè)，涉及15個(gè)?。▍^(qū)）。其三，對(duì)于坊間呼聲較高的（經(jīng)濟(jì)發(fā)達(dá)的）縣級(jí)地方立法權(quán)問(wèn)題，《立法法》依然未予準(zhǔn)認(rèn)。②一些學(xué)者對(duì)縣級(jí)立法權(quán)的放開(kāi)持積極立場(chǎng)，如北京大學(xué)姜明安教授、鄭州大學(xué)苗連營(yíng)教授。鄭毅：《對(duì)新〈立法法〉地方立法權(quán)改革的冷思考》，《行政論壇》2015年第4期；苗連營(yíng)：《立法法重心的位移：從權(quán)限劃分到立法監(jiān)督》，《學(xué)術(shù)交流》2015年第4期。既然不是違憲，那么《立法法》與現(xiàn)行憲法的實(shí)際分歧則只能理解為（良性的）法律續(xù)造，或解讀為“以立法的方式發(fā)展憲法”——這一判斷亦同樣符合拉倫茨對(duì)法的續(xù)造的兩大限制要件，即“符合整體法秩序的基本原則”以及“為了使原則更加普遍地適用”。③同前注⑦，卡爾·拉倫茨書(shū)，第246頁(yè)。雖然托馬斯·萊塞爾曾提出另一種法律續(xù)造的限制條件：違背法律的判決和法律事實(shí)的復(fù)雜性（參見(jiàn)[德]托馬斯·萊塞爾：《法社會(huì)學(xué)基本問(wèn)題》，王亞飛譯，法律出版社2014年版，第253-254頁(yè)）；不過(guò)，其明確了“限制的限制”，即僅限于法官的法律續(xù)造。這兩類(lèi)限制在本質(zhì)上與拉倫茨的限制條件并無(wú)邏輯沖突。

當(dāng)然，在調(diào)適與現(xiàn)行憲法的關(guān)系的層面，2015年《立法法》的修改仍然作出了一定的積極努力：在修法前，同一“較大的市”表述在現(xiàn)行憲法和《立法法》上被賦予完全不同的角色定位，前者基本等同于“設(shè)區(qū)的市”，后者不僅具有相對(duì)有限（49個(gè)）的范圍，且披上了地方立法權(quán)的制度外衣；而在修法后，《立法法》在相當(dāng)程度上以“設(shè)區(qū)的市”替換“較大的市”的表述，至少在數(shù)量構(gòu)成的客觀(guān)范圍上構(gòu)建了與現(xiàn)行憲法的邏輯通路。有學(xué)者即將這種“外延上的等同化”表述為兩者間的“彌合效果”。④參見(jiàn)鄭磊、賈圣真：《從“較大的市”到“設(shè)區(qū)的市”：關(guān)于新〈立法法〉地方立法權(quán)擴(kuò)容的憲法學(xué)思考》，載《憲法監(jiān)督：理論建構(gòu)與制度完善·中國(guó)憲法學(xué)研究會(huì)2015年年會(huì)發(fā)言論文集》（2015年10月24-25日，貴陽(yáng)），第339頁(yè)。雖然筆者認(rèn)為這種所謂的“彌合”僅具有形式價(jià)值，因?yàn)楝F(xiàn)行憲法和《立法法》就行政區(qū)劃與地方立法權(quán)基本視角的分歧，遠(yuǎn)非單純的外延趨同化所能根本實(shí)現(xiàn)，但這一判斷并不影響《立法法》對(duì)現(xiàn)行憲法施以積極續(xù)造的結(jié)論的證成。

二、放權(quán)與限制：設(shè)區(qū)的市立法事項(xiàng)范圍的若干問(wèn)題及回應(yīng)

修改后的《立法法》第72條和第82條對(duì)設(shè)區(qū)的市地方立法權(quán)的范圍作了相應(yīng)限定，即限于“城鄉(xiāng)建設(shè)與管理、環(huán)境保護(hù)、歷史文化保護(hù)等方面的事項(xiàng)”，而隨著實(shí)施的逐漸深化，有關(guān)具體立法范圍問(wèn)題的爭(zhēng)議亦逐漸凸顯。

（一）“等內(nèi)等”抑或是“等外等”

筆者認(rèn)為，此處的“等”應(yīng)作“等內(nèi)等”解。

第一，在邏輯上，本著現(xiàn)行憲法對(duì)地方立法權(quán)適度放開(kāi)的原則，當(dāng)《立法法》將地方立法權(quán)以全部地級(jí)行政區(qū)（包括地級(jí)市、自治州和地區(qū)）為放權(quán)目標(biāo)時(shí)，③這一立場(chǎng)的論證可參見(jiàn)前注輥輳訛，鄭毅文。必須同時(shí)輔以相應(yīng)的限制手段，這種限制在目前的規(guī)范層面除了確立省級(jí)人大常委會(huì)對(duì)放權(quán)節(jié)奏的控制機(jī)制外，更集中體現(xiàn)為對(duì)立法事項(xiàng)范圍的羈控，而“等外等”的解釋顯然將導(dǎo)致這種羈控的努力歸于徒勞。

第二，在規(guī)范上，《立法法》第72條第6款存在“涉及本條第二款規(guī)定事項(xiàng)范圍以外的，繼續(xù)有效”的表述；相應(yīng)地，第82條第3款亦存在“涉及上述事項(xiàng)范圍以外的，繼續(xù)有效”的表述。既然有“范圍以外”的提法，則意味著“范圍”本身的明確性，即僅限于三項(xiàng)列舉的事項(xiàng)。

第三，在實(shí)踐中，相關(guān)權(quán)威人士的立場(chǎng)也清楚明示了“等內(nèi)等”的意涵。例如，2015年“兩會(huì)”期間，湖南省人民檢察院游勸榮檢察長(zhǎng)在接受媒體采訪(fǎng)時(shí)就明確指出：“立法法在賦予設(shè)區(qū)市地方立法權(quán)的同時(shí)，也對(duì)其立法的權(quán)限、范圍和程序做了嚴(yán)格的限定，保證不被濫用，規(guī)定只可以對(duì)‘城鄉(xiāng)建設(shè)與管理、環(huán)境保護(hù)、歷史文化保護(hù)等方面’的事項(xiàng)制定地方性法規(guī)”；④湖南省人民檢察院網(wǎng)站：《游勸榮：立法法修改可調(diào)適改革和法律沖突，避免法律權(quán)威流失》，http://www.hn.jcy.gov.cn/xw fb/ttxw/ 2015/content_47769.htm l，2015年11月10日訪(fǎng)問(wèn)。在《立法法》修改后不久，全國(guó)人大法工委李適時(shí)副主任在廣州的一次學(xué)術(shù)會(huì)議的場(chǎng)合亦明確表達(dá)了“等內(nèi)等”的判斷；⑤在中國(guó)憲法學(xué)研究會(huì)2015年年會(huì)上，有學(xué)者認(rèn)為李適時(shí)副主任在一個(gè)學(xué)術(shù)場(chǎng)合發(fā)表的立場(chǎng)不一定“作數(shù)”，但筆者認(rèn)為這種為達(dá)擴(kuò)容地方立法事項(xiàng)范圍的目的而作牽強(qiáng)理解的嘗試本身就值得商榷。此外，2015年在貴陽(yáng)舉行的中國(guó)憲法學(xué)研究會(huì)年會(huì)上，全國(guó)人大法工委國(guó)家法室武增主任同樣持這一立場(chǎng)。

（二）城鄉(xiāng)建設(shè)與管理：規(guī)范內(nèi)涵及其擴(kuò)大解釋的可能性

或許由于意識(shí)到“等內(nèi)等”作為唯一解釋方案所導(dǎo)致的限定性，一些觀(guān)點(diǎn)轉(zhuǎn)而謀求擴(kuò)充“城鄉(xiāng)建設(shè)與管理”的內(nèi)涵。在實(shí)務(wù)界中，一些原較大的市的人大的同志亦認(rèn)為該表述可被視作《立法法》為市級(jí)立法權(quán)“松綁”的伏筆，即修改后的《立法法》實(shí)際上對(duì)設(shè)區(qū)的市的立法事項(xiàng)范圍并無(wú)嚴(yán)格的限制。筆者認(rèn)為這種解釋將《立法法》對(duì)地方立法權(quán)的限制性規(guī)定貿(mào)然置于“普羅克拉斯提斯之床”，誠(chéng)值商榷。

第一，前文曾反復(fù)強(qiáng)調(diào)，無(wú)論是以現(xiàn)行憲法第100條為代表的地方立法權(quán)規(guī)范，抑或是《立法法》相關(guān)條款的修改過(guò)程，30多年來(lái)“放權(quán)-控權(quán)相均衡”一直是我國(guó)地方立法權(quán)改革的核心原則之一。因此，“城鄉(xiāng)建設(shè)與管理”表述的邏輯邊界本身是客觀(guān)存在的，絕非“有容乃大”的兜底性條款。況且，倘若承認(rèn)“城鄉(xiāng)建設(shè)與管理”的擴(kuò)大解釋空間，亦將直接導(dǎo)致前述“等內(nèi)等”解釋方案在實(shí)踐中被虛置。

第二，全國(guó)人大法工委國(guó)家法室武增主任曾指出：“根據(jù)全國(guó)人大常委會(huì)法律委員會(huì)《關(guān)于立法法修正案（草案）審議結(jié)果的報(bào)告》，‘城鄉(xiāng)建設(shè)與管理、環(huán)境保護(hù)、歷史文化保護(hù)等方面的事項(xiàng)’范圍是比較寬的。比如，從城鄉(xiāng)建設(shè)與管理看，就包括城鄉(xiāng)規(guī)劃、基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)、市政管理等；從環(huán)境保護(hù)看，按照《環(huán)境保護(hù)法》的規(guī)定，范圍包括大氣、水、海洋、土地、礦藏、森林、草原、濕地、野生動(dòng)物、自然遺跡、人文遺跡等；從目前49個(gè)較大的市已制定的地方性法規(guī)涉及的領(lǐng)域看，修正案草案規(guī)定的范圍基本上都可以涵蓋?！雹傥湓觯骸?015年〈立法法〉修改背景和主要內(nèi)容解讀》，《中國(guó)法律評(píng)論》2015年第3期。需要注意的是，這里雖然出現(xiàn)了“范圍比較寬”的表述，但應(yīng)當(dāng)明確其比較的樣本問(wèn)題。從“從目前49個(gè)較大的市已制定的地方性法規(guī)涉及的領(lǐng)域看，修正案草案規(guī)定的范圍基本上都可以涵蓋”的表述，所謂的“比較”應(yīng)置于三類(lèi)事項(xiàng)的列舉和既有49個(gè)較大的市地方性法規(guī)市級(jí)立法范圍的二元結(jié)構(gòu)之下，而非泛泛意義上立法范圍的“寬”。

綜上所述，我國(guó)工程行業(yè)施工單位主要在施工方面消耗成本比較多，因此我們要加強(qiáng)對(duì)施工的圖紙把握，同時(shí)要掌握好原材料的市場(chǎng)行情，為工程造價(jià)的管理以及成本的控制工作提供有效的指導(dǎo)。另外，各個(gè)單位負(fù)責(zé)人要經(jīng)常性進(jìn)行交流與溝通，既要減低難度，合理化施工周期，同時(shí)實(shí)現(xiàn)增收，保證合理化的工程造價(jià)。工程出現(xiàn)變更狀況是施工中常有的，但要及時(shí)的簽證確認(rèn)，減少甚至避免后期的結(jié)算性糾紛，與此同時(shí)還要通過(guò)有效性的方法，去提高成本控制的水平以及工程造價(jià)的管理水平，進(jìn)一步的推動(dòng)建筑行業(yè)的發(fā)展，為我國(guó)建筑行業(yè)的經(jīng)濟(jì)實(shí)現(xiàn)可持續(xù)發(fā)展的作出貢獻(xiàn)。

第三，從邏輯上來(lái)說(shuō)，之所以會(huì)產(chǎn)生對(duì)“城鄉(xiāng)建設(shè)與管理”擴(kuò)大解釋的傾向，本質(zhì)上是出于對(duì)市級(jí)地方立法權(quán)范圍受限的抵觸，而這種抵觸立場(chǎng)產(chǎn)生的前提恰恰是對(duì)“城鄉(xiāng)建設(shè)與管理”限定性?xún)?nèi)涵的基本認(rèn)同。因此，“擴(kuò)大解釋”的判斷只能視為在認(rèn)可限定性解釋基礎(chǔ)上所作出的具有明確價(jià)值導(dǎo)向的選擇性策略，本質(zhì)上并不能動(dòng)搖限定性解釋的基本認(rèn)知。

此外，從反思《立法法》修改的角度出發(fā)，“城鄉(xiāng)建設(shè)與管理”亦不應(yīng)被擴(kuò)大解釋——針對(duì)前文武增主任“從目前49個(gè)較大的市已制定的地方性法規(guī)涉及的領(lǐng)域看，修正案草案規(guī)定的范圍基本上都可以涵蓋”的判斷，有學(xué)者亦明確提出質(zhì)疑。如蘇州大學(xué)王健法學(xué)院上官丕亮教授在總結(jié)了作為較大的市的蘇州市從1993年至2015年的22年間所制定的所有仍有效的地方性法規(guī)樣本之后，認(rèn)為武增主任的判斷跟客觀(guān)實(shí)踐差異較大（如表1所示①表1中的相關(guān)信息及分類(lèi)源自上官丕亮：《立法法修改后地方立法權(quán)的檢討與完善建議——以江蘇省蘇州市為例》，載《“第一屆地方立法發(fā)展論壇·地方立法制度理論與實(shí)踐”學(xué)術(shù)研討會(huì)論文集》（2015年10月31日，濟(jì)南），第20-21頁(yè)。），當(dāng)然這種反駁的前提同樣是承認(rèn)《立法法》所列舉的三類(lèi)事項(xiàng)的限制性范圍。

表1　蘇州市1993-2015年制定的現(xiàn)行有效的地方性法規(guī)匯總表

接下來(lái)的問(wèn)題是，“城鄉(xiāng)建設(shè)與管理”究竟所指為何？②曾有學(xué)者提出參考《地方組織法》第8條和第44條關(guān)于地方人大和地方政府具體職權(quán)的規(guī)定，即其中涉及的政治、經(jīng)濟(jì)、教育、科技、衛(wèi)生等方面的職權(quán)能否理解為城鄉(xiāng)建設(shè)與管理的問(wèn)題。參見(jiàn)孫瑩：《〈立法法〉修改對(duì)省會(huì)城市立法權(quán)的影響》，載《“地方立法論壇·立法法的修改對(duì)地方立法的影響”研討會(huì)論文集》（2015年10月17日，南京），第69頁(yè)。筆者認(rèn)為這種解釋路徑具有一定的參照價(jià)值，但同時(shí)將面臨兩個(gè)困境：一是前述條款的規(guī)制主體是地方各級(jí)人大和地方各級(jí)人民政府，而非限定性地指向“設(shè)區(qū)的市”，針對(duì)性有限；二是所謂的政治、經(jīng)濟(jì)、教育、科技、衛(wèi)生等領(lǐng)域劃分仍然具有較強(qiáng)的抽象性，對(duì)于明確“城鄉(xiāng)建設(shè)與管理”內(nèi)涵而言，仍需二次詮釋?zhuān)螛?biāo)不治本。從構(gòu)詞法分析，該表述為二元結(jié)構(gòu)，一是作為法定行為的“建設(shè)與管理”，二是作為條件限定的“城鄉(xiāng)”。關(guān)于后一問(wèn)題，現(xiàn)行憲法第9條從“土地”的視角大致確立了三元結(jié)構(gòu)，即城市、城市郊區(qū)和農(nóng)村；而2007年《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》可能將提供更為直接的依據(jù)——其第2條第2款規(guī)定：“本法所稱(chēng)城鄉(xiāng)規(guī)劃，包括城鎮(zhèn)體系規(guī)劃、城市規(guī)劃、鎮(zhèn)規(guī)劃、鄉(xiāng)規(guī)劃和村莊規(guī)劃?！币虼怂^“城鄉(xiāng)”，在范圍上至少包括城市、鎮(zhèn)、鄉(xiāng)和村莊。其實(shí)，“城鄉(xiāng)建設(shè)”作為一個(gè)相對(duì)規(guī)范的術(shù)語(yǔ)，在確定其具體范圍的過(guò)程中具有獨(dú)到的優(yōu)勢(shì)。一個(gè)可能的管窺路徑在于，作為全國(guó)城鄉(xiāng)建設(shè)的核心行政主管部門(mén)，住房與城鄉(xiāng)建設(shè)部已通過(guò)內(nèi)部職能劃分的方式在一定程度上明確了“城鄉(xiāng)建設(shè)”的內(nèi)涵，即城鄉(xiāng)規(guī)劃、市場(chǎng)監(jiān)管、城市建設(shè)、村鎮(zhèn)建設(shè)、質(zhì)量管理等。③參見(jiàn)住房與城鄉(xiāng)建設(shè)部官網(wǎng)主頁(yè)，http://www.mohurd.gov.cn/，2015年11月10日訪(fǎng)問(wèn)。需要指出的是，并非該官網(wǎng)所列舉的一切均只能與城鄉(xiāng)建設(shè)有關(guān)，如“法制建設(shè)”具有綜合性特征，與其他分類(lèi)并不適用統(tǒng)一分類(lèi)標(biāo)準(zhǔn)，而“風(fēng)景名勝”在修改后的《立法法》的語(yǔ)境中則應(yīng)劃歸“歷史文化保護(hù)”項(xiàng)下。至于“城鄉(xiāng)管理”，根據(jù)各地行政實(shí)踐，參與綜合管理的各部門(mén)所在領(lǐng)域均可被視為其應(yīng)然范疇，如財(cái)政稅務(wù)、交通、社保、環(huán)保、教育、水務(wù)、旅游、公安、衛(wèi)生、農(nóng)牧林、廣電、工商等?？梢?jiàn)，在既有的規(guī)范資源條件下，對(duì)“城鄉(xiāng)建設(shè)與管理”的解釋事實(shí)上還是較為寬泛的，不確定空間亦相對(duì)較多。對(duì)此，只能希望全國(guó)人大盡速出臺(tái)權(quán)威的法律解釋以統(tǒng)一認(rèn)識(shí)，這樣不僅可以解決法律實(shí)際實(shí)施過(guò)程中的相關(guān)問(wèn)題，而且也有利于澄清學(xué)理層面許多無(wú)謂的爭(zhēng)議。

（三）制定抑或修改：三類(lèi)事項(xiàng)范圍的規(guī)制限度

修改后的《立法法》第72條第6款規(guī)定：“省、自治區(qū)的人民政府所在地的市，經(jīng)濟(jì)特區(qū)所在地的市和國(guó)務(wù)院已經(jīng)批準(zhǔn)的較大的市已經(jīng)制定的地方性法規(guī)，涉及本條第二款規(guī)定事項(xiàng)范圍以外的，繼續(xù)有效。”該法第82條第3款關(guān)于地方政府規(guī)章同樣有類(lèi)似規(guī)定。這實(shí)際上是對(duì)“法不溯及既往”一般原則的規(guī)范確認(rèn)。但隨之而來(lái)的疑惑在于，既有的涉及三類(lèi)事項(xiàng)范圍以外的原較大的市的地方立法是否還能修改？④如廣東省廣州市2010年通過(guò)的《婦女權(quán)益保障法規(guī)定》、2014年通過(guò)的《廣州市廉潔城市建設(shè)條例》等，均面臨在新《立法法》規(guī)范環(huán)境下能否修改的問(wèn)題。參見(jiàn)前注，孫瑩文。在學(xué)界的討論中，絕大多數(shù)學(xué)者的立場(chǎng)是由省級(jí)人大常委會(huì)決定特定法律能否修改。這個(gè)貌似合理的策略實(shí)際上卻有回避問(wèn)題關(guān)鍵之嫌：省級(jí)人大又據(jù)何理由就可否修改的問(wèn)題作出判斷？筆者認(rèn)為，還應(yīng)回到規(guī)范解釋本身找尋答案，如下三點(diǎn)遞進(jìn)分析邏輯或許可作為參考。

第一，在構(gòu)詞法上，根據(jù)《立法法》的相關(guān)表述，三類(lèi)立法事項(xiàng)范圍作為狀語(yǔ)成分所修飾的動(dòng)詞是唯一且明確的——“制定”。因此問(wèn)題的關(guān)鍵，在于對(duì)“制定”一詞的理解。

第二，在語(yǔ)義學(xué)上，“制定”被解釋為“定出”，⑤中國(guó)社會(huì)科學(xué)院語(yǔ)言研究所詞典編輯室編：《現(xiàn)代漢語(yǔ)詞典》，商務(wù)印書(shū)館2012年版，第1678頁(yè)。即強(qiáng)調(diào)“從無(wú)到有”的過(guò)程；而在法理學(xué)上，“制定”一般稱(chēng)作“法的制定”，包括創(chuàng)制、認(rèn)可、修改和廢止等不同的涵義。其中，“創(chuàng)制”是指第一次或初次制定，即本來(lái)不存在某項(xiàng)法律而通過(guò)立法者的行為形成新的法律。①沈宗靈主編：《法理學(xué)》，北京大學(xué)出版社2009年版，第235-236頁(yè)?？梢?jiàn)，語(yǔ)義學(xué)的“制定”與法理學(xué)的“創(chuàng)制”同義。由此兩廂結(jié)合，“制定”呈現(xiàn)出兩種不同的樣貌：一是狹義的創(chuàng)制行為，二是廣義的立法行為。因此接下來(lái)的論證重點(diǎn)，在于兩類(lèi)“制定”間的選擇邏輯。

第三，從規(guī)范分析的結(jié)論看，“制定”應(yīng)被解釋為狹義的“定出”。其一，《立法法》第2條規(guī)定：“法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例和單行條例的制定、修改和廢止，適用本法?！逼渲?，“制定”、“修改”和“廢止”被并列表述，可見(jiàn)“制定”僅指單純的“創(chuàng)制”行為。其二，《立法法》第7條的三款規(guī)定分別為：“全國(guó)人民代表大會(huì)和全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)行使國(guó)家立法權(quán)。全國(guó)人民代表大會(huì)制定和修改刑事、民事、國(guó)家機(jī)構(gòu)的和其他的基本法律。全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)制定和修改除應(yīng)當(dāng)由全國(guó)人民代表大會(huì)制定的法律以外的其他法律；在全國(guó)人民代表大會(huì)閉會(huì)期間，對(duì)全國(guó)人民代表大會(huì)制定的法律進(jìn)行部分補(bǔ)充和修改，但是不得同該法律的基本原則相抵觸?！痹诶瓊惔牡睦碚撟V系中，該條第2款和第3款相對(duì)于第1款而言構(gòu)成典型的不完全法條項(xiàng)下的說(shuō)明性法條，②同前注⑦，卡爾·拉倫茨書(shū)，第138頁(yè)。即三款規(guī)定的邏輯關(guān)系為“總-分-分”，故第1款的“立法”行為實(shí)際上可解釋為第2款和第3款“制定”、“修改”、“補(bǔ)充”諸行為之和?？梢?jiàn)，《立法法》文本對(duì)于廣義“立法”和狹義“制定”的使用具有明確的場(chǎng)域區(qū)分。因此，對(duì)《立法法》文本體系解釋的結(jié)果只能導(dǎo)出唯一結(jié)論，即第72條第6款和第82條第3款的“制定”均應(yīng)作狹義理解。

由上可知，三類(lèi)事項(xiàng)范圍所限定的設(shè)區(qū)的市有關(guān)機(jī)關(guān)的行為就被牢牢固定在地方性法規(guī)和地方政府規(guī)章創(chuàng)制的層面；易言之，在純粹的規(guī)范解釋層面上，《立法法》修改前原較大的市既有立法的修改不受前述三類(lèi)事項(xiàng)范圍的限制。然而，這并不能解決問(wèn)題的全部，因?yàn)橐粋€(gè)必然的追問(wèn)是：這種解釋方案是否會(huì)導(dǎo)致原49個(gè)較大的市“以修法之名行立法之實(shí)”，即通過(guò)根本性修改的方式超出三類(lèi)事項(xiàng)的限制而謀求實(shí)質(zhì)上的新立法？

筆者認(rèn)為這種質(zhì)疑在邏輯上是合理的，但也不必過(guò)分擔(dān)憂(yōu)。現(xiàn)假定A規(guī)范為《立法法》修改前出臺(tái)的原較大的市的地方性法規(guī)（或地方政府規(guī)章），且其立法事項(xiàng)不在前述三類(lèi)限定事項(xiàng)范圍之內(nèi)，由此，如下三點(diǎn)分析應(yīng)予重視。

第一，從規(guī)范來(lái)說(shuō)，根據(jù)《立法法》第72條第6款和第82條第3款的表述，其所認(rèn)可的效力延續(xù)的客體（或曰承認(rèn)繼續(xù)有效的對(duì)象）為A規(guī)范，而非在修訂后的《立法法》生效之時(shí)已固化下來(lái)的、組成A規(guī)范的相關(guān)條款。因此，即使在A規(guī)范修改的過(guò)程中新增了超出三類(lèi)限定事項(xiàng)范圍的條款，但它們?nèi)匀皇茿規(guī)范的當(dāng)然組成部分，其效力同樣應(yīng)得到《立法法》的認(rèn)可，成為《立法法》相關(guān)條款認(rèn)可效力的“孳息性延續(xù)”。

第二，就邏輯而言，雖然對(duì)A規(guī)范的修改可能再次僭越三類(lèi)事項(xiàng)范圍的“紅線(xiàn)”，但不論如何修改，其在目標(biāo)預(yù)設(shè)、價(jià)值取向、規(guī)制預(yù)期、制度構(gòu)建等方面仍會(huì)牢牢基于A規(guī)范本身，而非能夠基于“旺盛而非分”的立法需求天馬行空地僭越至B規(guī)范乃至C規(guī)范的規(guī)制范圍，這就在相當(dāng)程度上限制了“越位修法”的恣意性。

第三，從制度來(lái)講，退一步而言，即使出現(xiàn)在修法過(guò)程中嚴(yán)重突破立法權(quán)限的情形，《立法法》也已預(yù)設(shè)了相關(guān)的審查和處置機(jī)制。一是事先預(yù)防機(jī)制，如該法第72條第2款規(guī)定：“設(shè)區(qū)的市的地方性法規(guī)須報(bào)省、自治區(qū)的人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)批準(zhǔn)后施行。”二是事后審查機(jī)制，如該法第96條規(guī)定：“法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例和單行條例、規(guī)章有下列情形之一的，由有關(guān)機(jī)關(guān)依照本法第九十七條規(guī)定的權(quán)限予以改變或者撤銷(xiāo)：（一）超越權(quán)限的；……”該法第97條進(jìn)一步明確：“……（二）全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)有權(quán)撤銷(xiāo)同憲法、法律和行政法規(guī)相抵觸的地方性法規(guī)，……（三）國(guó)務(wù)院有權(quán)改變或者撤銷(xiāo)不適當(dāng)?shù)牟块T(mén)規(guī)章和地方政府規(guī)章；……（四）省、自治區(qū)、直轄市的人民代表大會(huì)有權(quán)改變或者撤銷(xiāo)它的常務(wù)委員會(huì)制定的和批準(zhǔn)的不適當(dāng)?shù)牡胤叫苑ㄒ?guī)；（五）地方人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)有權(quán)撤銷(xiāo)本級(jí)人民政府制定的不適當(dāng)?shù)囊?guī)章；（六）省、自治區(qū)的人民政府有權(quán)改變或者撤銷(xiāo)下一級(jí)人民政府制定的不適當(dāng)?shù)囊?guī)章；……”基于如此的一個(gè)中央與地方兼顧、人大和政府并舉、事前同事后結(jié)合的較為完備的網(wǎng)格化預(yù)防和審查機(jī)制，以修法的形式僭越立法的情形被極大限制。從某種意義上來(lái)說(shuō)，這就使得前述兩點(diǎn)分析或許在相當(dāng)程度上只是為《立法法》第96條規(guī)定的“有關(guān)機(jī)關(guān)”在具體行使預(yù)防或?qū)彶槁毮軙r(shí)提供理論上的依據(jù)而已。

另外需要關(guān)注的是“有關(guān)機(jī)關(guān)”在進(jìn)行預(yù)防和審查時(shí)對(duì)于涉嫌“越位修法”規(guī)范的判斷基準(zhǔn)問(wèn)題。對(duì)此，筆者的基本立場(chǎng)有三點(diǎn)：一是既然《立法法》已將相應(yīng)判斷權(quán)賦予前述各類(lèi)機(jī)關(guān)，即應(yīng)尊重其在法定判斷權(quán)內(nèi)的自主裁量；二是在承認(rèn)前述自主裁量的基礎(chǔ)上，應(yīng)充分認(rèn)可該基準(zhǔn)須為確保規(guī)范的充分實(shí)施效果而預(yù)留足夠的制度空間；三是除現(xiàn)行法劃下的硬性紅線(xiàn)之外，前述“自主”和“空間”同樣存在實(shí)際操作的邊界，如僅僅涉及程序細(xì)節(jié)的修改就明顯不宜判作“越位”；至于實(shí)體問(wèn)題的修改，則應(yīng)在綜合考量修法的目標(biāo)、幅度以及客觀(guān)法制需求等諸方面的基礎(chǔ)上作出適當(dāng)?shù)呐袛唷?/p>

三、史凱拉和卡力布狄斯之問(wèn)：《立法法》與《行政處罰法》的分歧與彌合①

《立法法》第82條第6款規(guī)定：“沒(méi)有法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)的依據(jù)，地方政府規(guī)章不得設(shè)定減損公民、法人和其他組織權(quán)利或者增加其義務(wù)的規(guī)范。”該規(guī)定為此次修法所新增，比照修改前的《立法法》，該款對(duì)于地方政府規(guī)章的立法范圍做了進(jìn)一步限縮，其本意應(yīng)為對(duì)公民、法人和其他組織權(quán)利法律保護(hù)的進(jìn)一步強(qiáng)化。但日前有學(xué)者撰文認(rèn)為該款與《行政處罰法》第13條第2款“尚未制定法律、法規(guī)，前款規(guī)定的人民政府制定的規(guī)章對(duì)違反行政管理秩序的行為，可以設(shè)定警告或者一定數(shù)量罰款的行政處罰。罰款的限額由省、自治區(qū)、直轄市人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)規(guī)定”之規(guī)定互為齟齬，且已然引發(fā)實(shí)踐困惑。②在2015年10月17日在南京舉行的“地方立法論壇·立法法的修改對(duì)地方立法的影響”研討會(huì)上，南京大學(xué)法學(xué)院王太高教授就例舉了正在制定過(guò)程中的《南京市公共自行車(chē)管理規(guī)定》所面臨的現(xiàn)實(shí)困境：對(duì)于不遵守該規(guī)定的行為，若設(shè)定行政處罰，可能面臨合法性問(wèn)題；若不設(shè)定行政處罰，該規(guī)定的“剛性”將無(wú)從保障。筆者認(rèn)為有必要對(duì)該問(wèn)題予以澄清，茲從如下兩個(gè)層面展開(kāi)。

（一）從解釋到裁決：全國(guó)人大常委會(huì)的角色梯度

其實(shí)，該問(wèn)題在《立法法》修改前就已經(jīng)在頂層設(shè)計(jì)的層面有所顯現(xiàn)。③相關(guān)論述參見(jiàn)王太高：《設(shè)區(qū)的市行使地方立法權(quán)相關(guān)問(wèn)題研究》，載《“地方立法論壇·立法法的修改對(duì)地方立法的影響”研討會(huì)論文集》（2015年10月17日，南京），第93頁(yè)。1996年出臺(tái)的《行政處罰法》第13條所涉及的相關(guān)立法精神，直到8年之后依然作為官方立場(chǎng)被提及——2004年《國(guó)務(wù)院關(guān)于印發(fā)全面推進(jìn)依法行政實(shí)施綱要的通知》（國(guó)發(fā)〔2004〕10號(hào)）在“合法行政”的要求中明確提出：“行政機(jī)關(guān)實(shí)施行政管理，應(yīng)當(dāng)依照法律、法規(guī)、規(guī)章的規(guī)定進(jìn)行；沒(méi)有法律、法規(guī)、規(guī)章的規(guī)定，行政機(jī)關(guān)不得作出影響公民、法人和其他組織合法權(quán)益或者增加公民、法人和其他組織義務(wù)的決定。”其明顯將規(guī)章作為“影響公民、法人和其他組織合法權(quán)益或者增加公民、法人和其他組織義務(wù)的決定”的規(guī)范依據(jù)之一。而2014年10月黨的十八屆四中全會(huì)通過(guò)的《中共中央關(guān)于全面推進(jìn)依法治國(guó)若干重大問(wèn)題的決定》則在“依法全面履行政府職能”項(xiàng)下修正性地提出：“行政機(jī)關(guān)不得法外設(shè)定權(quán)力，沒(méi)有法律法規(guī)依據(jù)不得作出減損公民、法人和其他組織合法權(quán)益或者增加其義務(wù)的決定?！睍r(shí)隔十年，“規(guī)章”在國(guó)家頂層設(shè)計(jì)關(guān)于“減損公民、法人和其他組織合法權(quán)益或者增加其義務(wù)的決定”的論域中“悄然退場(chǎng)”的事實(shí)，終于為《立法法》第82條第6款的登場(chǎng)提供了充分的時(shí)代旁白與政策背書(shū)。

①史凱拉和卡力布狄斯（Scylla and Charybdis）是希臘神話(huà)中怪物的名字，作為英文片語(yǔ)意味著兩個(gè)同樣危險(xiǎn)的選項(xiàng)。參見(jiàn)[英]哈特：《法律的概念》，許嘉馨、李冠宜譯，法律出版社2011年版，第135頁(yè)。

問(wèn)題是，如何破局？在通常邏輯下，筆者認(rèn)為關(guān)鍵在于對(duì)《立法法》第82條第6款中“依據(jù)”一詞的“解剖麻雀”。該詞的內(nèi)涵并無(wú)太大爭(zhēng)議，而可能的爭(zhēng)議點(diǎn)其實(shí)在于依據(jù)的客體，即所謂的“法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)”究竟是指抽象的基本原則還是具體的操作規(guī)則？這一區(qū)分邏輯不僅有豐富的實(shí)踐佐證，亦被《立法法》本身的間接確認(rèn)。①如《立法法》第75條第2款規(guī)定：“自治條例和單行條例可以依照當(dāng)?shù)孛褡宓奶攸c(diǎn)，對(duì)法律和行政法規(guī)的規(guī)定作出變通規(guī)定，但不得違背法律或者行政法規(guī)的基本原則，不得對(duì)憲法和民族區(qū)域自治法的規(guī)定以及其他有關(guān)法律、行政法規(guī)專(zhuān)門(mén)就民族自治地方所作的規(guī)定作出變通規(guī)定?！本唧w到本文論域中，倘若解釋為地方政府規(guī)章“僅須法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)基本原則的依據(jù)”，則地方政府在絕大多數(shù)情況下均可通過(guò)靈活運(yùn)用解釋技術(shù)為其制定的相關(guān)規(guī)章溯求法源基礎(chǔ)，此處所論及的法律沖突問(wèn)題幾乎難以發(fā)生；但倘若解釋為“須有明確的法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)的具體規(guī)則作為依據(jù)”，就極有可能出現(xiàn)“找不到婆家”的地方政府規(guī)章，最終導(dǎo)致《立法法》第82條第6款與《行政處罰法》第13條第2款之間實(shí)然規(guī)范沖突的產(chǎn)生。

當(dāng)然，前述兩個(gè)選項(xiàng)究竟應(yīng)當(dāng)如何取舍，恐怕還得以全國(guó)人大常委會(huì)根據(jù)《憲法》第67條第4項(xiàng)“解釋法律”的結(jié)論為準(zhǔn)。不過(guò)，倘若其依照前述第二種方案作出解釋?zhuān)瑒t如下分析的重要性隨之凸顯。其一，《立法法》和《行政處罰法》均為全國(guó)人大（而非全國(guó)人大常委會(huì)）根據(jù)《憲法》第62條第3項(xiàng)之規(guī)定所制定的基本法律，規(guī)范位階相同。②規(guī)范位階指特定的法律文件作為一種法律規(guī)范在法律體系中的應(yīng)有定位，在一定程度上同于通常所謂的“法律位階”，其和效力位階均是對(duì)“法律地位”概念二元化的結(jié)果，兩者聯(lián)系緊密卻又彼此獨(dú)立。當(dāng)然，該問(wèn)題并非本文的核心關(guān)切點(diǎn)，就此略去。詳見(jiàn)鄭毅：《再論自治條例和單行條例的法律地位——基于規(guī)范位階和效力位階的二元化視角》，《廣西民族研究》2014年第1期。其二，從出臺(tái)年份上來(lái)看，《立法法》（2015年）相對(duì)于《行政處罰法》（1996年）構(gòu)成了“新法”。其三，《立法法》中“減損公民、法人和其他組織權(quán)利”是一個(gè)相對(duì)寬泛的概念，其中當(dāng)然涵括經(jīng)濟(jì)權(quán)利的減損，卻也遠(yuǎn)未局限于此；而《行政處罰法》中的“罰款”不僅明確定性為經(jīng)濟(jì)權(quán)利的減損，且被牢牢限定在行政處罰行為的規(guī)范場(chǎng)域之下，故《行政處罰法》相對(duì)于《立法法》又構(gòu)成了“特別法”。因此，根據(jù)《立法法》第94條第1款規(guī)定“法律之間對(duì)同一事項(xiàng)的新的一般規(guī)定與舊的特別規(guī)定不一致，不能確定如何適用時(shí)，由全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)裁決”的規(guī)定，全國(guó)人大常委會(huì)的裁決即成為解決前述矛盾的法定途徑。

可見(jiàn)，全國(guó)人大常委會(huì)在該問(wèn)題解決的過(guò)程中實(shí)際上具有“解釋者”和“裁決者”兩類(lèi)不同的角色空間，而這兩個(gè)角色根據(jù)程序運(yùn)行的具體層次梯度登場(chǎng)。

（二）“關(guān)公戰(zhàn)秦瓊”：實(shí)然規(guī)范沖突的可能性之辯

前述依循通常意義上規(guī)范沖突處理路徑的分析似乎已然解決了此處所謂的法律沖突問(wèn)題，但筆者認(rèn)為，在前述爭(zhēng)議解決過(guò)程中或許全國(guó)人大常委會(huì)并非必得出場(chǎng)，甚至學(xué)界對(duì)這場(chǎng)法律沖突的反思可能也僅是一種“關(guān)公戰(zhàn)秦瓊”的美麗誤會(huì)。茲從如下三個(gè)方面展開(kāi)。

第一，理論層面的剖析。毋庸置疑，《立法法》與《行政處罰法》在地方政府規(guī)章設(shè)定罰款權(quán)限上的沖突判斷須基于一個(gè)前提，即《立法法》“減損公民、法人和其他組織權(quán)利”與《行政處罰法》“罰款”兩種表述存在競(jìng)合。然而筆者在實(shí)際交流過(guò)程中發(fā)現(xiàn)，學(xué)者的立場(chǎng)事實(shí)上存在分歧，即便是持矛盾肯定說(shuō)的王太高教授，也在論文中使用了“若將這種行政處罰（即罰款，筆者注）看作是‘減損公民、法人和其他組織權(quán)利’的規(guī)定不存在爭(zhēng)議的話(huà)”這種模棱兩可的表述。③同前注③，王太高文。個(gè)中關(guān)鍵就在于“減損公民權(quán)利”如何詮釋?zhuān)恳籽灾?，?dāng)人們?cè)谡劇皽p損公民基本權(quán)利”時(shí)，“罰款”必然是題中之義嗎？從宏觀(guān)法治運(yùn)行的維度來(lái)看，“減損公民權(quán)利”至少存在于兩個(gè)層面：一是立法層面的減損，即權(quán)利義務(wù)的第一次分配及其實(shí)定化，主要是劃定利益相關(guān)方的利益界限，①同前注輦輷訛，沈宗靈主編書(shū)，第51頁(yè)。即龐德（Roscoe Pound）所謂的“法律只是把權(quán)力的形式加以組織和系統(tǒng)化”；②[美]羅斯科·龐德：《通過(guò)法律的社會(huì)控制》，沈宗靈譯，商務(wù)印書(shū)館1984年版，第24頁(yè)。二是實(shí)施層面的減損，即權(quán)利義務(wù)的第二次分配及其實(shí)在化，主要是將前述抽象的界限應(yīng)用于具體案件。③同前注輦輷訛，沈宗靈主編書(shū)，第52頁(yè)。顯然，地方政府規(guī)章的制定過(guò)程倘若涉及對(duì)公民權(quán)利的減損，則一定存在于前一個(gè)層面，具有抽象規(guī)范性的內(nèi)涵；而《行政處罰法》中的“罰款”由于存在具體的行政主體和相對(duì)人，顯然只能被歸為后一個(gè)層面的范疇，具有具象執(zhí)行性的特征。申言之，立法層面的減損是對(duì)應(yīng)然狀態(tài)下自然權(quán)利體系的實(shí)然塑造，而執(zhí)行層面的減損是將實(shí)然塑造后形成的規(guī)則結(jié)果運(yùn)用于具體法律關(guān)系的過(guò)程。既然兩者存在的場(chǎng)域呈現(xiàn)層次差異，則“競(jìng)合”無(wú)從談起。

第二，邏輯層面的推演。解讀《立法法》第82條第6款應(yīng)關(guān)注完整的文本。該款前半句的限定性表述是：“沒(méi)有法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)的依據(jù)”，這對(duì)于整個(gè)第6款的規(guī)范結(jié)構(gòu)而言非常重要。因?yàn)閷?duì)強(qiáng)力的依賴(lài)是現(xiàn)代法律進(jìn)行社會(huì)控制的核心路徑，④參見(jiàn)前注輧輶訛，羅斯科·龐德書(shū)，第10頁(yè)。亦是凱爾森（Hans Kelsen）將“應(yīng)當(dāng)執(zhí)行制裁”的表述謂為“主要規(guī)范”（primary norm）的要旨所在。⑤參見(jiàn)[奧]凱爾森：《法與國(guó)家的一般理論》，沈宗靈譯，商務(wù)印書(shū)館2013年版，第107頁(yè)。這一認(rèn)知在立法技術(shù)上往往通過(guò)設(shè)置罰則條款直接體現(xiàn)，而體現(xiàn)的方式即為對(duì)規(guī)制主體權(quán)利的減損或義務(wù)的增加。倘若《立法法》禁止減損權(quán)利和增加義務(wù)的規(guī)定缺乏“限制的限制”，則必然將導(dǎo)致地方政府規(guī)章因在事實(shí)上喪失罰則設(shè)置權(quán)而淪為不折不扣的軟法，這顯然與《立法法》的立法初衷乃至社會(huì)主義法治建設(shè)的總目標(biāo)相左。因此，此處所論及的法律沖突產(chǎn)生的前提必然是特定地方政府規(guī)章缺乏法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)的依據(jù)。然而，這種情況可能出現(xiàn)嗎？《立法法》第82條第2款就地方政府規(guī)章可能的立法事項(xiàng)作了規(guī)定，即“為執(zhí)行法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)的規(guī)定需要制定規(guī)章的事項(xiàng)”和“屬于本行政區(qū)域的具體行政管理事項(xiàng)”，其關(guān)鍵在于這兩個(gè)條件之間是并列關(guān)系還是選擇關(guān)系？從該款“地方政府規(guī)章可以就下列事項(xiàng)作出規(guī)定”的表述以及官方解釋來(lái)看，兩者應(yīng)為選擇關(guān)系，即滿(mǎn)足其一即可制定地方政府規(guī)章。⑥參見(jiàn)喬曉陽(yáng)主編：《中華人民共和國(guó)立法法講話(huà)》，中國(guó)民主法制出版社2008年修訂版，第284-285頁(yè)。現(xiàn)行《立法法》第82條第2款與原《立法法》第73條第2款的規(guī)定并無(wú)差別，因此前述文獻(xiàn)對(duì)舊法的相關(guān)解析對(duì)新法仍然適用。然而“屬于本行政區(qū)域的具體行政管理事項(xiàng)”的寬泛指向?qū)е缕涫聦?shí)上成為所有地方政府規(guī)章的共性特征，因此，“為執(zhí)行法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)的規(guī)定需要制定規(guī)章的事項(xiàng)”實(shí)際上就成為制定地方政府規(guī)章唯一具有限制功能的規(guī)范條件。易言之，只要是客觀(guān)存在的地方政府規(guī)章就一定具有執(zhí)行法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)定的功能，當(dāng)然也就具有減損公民權(quán)利的規(guī)范設(shè)定權(quán)的上位法淵源。

第三，規(guī)范層面的論證?；诘谝稽c(diǎn)分析，退一步講，即便《立法法》“減損公民、法人和其他組織權(quán)利”與《行政處罰法》“罰款”真的存在范疇競(jìng)合，問(wèn)題亦遠(yuǎn)沒(méi)有想象中那般復(fù)雜，因?yàn)樘热舫霈F(xiàn)地方政府規(guī)章以罰款的方式減損公民權(quán)利的現(xiàn)象，則其一定是具有法律依據(jù)的，該法律依據(jù)即1996年生效的《行政處罰法》第13條第2款之規(guī)定，這就在邏輯上去除了所謂的法律沖突實(shí)際發(fā)生的可能性。

（責(zé)任編輯：鄭平）

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1005-9512（2016）01-0048-12

鄭毅，中央民族大學(xué)法學(xué)院講師，法治政府與地方制度研究中心助理研究員，法學(xué)博士。

*本文系中國(guó)法學(xué)會(huì)2014年度部級(jí)法學(xué)研究課題“中央與地方事權(quán)劃分基本法律問(wèn)題研究”[項(xiàng)目編號(hào)：CLS（2014）D016]和中國(guó)行為法學(xué)會(huì)軟法研究會(huì)與北京大學(xué)軟法研究中心2015年聯(lián)合委托一般課題“軟法視野下的《民族區(qū)域自治法》研究”的階段性成果。