文◎閆寶武寧

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妨害公務案件的審查起訴要點

文◎閆寶*武寧**

［基本案情］2016年1月22日上午，某縣人民法院執(zhí)行庭法警熊某某、張某某（聘用人員）、吳某某及當?shù)嘏沙鏊窬炷衬车热顺址ㄔ簣?zhí)行決定書到村民楊某某家對其執(zhí)行司法拘留，在對楊某某及其家人亮明身份將楊某某帶上警車的過程中，遭到劉某某（楊某某之妻）的辱罵和撕拽，楊某某的父親躺在警車前面不讓警車走，在撕扯過程中劉某某將法警張某某的警服領子拽掉并將其抓成輕微傷，楊某某被帶進警車后，劉某某還強行將楊某某從警車內拉出來，楊某某被拉下警車后趁機找磚塊將自己的頭夯流血，最終致使對楊某某的司法拘留無法執(zhí)行。

該案移送審查起訴后，楊某某的辯護律師書面提出以下幾點辯護意見：（1）司法拘留的依據(jù)，即法院執(zhí)行決定書合法性存在爭議，故而認為公務行為缺乏合法性；（2）楊某某的自傷行為并非妨害公務罪中的威脅，不應當認定楊某某構成犯罪；（3）張某某系法院聘用人員，執(zhí)法主體不適格；（4）楊某某父親的威脅行為顯著輕微，不應當認定為犯罪。

根據(jù)《刑法》第277條對妨害公務罪的規(guī)定，妨害公務罪可細化為暴力型和造成嚴重后果型，前者規(guī)定于《刑法》第277條第1、2、3、5款，后者規(guī)定于《刑法》第277條第4款。但是，無論針對哪種類型的妨害公務犯罪均以特定身份者執(zhí)行公務之時為妨害公務行為成立的時間，并且均以公務行為的合法性為必要前提。因此，司法實踐中不具備特定身份但協(xié)助從事公務的工作人員，如臨時聘用人員的對象資格即存疑問。另外，妨害公務行為的暴力程度如何認定；威脅的對象如何限定；審查終結后量刑建議如何考慮影響責任性和預防性的各種情節(jié)，也是司法實踐中爭議比較大的問題。本文認為，上述問題的解決，在審查起訴階段，端賴于以下五個關鍵問題的合理把握。

一、公務行為的推定力及合法性判斷

“公務”一詞在現(xiàn)代漢語中解釋為關于國家的事務；公家的事務。［1］公務行為一般指擁有公務執(zhí)法權的主體行使行政職權實施的，對外具有法律意義、產(chǎn)生法律效果的行為。公務行為以國家強制力為后盾，其權威性體現(xiàn)在公務行為的效力上。在行政法上，公務行為具有推定力、拘束力和執(zhí)行力。公務行為的拘束力和執(zhí)行力自不待言，關鍵是公務行為的推定力在妨害公務案件的認定中具有重要作用。

公務行為的推定力一般指公務行為除有異議期要求的，一經(jīng)作為便推定其具有合法性和有效性，相對人必須服從接受，不能拒絕和阻礙，即便認為不當或者非法，一般只能采取事后的救濟手段，而不能直接抗拒，更不能以暴力、威脅的方式妨礙公務之執(zhí)行。

不言而喻，與公務行為具有推定力相對應的，在公務行為合法性的判斷上亦應以行為時為準。學界關于公務行為合法性的認定有主觀說、客觀說和折中說。而司法實踐中，對公務行為合法性異議的行為人或者辯護人一般有兩種意見：一是公務行為存在瑕疵，需相關部門或者機關的認定；二是事后權威部門的認定導致當初的公務行為失去合法性依據(jù)。例如，警察對犯罪嫌疑人執(zhí)行刑事拘留，犯罪嫌疑人進行了暴力反抗，妨害了公安機關執(zhí)行公務，但是經(jīng)過后續(xù)偵查，發(fā)現(xiàn)犯罪嫌疑人不具備作案時間，真兇另有其人。若依公務行為的推定力和行為時的合法性判斷為標準，前述犯罪嫌疑人構成妨害公務罪并無異議，并且根據(jù)《刑法修正案（九）》應當從重處罰；反之若以事后查明的事實為判斷標準，犯罪嫌疑人的行為并不構成犯罪。

本文認為應采取公務行為具有推定力的觀點，合法性判斷應以行為時為標準。理由主要有以下三點：一是有利于維護公務行為的權威性和嚴肅性，同時也是公務行為執(zhí)行力和拘束力的應有之義；二是符合妨害公務罪設置的立法目的，亦有利于司法實踐操作?！缎谭ā吩O置本罪的目的是為了保證合法的公務行為正常執(zhí)行，公務行為是否合法需要結合法律實質和法律形式進行判斷，這就離不開行為時的具體情況。［2］三是若以事后判斷為準，將會為部分不法分子開脫罪責提供方便之門。不法分子會辯解自己當時不知道公務人員在依法執(zhí)行公務或者執(zhí)行公務的合法性存在爭議，進而辯護人提出犯罪嫌疑人缺乏期待可能性以幫助不法分子阻卻犯罪事由，這樣一方面侵害國家執(zhí)法公信力，損害執(zhí)法權威，另一方面挫傷依法執(zhí)行公務人員的積極性，不利于社會管理秩序的維護。

二、“暴力”程度應與執(zhí)行公務行為具有相當性

妨害公務罪中的“暴力”，一般指對國家機關工作人員的身體實施打擊或者強制，如捆綁、毆打、傷害等。關于“暴力”的含義，有學者主張妨害公務罪中的“暴力”不僅包括直接暴力，還包括間接暴力；不僅包括有形力，還包括無形力。因為行為人實行催眠術、用酒灌醉、用藥物麻醉等無形力與毆打、捆綁、拘禁等有形力一樣，都有導致公務無法正常順利進行的重大危險或者實際危害性，并且與干擾和破壞正常管理活動的危險結果之間具有明顯的因果關系，因此亦應視為本罪所稱之“暴力”。否則，將置國家利益于非常不利的境地，并給犯罪分子逃脫罪責提供可乘之機。［3］本文對此持否定態(tài)度。

首先，該觀點將我國強奸罪中的“其他手段”和搶劫罪中“其他方法”通常所指的“催眠術、用酒灌醉、用藥物麻醉”等能夠使被害人不知、不能反抗的手段或者方法直接套用到妨害公務罪中來。但是，我國《刑法》對暴力型妨害公務罪的表述僅限于“以暴力、威脅方法”，并無“等方法”、“其他手段”、“其他方法”的表述。

其次，刑法解釋方法中的擴張解釋一般應把握兩個基本原則：一是對刑法規(guī)定用語的擴張解釋不能超出社會公眾對該詞義通常所能理解的范圍，否則便是泛化解釋，不利于罪刑法定原則之堅持和維護；二是擴張解釋應僅限于對被告人有利的，對被告人不利的擴張解釋，應當十分慎重。［4］將“暴力”無限擴張解釋為“軟暴力”等無形力明顯超出社會公眾對暴力所能理解的含義，于被告人不利，顯然不能被接受。

顯然“暴力型”妨害公務罪對“暴力”的界定直接關乎行為人是否構成犯罪，目前學界對“暴力”程度主要有“危險說”、“抽象危險說”和“實害說”三種觀點。本文認為“暴力”的程度應當與執(zhí)行公務的性質、樣態(tài)等存在某種相當關系，“暴力”需達到使國家機關工作人員不能執(zhí)行職務或明顯有困難的程度，質言之，即“暴力”程度與執(zhí)行公務行為具有相當性。如若不問暴力程度，認為一有暴力即成立本罪，有悖于妨害公務罪意在保護公務活動正常執(zhí)行這一立法本意，使入罪太過隨意。該種做法看似堅持了罪刑法定原則，實質上只是形式上的罪刑法定，同時違反了刑法的謙抑性原則，也進一步激化了社會矛盾，不利于刑罰預防目的的實現(xiàn)。

三、妨害公務罪的行為對象應界定為公務活動

一般認為，妨害公務罪的行為對象是“依法執(zhí)行公務”的人員，即“有權執(zhí)行相應公務”并“正在執(zhí)行相應公務”的人。特定情況下，還包括“國有事業(yè)單位人員”和“國家機關中受委托從事行政執(zhí)法活動的事業(yè)編制人員”。［5］有學者還認為妨害公務罪的犯罪對象不僅包括如前所述的人員，還包括公務活動中從事公務的人員執(zhí)行公務所必須的辦公設施和用具。

但是，對于司法實踐中普遍存在的受國家機關委托參與公務活動執(zhí)行但卻沒有編制的臨時聘用人員，能否成為妨害公務罪的行為對象，理論界和實務界存在肯定說和否定說兩種觀點。

在我國刑事立法中，妨害公務罪規(guī)定于《刑法》分則第6章第1節(jié)擾亂公共秩序罪之中，其保護的法益是公務活動的順利進行。在日本《刑法》中，有專章（第3章針對國家職能的犯罪）規(guī)定妨害公務類犯罪，其中第1節(jié)為妨害執(zhí)行公務的犯罪。其中明確規(guī)定，盡管本罪的行為對象是公務員，但其立法意圖不在于著重保護公務員的身體和自由，其保護的法益最終還是公務員公務的順利執(zhí)行。［6］根據(jù)“前提法定性+刑事法定量”的刑事犯罪定罪機制，對于妨害公務罪危害本質及其行為對象的認定，同樣不能僅僅拘泥于《刑法》第277條的字面規(guī)定，而是必須在準確確定該刑事法條所對應的前提法的基礎上，與其前提法保持協(xié)調。［7］所以妨害公務行為之實施，不以侵犯執(zhí)行公務人員的人身權利為必要前提，與之相應，對于執(zhí)行公務人員人身權利以及執(zhí)行公務所需物品的保護也并非妨害公務罪的前提法所致力于保護的法益。

綜上，若將妨害公務罪的行為對象界定為公務行為，即可有效解決學界和司法實務部門關于前述案例臨時聘用人員執(zhí)法權限的問題。申言之，行為人只要實施了《刑法》第277條規(guī)定的妨害公務的行為，不論合法公務活動的具體執(zhí)行者是否具有國家機關工作人員、人大代表、紅十字會工作人員、人民警察身份，也不論國家安全工作任務的執(zhí)行者是否隸屬于國家安全機關或者公安機關，均應認定為《刑法》第277條及其前提法所共同規(guī)制的妨害公務行為，達到立案標準的，應依法以妨害公務罪論處。

四、“威脅”一般不應針對行為人

一般認為，妨害公務罪中的“威脅”，是指以殺害、傷害、毀壞財產(chǎn)、損壞名譽等相要挾的行為。在我國刑法界，對妨害公務罪中的“威脅”存在多種不同認識。但通說認為，所謂妨害公務罪的“威脅”，是指對正在依法執(zhí)行職務的國家工作人員，人大代表和正履行職責的紅十字會人員進行精神上的強制，如以殺害、傷害、毀損財產(chǎn)破壞等相恐嚇，迫使國家機關工作人員，人大代表，紅十字會人員無法執(zhí)行職務或履行職責。［8］

然而，近年來，隨著我國城鎮(zhèn)化進程的不斷加快，土地征用、房屋拆遷、城管執(zhí)法等領域矛盾日益加劇，司法實踐中作為弱勢的行為人面對強大的國家機關甚至出現(xiàn)大量以“自殺、自傷、自殘”的方式以達到威脅公務執(zhí)行人員的目的，阻礙公務執(zhí)行，引起社會關注的轟動效應。對該類“威脅”的回應關乎妨害公務罪成立與否的問題，同時涉及刑法的目的與任務。刑法理論界根據(jù)國家本位主義和人權保障立場得出肯定說和否定說兩種觀點。基于人權保障的基本原則與我國的司法現(xiàn)狀，本文主張否定說。

其一，我國司法實踐中“威脅”一般不包括行為人針對自身的行為，將“自殺、自傷、自殘”等行為視為妨害公務罪中的“威脅”不符合司法慣例。例如，行為人入戶盜竊后被被害人發(fā)現(xiàn)，遂拿出隨身攜帶的匕首對著被害人說：“你要抓我，我就死給你看”。被害人害怕行為人真的會自殺遂放棄抓捕，行為人成功逃脫，后被小區(qū)保安抓獲。該案例如果認為行為人的行為為《刑法》第269條規(guī)定的“暴力相威脅”，行為人則構成搶劫罪，應依《刑法》第263條定罪處罰，反之行為人的行為只能構成普通的盜竊罪，適用《刑法》第264條定罪量刑。然而，我國學界和實務界將該案行為認定為盜竊罪已成共識。

其二，部分不法分子可能通過“自殺、自傷、自殘”等字眼吸引媒體關注，從而造成轟動效應給相關部門施加壓力，達到不法的個人目的。在自媒體高度發(fā)達的今天，人人都是麥克風、人人都是傳聲筒，案件事實一經(jīng)媒體大量報道勢必引發(fā)受眾的關注和圍觀，進而形成公眾輿論，但是公眾輿論常常是情緒化、非理性的發(fā)泄，而不一定是冷靜、理性的表達。如果處理不當，還可能給別有用心的機構抹黑政府以可乘之機，從而影響我國國際形象和政府公信力。

其三，目前，“以自殺、自傷、自殘相威脅”在我國《刑法》條文中找不到相關依據(jù)，如果以此定罪并追究行為人的刑事責任既違反了罪刑法定原則，又有泛刑罰化之傾向，更不利于社會矛盾的化解和對公民人權的尊重和保障。另外，若將“自殺、自傷、自殘”視為妨害公務罪中的“威脅”則違背了刑法謙抑性的價值追求。耶林曾說，“刑法如雙刃之劍，用之不當則國家與個人兩受其害”。絕大多數(shù)弱勢群體的行為人往往是有冤要訴、有理要說，但苦于利益訴求表達渠道不暢，對于這樣的行為人與其動用刑罰，不如加強說服、教育，積極為行為人解決實際問題，從根本上化解社會矛盾。

五、量刑建議應正確區(qū)分各種情節(jié)

刑罰的正當化根據(jù)是報應的正當性與預防犯罪目的的合理性。其中的報應是指責任報應，亦即，犯罪人基于自己的意志選擇了犯罪行為，刑罰作為對其責任的清算具有正當性。［9］犯罪的實體是不法與責任，責任報應的前提應是行為人的責任，并且由責任作為劃定刑罰的上限。因此，報應刑就是責任刑。同時，基于預防犯罪目的的考量所裁量的刑罰是預防刑。在責任刑和預防刑的適用上常常存在矛盾。比如，行為人責任重大但特殊預防必要性小，或者行為人責任輕（或者罪行輕）但系累犯，司法實踐中遇到類似情形，如何確定刑罰？這就是德國刑法學者所稱的刑罰目的的“二律背反（Antinomie der Strafzwecke）問題”。

根據(jù)“二律背反問題”理論，與責任刑相適應的刑罰是正確確定的某個刑罰（點），在確定了與責任相適應的具體刑罰（點）之后，只能在這個點之下考慮預防犯罪的需要。［10］比如，妨害公務罪的法定刑為3年以下有期徒刑、拘役、管制或者罰金，若責任刑為1年有期徒刑，那么影響行為人預防刑的各種從重、從輕處罰情節(jié)只能控制在1年以下有期徒刑、拘役、管制或者罰金這一量刑區(qū)間，反之如果超出1年有期徒刑，則是對責任主義的違反。

易言之，對于妨害公務案件的量刑建議，在正確區(qū)分責任刑與預防刑的前提下，根據(jù)影響責任刑的情節(jié)裁量責任刑之后，再根據(jù)影響預防刑的各種情節(jié)，確定最終的宣告刑。故而，需要明確哪些是決定妨害公務罪責任刑的情節(jié)，哪些又是決定預防刑的情節(jié)。

（一）加重責任刑的情節(jié)必須是行為人有責的法益侵害事實

妨害公務罪設置的立法目的是保障公務活動的順利開展，妨害公務罪侵犯的法益是正常的國家機關執(zhí)法活動。所以，法益侵害事實能夠表明行為人罪行輕重程度。從影響量刑的角度來說，妨害公務罪構成要件之外的法益侵害結果，能夠說明行為人罪行的不法程度。例如，行為人揮舞鋒利的砍刀意圖阻止城管執(zhí)法，因圍觀城管較多，導致行為人造成一名城管輕傷的后果。該輕傷結果必然增加行為人妨害公務罪的責任刑。

然而，行為人沒有責任的法益侵害事實，既不能成為定罪的根據(jù)，也不能作為加重妨害公務罪責任刑的情節(jié)。例如，前例中的行為人在揮舞鋒利的砍刀，意圖阻止城管執(zhí)法的過程中，過失造成圍觀的一名群眾輕微傷。該輕微傷的結果不能增加行為人妨害公務罪的責任刑，只能作為預防刑裁量的情節(jié)。道理很簡單，罪刑規(guī)范阻止的結果以行為人具有故意的內容為前提，只能將故意造成的結果作為增加責任刑的情節(jié)考量。

（二）執(zhí)行公務活動人員的過錯是減輕行為人責任刑的情節(jié)

司法實踐中，部分妨害公務案件的發(fā)生是由于執(zhí)行公務活動人員手段粗暴、態(tài)度蠻橫，從而引發(fā)與行為人的沖突，導致行為人暴力抗法。顯然，公務人員的過錯，既可能導致行為人的動機值得寬恕，也可能導致行為人期待可能性減少，因而成為減少責任刑的情節(jié)。例如，行為人開車為了將病重的母親盡快送往醫(yī)院，情急之下闖了紅燈被兩名交警追上叫停，行為人立即下車向交警說明情況，但其中一名交警伸頭看看車內說了句：“不是好好的嗎，我還以為病重地要死呢”，結果導致性情暴躁行為人暴力抗拒交警執(zhí)行公務。本案中引起行為人妨害公務的是公務人員的嚴重挑釁言論，行為人又急于將病重母親送往醫(yī)院而選擇了暴力抗法，期待可能性減少（當然其動機也值得寬?。?。

當然，公務人員的過錯有一定的程度差別，所以，對妨害公務罪責任刑的影響不可一概而論。公務人員的輕微過錯和執(zhí)法上的瑕疵不影響對行為人責任刑的認定。

（三）“惡劣社會影響”不宜作為量刑情節(jié)

我國的司法實踐在妨害公務罪的量刑時普遍考慮行為人的犯罪行為造成的“惡劣社會影響”，并將其作為增加責任性和預防刑的情節(jié)。本文不贊同將“惡劣社會影響”作為量刑情節(jié)。

第一，“惡劣社會影響”是一個仁者見仁智者見智，感情色彩極濃的概念，對這一個概念進行規(guī)范判斷，顯然會產(chǎn)生認識上的不確定性。在我國的司法實踐中，認定“惡劣社會影響”一般以媒體的關注、上級領導的重視為標準。如前文所述，部分別有用心的不法分子往往利用媒體的關注引導公眾輿論，從而引發(fā)轟動效應，達到媒體綁架司法，影響法官對案件的裁量之目的。

第二，司法實踐中所指的“惡劣社會影響”一般是指妨害公務行為造成的結果或者后果。然而，犯罪結果或者后果，并不是行為造成的任何現(xiàn)象，而是指行為造成的法益侵害結果。那么，就應當結合妨害公務罪的保護法益予以確定。而將“惡劣社會影響”作為妨害公務罪的量刑情節(jié)超出了該罪的保護法益，違反了刑法的法益保護目的。

第三，如果認為“惡劣社會影響”是妨害公務罪的一種法益侵害結果，那么，這種結果應當包含在構成要件結果中，因而已經(jīng)被法定刑所考慮，不宜再作為加重責任刑的情節(jié)。反之，當“惡劣社會影響”不屬于妨害公務罪構成要件結果時，不應當作為構成要件外的法益侵害結果來考慮。

（四）行為人此前多次妨害公務的行為只能作為影響預防刑的情節(jié)

行為人多次實施妨害公務行為，但均情節(jié)輕微，不符合追訴條件，而最后一次實施了暴力抗法的妨害公務行為，達到立案標準。如何評價行為人之前多次實施的一般妨害公務行為？之前的妨害公務行為能否作為增加責任刑的情節(jié)？對此，本文持否定態(tài)度。

首先，犯罪是指符合構成要件的不法的有罪責的行為。行為人之前的多次妨害公務行為并不構成犯罪，將之前不構成犯罪的行為作為增加之后犯罪責任刑情節(jié)的做法并不妥當。其次，刑罰的目的包括特殊預防和一般預防。特殊預防是指防止犯罪人再犯罪。行為人之前多次實施的一般的妨害公務行為只能作為反映行為人再犯罪危險性的事實根據(jù)，是裁量預防刑的依據(jù)。

六、結語

刑法的美德是寬容。司法實踐中，大量的妨害公務案件是我國快速城鎮(zhèn)化進程中的衍生物。公訴部門在審查起訴環(huán)節(jié)應當嚴格把關，正確認定罪與非罪，對于確有打擊必要的犯罪分子應當依法提起公訴，準確打擊犯罪，維護良好的社會管理秩序；對于雖構成犯罪，但情節(jié)輕微的行為人，應該按照法治精神，以保護群眾利益為目的，大膽適用酌定不起訴，從而體現(xiàn)寬嚴相濟的刑事政策。同時，加強釋法說理，積極做好矛盾化解工作，實現(xiàn)案結事了，充分發(fā)揮司法化解社會矛盾，維護社會和諧穩(wěn)定大局的社會功能。

注釋：

［1］參見《現(xiàn)代漢語詞典》，商務印書館2012年版，第452頁。

［2］參見文曉鵬、梅象華：《論妨害公務罪之公務行為》，載《湖北警官學院學報》2014年第1期。

［3］參見趙秉志：《擾亂公共秩序罪》，中國人民公安大學出版社1999年版，第46頁。

［4］參見［法］卡斯東·斯特法尼：《法國刑法總論精義》，羅結珍譯，中國政法大學出版社1998年版，第138頁。

［5］參見彭東：《公訴案件證據(jù)參考標準》，法律出版社2014年版，第401頁。

［6］參見［日］西田典之：《日本刑法各論》，王昭武、劉明祥譯，法律出版社2013年版，第431頁。

［7］參見田宏杰：《妨害公務罪的司法適用》，載《國家檢察官學院學報》2010年第5期。

［8］參見高銘暄、馬克昌：《刑法學（下）》，中國法制出版社1998年版，第938頁。

［9］參見［日］松原芳博：《刑法總論》，日本評論社2013年版，第2-5頁。

［10］參見張明楷：《論影響責任刑的情節(jié)》，載《清華法學》2015年第2期。

*河南省新蔡縣人民檢察院檢察長［463500］

**河南省新蔡縣人民檢察院檢察員［463500］