安晉城

（清華大學(xué)法學(xué)院，北京100084）

論股票竊用交易中的預(yù)期利益損害賠償及其限制
——評(píng)“張春英股票被竊賠償案”

安晉城

（清華大學(xué)法學(xué)院，北京100084）

我國(guó)法對(duì)預(yù)期利益的賠償采取的是個(gè)別規(guī)定的方式，對(duì)于法律和司法解釋沒(méi)有明確規(guī)定的預(yù)期利益類型的賠償，缺乏相應(yīng)的法律基礎(chǔ)，在實(shí)務(wù)中已經(jīng)造成困擾，應(yīng)當(dāng)妥善處理。股票竊用交易中，由于股票價(jià)格變動(dòng)不定，其損害很難確定。從法釋義學(xué)出發(fā)，結(jié)合我國(guó)目前的實(shí)務(wù)情況可以認(rèn)為，對(duì)于股票竊用交易的賠償范圍應(yīng)當(dāng)合理確定損害發(fā)生的時(shí)點(diǎn)，并從因果關(guān)系和受害人與有過(guò)錯(cuò)的角度進(jìn)行限制。

股票竊用交易；預(yù)期利益；損害賠償；因果關(guān)系；與有過(guò)錯(cuò)

一、“張春英股票被竊賠償案”的事實(shí)概要①

2005年4月25日，原告張春英到新疆維吾爾自治區(qū)昌吉回族自治州昌吉市延安南路新疆證券有限責(zé)任公司昌吉營(yíng)業(yè)部咨詢?nèi)绾螌⑵湔煞蛎碌墓善边^(guò)戶到自己名下的事宜。在營(yíng)業(yè)員楊桃的介紹下，②因一審有四位被告，故筆者于本文分別用被告甲指代楊桃，被告乙指代新疆證券有限責(zé)任公司（以下簡(jiǎn)稱：新疆證券公司），被告丙指代中國(guó)工商銀行股份有限公司昌吉回族自治州分行（以下簡(jiǎn)稱：工行昌吉州分行），被告丁指代楊桃之夫張偉民。張春英同意采取一種簡(jiǎn)便方式，即先將其丈夫名下的股票賣出變成現(xiàn)金，然后再以張春英的名義開(kāi)一個(gè)股票賬戶，將這筆資金存入該賬戶，再用這筆現(xiàn)金把賣出的股票買入。張春英委托楊桃為其辦理相應(yīng)的手續(xù)。

2005年4月27日，楊桃在獲取了張春英的股票交易密碼后，將其丈夫名下的特變電工股票賣出，并為張春英辦理了股票電話委托手續(xù)。4月28日，楊桃將賣出的股票金額68482.12元轉(zhuǎn)入張春英股票賬戶，并于5月份兩次買入特變電工9900股股票，之后楊桃將張春英身份證、股票交易卡即銀行儲(chǔ)蓄卡等交給張春英。

2005年11月17日，楊桃在中國(guó)工商銀行以張春英的名義辦理了一張銀行卡，并利用證券公司員工的授權(quán)權(quán)限及證券公司的操作平臺(tái)，辦理了銀證轉(zhuǎn)賬開(kāi)銷戶手續(xù)。12月12日，楊桃將張春英股票賬戶上的12870股價(jià)值92299.35元的特變電工股票賣出。12月13日，楊桃又利用證券公司的平臺(tái)和其員工身份將張春英股票賬戶的對(duì)應(yīng)關(guān)系變?yōu)樽约旱你y行卡，并開(kāi)通了張春英股票交易卡的駐留委托業(yè)務(wù)（無(wú)卡交易）。同日，楊桃將張春英股票賬戶中的20000元轉(zhuǎn)入自己的銀行卡中，并從ATM機(jī)上取出1000元。12月15日，楊桃又一次將張春英股票賬戶上的45000元轉(zhuǎn)入自己的銀行卡，之后又陸續(xù)從ATM機(jī)上取款共計(jì)24000元。12月23日，楊桃以前卡丟失為由，又辦理了一張新銀行卡，并利用其職務(wù)之便將銀證轉(zhuǎn)賬關(guān)系轉(zhuǎn)至新卡。2005年12月26日至2006年1月6日，楊桃將張春英股票賬戶上40500元轉(zhuǎn)入新卡上，并陸續(xù)取出，計(jì)40000元。2006年1月6日，楊桃又一次將張春英賬戶上的12500元轉(zhuǎn)至自己的銀行卡上，并取出，此次取出共計(jì)12900元。前后兩張銀行卡，共計(jì)取款91270元，楊桃將上述款項(xiàng)存入自己掌握的其舅舅的證券賬戶中，后陸續(xù)將錢(qián)取出（最后一筆40050元由其丈夫張偉民取出），上述款項(xiàng)在訴訟發(fā)生后尚未追回。

2005年12月至2008年6月間，特變電工股票進(jìn)行了多次配股與現(xiàn)金分紅。若原告的股票未被盜賣，則截至2008年5月30日，原告股票應(yīng)增至36808股，現(xiàn)金分紅應(yīng)有4131.27元；并且這段時(shí)間股價(jià)大漲，特變電工股票由2005年每股7.17元左右漲至2008年5月每股16元，36808股對(duì)應(yīng)的現(xiàn)金價(jià)值高達(dá)588928元。

2007年4月10日，張春英向新疆維吾爾自治區(qū)昌吉市人民法院提起訴訟，訴請(qǐng)楊桃、工行昌吉州分行、新疆證券公司以及張偉民共同承擔(dān)賠償責(zé)任，賠償股票損失457320元，分紅損失4131.27元。2008年10月14日，該案被移送至新疆維吾爾自治區(qū)烏魯木齊市中級(jí)人民法院審理。

二、“張春英股票被竊賠償案”的法院判決要旨

（一）一審法院判決要旨

新疆維吾爾自治區(qū)烏魯木齊市中級(jí)人民法院（2008）烏中民一初字第103號(hào)判決認(rèn)為，被告楊桃的行為嚴(yán)重侵犯了張春英的民事權(quán)利，已構(gòu)成民事侵權(quán)，根據(jù)我國(guó)《民法通則》第106條的規(guī)定，應(yīng)承擔(dān)張春英股票賬戶被盜損失的全部賠償責(zé)任；證券公司有義務(wù)保護(hù)股民的資金和股票安全，新疆證券公司內(nèi)部管理混亂，為楊桃犯罪提供了可乘之機(jī)，應(yīng)承擔(dān)賠償責(zé)任；工行昌吉州分行沒(méi)有審慎審核楊桃身份和授權(quán)的合法性，為楊桃實(shí)施犯罪行為提供了便利條件，其行為有明顯過(guò)錯(cuò)，應(yīng)承擔(dān)賠償責(zé)任。上述三被告雖不存在共同故意或共同過(guò)失，但三被告的侵權(quán)行為直接結(jié)合，導(dǎo)致張春英遭受財(cái)產(chǎn)損害，構(gòu)成共同侵權(quán)，三被告應(yīng)承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。張偉民的行為構(gòu)成不當(dāng)?shù)美?，?yīng)當(dāng)予以返還。

關(guān)于損失的認(rèn)定，一審法院認(rèn)為，股票是一種隨著證券市場(chǎng)行情變化進(jìn)而發(fā)生股指漲跌的有價(jià)證券，股票被盜之后，如何計(jì)算可得利益損失，法律并無(wú)明確規(guī)定，加之本案系刑事判決之后受害人提起的民事訴訟，而附帶民事訴訟的賠償應(yīng)堅(jiān)持全額賠償直接損失的原則，故本案的股票損失數(shù)額應(yīng)當(dāng)參考涉案股票在刑事部分確定的數(shù)額來(lái)認(rèn)定。

（二）二審法院判決要旨

張春英對(duì)一審判決確定損失的方式不服，上訴至新疆維吾爾自治區(qū)高級(jí)人民法院，該院經(jīng)過(guò)審理，做出了（2010）新民二終字第14號(hào)民事判決。該判決書(shū)認(rèn)為，侵權(quán)責(zé)任中關(guān)于侵害他人財(cái)產(chǎn)的賠償原則以填補(bǔ)損害為主旨，財(cái)產(chǎn)損失可以按照損失發(fā)生時(shí)的市場(chǎng)價(jià)格或其他方式計(jì)算。該案中股票的價(jià)值是隨著證券市場(chǎng)不斷進(jìn)行變化的，具有風(fēng)險(xiǎn)及不可控性，楊桃系按照當(dāng)日的股票市值將張春英的股票賣出后占有，且楊桃已被追究刑事責(zé)任，一審法院以附帶民事訴訟中全額賠償直接損失的原則按照刑事判決認(rèn)定數(shù)額賠償張春英的損失并無(wú)不當(dāng)。

（三）再審法院判決要旨

原告不服上述二審判決，向最高人民法院提出了再審要求，最高人民法院經(jīng)過(guò)審理，做出了（2011）民提字第320號(hào)判決。該判決書(shū)認(rèn)為，股票所代表的股權(quán)包括了股利分配請(qǐng)求權(quán)、剩余財(cái)產(chǎn)分割請(qǐng)求權(quán)、新股認(rèn)購(gòu)優(yōu)先權(quán)等權(quán)利，其中的股利分配，主要包括以配股的方式分配的股利和以現(xiàn)金的方式分配的股利。因此，盜賣股票不僅侵害了投資者的股票當(dāng)時(shí)所代表的股權(quán)價(jià)值，也使投資者基于其股東地位本應(yīng)享有的其他權(quán)益尤其是股利分配請(qǐng)求權(quán)遭受損害。與其他財(cái)產(chǎn)權(quán)不同的是，股權(quán)的價(jià)值會(huì)隨著公司的經(jīng)營(yíng)狀況、市場(chǎng)行情等因素的變化而升高或降低。同時(shí)，股票價(jià)值的實(shí)際實(shí)現(xiàn)也與投資者的投資習(xí)慣密切相關(guān)。如果受害人的投資行為表現(xiàn)為長(zhǎng)線操作、主要通過(guò)對(duì)股票的長(zhǎng)期持有，獲取股票增值以及相應(yīng)的股利等收益，則其股票被盜賣的損失通常應(yīng)當(dāng)包括股票被盜賣后的升值部分以及相應(yīng)的股利；短線交易則不然。該案中，張春英對(duì)股票交易和股票市場(chǎng)知之甚少，談不上通過(guò)短線操作方式獲取利益。事實(shí)上，張春英從開(kāi)戶到被盜賣的一年時(shí)間里也從未對(duì)其賬戶做出任何交易指令，其進(jìn)行短線交易的可能性小，其損失應(yīng)包括股票被盜賣后的股利損失和升值損失。原告主張以侵權(quán)行為發(fā)生之時(shí)至其起訴前特變電工最后一次配股為計(jì)算損失的時(shí)點(diǎn)，并無(wú)不當(dāng)。根據(jù)該期間的分紅和配股記錄，截止2008年5月30日，張春英的股票應(yīng)增至36808股，根據(jù)在此期間的每日平均收盤(pán)價(jià)計(jì)算，股票的價(jià)值為588928元，現(xiàn)金分紅為4131.27元。張春英的各項(xiàng)損失為現(xiàn)金損失91270元，現(xiàn)金股利損失4131.27元，股票溢價(jià)損失計(jì)算方式為：588928-91270=497658元。

三、問(wèn)題之提出

（一）股票竊用交易中的預(yù)期利益損害

股票竊用交易是指侵權(quán)人竊用他人的姓名、賬號(hào)、密碼、股票等進(jìn)行股票交易造成他人經(jīng)濟(jì)損失的行為。竊用交易的直接行為人需要承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任，對(duì)交易安全負(fù)有義務(wù)的人，在有過(guò)錯(cuò)的前提下也應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。這一點(diǎn)在我國(guó)理論界已成共識(shí)。③張新寶：《侵權(quán)責(zé)任法（第二版）》，中國(guó)人民大學(xué)出版社2010年版，第218頁(yè)。“張春英股票被竊賠償案”的法院判決也體現(xiàn)了這樣的思路。對(duì)于竊用股票交易，一般采取返還財(cái)產(chǎn)或者賠償損失的方式予以救濟(jì)，在實(shí)務(wù)中多以賠償損失為主。④同上注，張新寶書(shū)，第220頁(yè)。但是，由于股票價(jià)格變動(dòng)不定，在確定損失賠償?shù)臄?shù)額方面，存在不小的難度。審理該案的各級(jí)法院不僅對(duì)股票竊用交易是否應(yīng)予賠償以及責(zé)任主體進(jìn)行了判決，而且對(duì)賠償數(shù)額的確定也有較為詳細(xì)的論述，對(duì)于今后此類案件的處理意義重大。有鑒于此，該案所確立的實(shí)務(wù)規(guī)則之妥當(dāng)性與否便不可不辨。

從理論上來(lái)看，股票竊用交易所造成的損害屬于預(yù)期利益損害（prospective loss），它是指因加害行為的發(fā)生，導(dǎo)致受害人將來(lái)應(yīng)增加的財(cái)產(chǎn)未增加而造成的損害。⑤McGREGOR,DAMAGES,(17th ed.)9-024.在我國(guó)，法律和司法解釋承認(rèn)了一些預(yù)期利益類型，如誤工費(fèi)、殘疾賠償金與死亡賠償金，但是對(duì)于其他的預(yù)期利益則沒(méi)有進(jìn)一步規(guī)定。最高人民法院（2011）民提字第320號(hào)判決認(rèn)為，“可以確定的損害包括，股票遭受盜賣時(shí)的價(jià)值、被盜賣后因?yàn)橄鄳?yīng)的公司進(jìn)行配股產(chǎn)生的股票損失、現(xiàn)金分紅損失以及股票價(jià)格上漲的溢價(jià)損失共四種”。其中，后三種損害都具有“將來(lái)的利益”的性質(zhì)，可以被視為本文所討論的“預(yù)期利益”。

從我國(guó)侵權(quán)責(zé)任法領(lǐng)域的現(xiàn)狀來(lái)看，法律和司法解釋對(duì)“張春英股票被竊賠償案”中的預(yù)期利益類型沒(méi)有做明確規(guī)定，⑥目前我國(guó)侵權(quán)責(zé)任法領(lǐng)域的法律主要為《中華人民共和國(guó)民法通則》和《中華人民共和國(guó)侵權(quán)責(zé)任法》（以下簡(jiǎn)稱：《侵權(quán)責(zé)任法》），司法解釋主要為《最高人民法院關(guān)于審理人身?yè)p害賠償案件適用法律問(wèn)題的若干解釋》（以下簡(jiǎn)稱：《人身?yè)p害賠償司法解釋》）《最高人民法院關(guān)于確定民事侵權(quán)精神損害賠償責(zé)任若干問(wèn)題的解釋》（以下簡(jiǎn)稱：《精神損害賠償司法解釋》）、《最高人民法院關(guān)于審理名譽(yù)權(quán)案件若干問(wèn)題的解釋》等。上述法律文本均無(wú)對(duì)于預(yù)期利益的直接表述。這導(dǎo)致承認(rèn)上述損害缺乏相應(yīng)的法律依據(jù)。從各級(jí)法院的不同立場(chǎng)以及該案前后的判決對(duì)比也足以發(fā)現(xiàn)，實(shí)務(wù)中對(duì)這一問(wèn)題尚無(wú)統(tǒng)一的認(rèn)識(shí)。最高人民法院在這樣的背景下做出（2011）民提字第320號(hào)判決，突破以往實(shí)務(wù)見(jiàn)解的一貫主張，肯定了法律明確承認(rèn)的預(yù)期利益損害之外的預(yù)期利益損害即非法定預(yù)期利益的可賠償性；同時(shí)，為了避免損害賠償范圍無(wú)限擴(kuò)張，給出了相應(yīng)的限制方法。該判決必將影響我國(guó)侵權(quán)法司法實(shí)務(wù)，也將促進(jìn)我國(guó)損害賠償法領(lǐng)域中預(yù)期利益損失規(guī)則的形成與發(fā)展。

（二）“張春英股票被竊賠償案”在判例體系中的地位

1.“張春英股票被竊賠償案”之前的實(shí)務(wù)見(jiàn)解

預(yù)期利益屬于一種財(cái)產(chǎn)利益，⑦M(jìn)cGREGOR,supra note 7.在財(cái)產(chǎn)損害賠償領(lǐng)域，以往我國(guó)的司法實(shí)務(wù)見(jiàn)解一直認(rèn)為，“財(cái)產(chǎn)損害賠償數(shù)額應(yīng)以損害發(fā)生時(shí)為標(biāo)準(zhǔn)來(lái)確定，就股票而言，更是由于其價(jià)格變動(dòng)不居，不能輕易將損害發(fā)生后的一個(gè)時(shí)點(diǎn)的價(jià)格作為損害賠償?shù)囊罁?jù)”。⑧“劉守軍訴江蘇省國(guó)際信托投資公司連云港證券交易部股票侵權(quán)案”，（2003）蘇民二終字第154號(hào)；“朱麗云訴中國(guó)建設(shè)銀行廣州市信托投資公司同富證券部等股票、保證金損失賠償案”，（1995）穗中法經(jīng)終字第503號(hào)；類似觀點(diǎn)參見(jiàn)“海口農(nóng)工貿(mào)（羅牛山）股份有限公司訴浙江省證券公司?？跔I(yíng)業(yè)部等股票侵權(quán)案”，（1996）瓊經(jīng)終字第67號(hào)；“馬建生等與上海銀行股份有限公司北外灘支行證券權(quán)益糾紛再審案”，（2005）滬二中民三（商）再終字第3號(hào)。以不同的時(shí)點(diǎn)來(lái)計(jì)算損害，實(shí)際上是將預(yù)期利益損害包含在損害賠償?shù)恼w之中。以往的實(shí)務(wù)見(jiàn)解僅承認(rèn)損害發(fā)生時(shí)作為唯一標(biāo)準(zhǔn)，這在一定程度上否認(rèn)了預(yù)期利益的可賠償性。

支持這種實(shí)務(wù)觀點(diǎn)的理由主要為，“股市的波動(dòng)無(wú)人能夠準(zhǔn)確預(yù)見(jiàn)，加上由于客戶的財(cái)務(wù)狀況、心理承受能力及股票實(shí)際操作的技術(shù)問(wèn)題等諸多因素影響，股票很難在最高點(diǎn)拋出或最低點(diǎn)買入，……以最高價(jià)來(lái)計(jì)算損失，這只是一種可能發(fā)生的損失，不是必然會(huì)發(fā)生的結(jié)果，故本院對(duì)原告主張的此種計(jì)算方法不予支持”。⑨參見(jiàn)“劉守軍訴江蘇省國(guó)際信托投資公司連云港證券交易部股票侵權(quán)案”，（2003）蘇民二終字第154號(hào)。判決原文來(lái)源于北大法寶網(wǎng)站http://www.pkulaw.cn，2013年5月23日訪問(wèn)。

從一些基層法院作出的相關(guān)案件的一審判決可以發(fā)現(xiàn)，基層法院對(duì)此問(wèn)題曾有過(guò)猶豫，如有的判決認(rèn)為，“案發(fā)后股票指數(shù)不斷上升，確有原告的一定預(yù)期收益，……應(yīng)對(duì)自己過(guò)錯(cuò)造成原告的損失給予適當(dāng)?shù)难a(bǔ)償”。但是這些判決大多被二審判決推翻。⑩參見(jiàn)“朱麗云訴中國(guó)建設(shè)銀行廣州市信托投資公司同富證券部等股票、保證金損失賠償案”，（1995）穗中法經(jīng)終字第503號(hào)。判決原文來(lái)源于北大法寶http://www.pkulaw.cn，2013年5月23日訪問(wèn)。

考察眾多案例可以得出一個(gè)結(jié)論：在（2011）民提字第320號(hào)判決之前，我國(guó)司法實(shí)務(wù)普遍認(rèn)為，損害數(shù)額應(yīng)根據(jù)損害發(fā)生時(shí)的市場(chǎng)價(jià)格確定，對(duì)于市場(chǎng)價(jià)格處于不斷變動(dòng)中的特殊標(biāo)的，不應(yīng)給予特殊考慮。至于因相關(guān)公司分紅造成的配股損失與現(xiàn)金分紅損失，參考股票溢價(jià)不予考慮的精神，也可以推論，法院難以肯定其可賠償性。

2.“張春英股票被竊賠償案”之后的實(shí)務(wù)見(jiàn)解

“張春英股票被竊賠償案”最終判決的時(shí)間距今較近，因而在其后，尚無(wú)較多案例涉及這一問(wèn)題。在可以參考的有限案例中，法官的態(tài)度變得比較曖昧。例如，在“葛A與上海證券之星綜合研究有限公司等侵權(quán)責(zé)任糾紛上訴案”中，法官就認(rèn)為：“有關(guān)葛A自行制作的股票損失表不能客觀全面地反映其自2010年2月以來(lái)買賣股票的全部盈虧情況，因而也難以確認(rèn)葛A所主張的69,558.04元直接經(jīng)濟(jì)損失的事實(shí)?！雹伲?011）滬二中民四（商）終字第1315號(hào)。判決原文來(lái)源于北大法寶，2013年6月5日訪問(wèn)。在該案中，原告受被告所售出的一款股票分析軟件影響，進(jìn)行股票買賣，遭受損失。法官在該案的判決中已經(jīng)不再主張“股票價(jià)格變動(dòng)不居，其損失賠償額的計(jì)算應(yīng)以股票售出時(shí)為主”。②參見(jiàn)上述“劉守軍訴江蘇省國(guó)際信托投資公司連云港證券交易部股票侵權(quán)案”。并且，法官似乎認(rèn)可了原告自行制作的股票損益表的效力，這同時(shí)也可以被認(rèn)為，司法實(shí)務(wù)上的見(jiàn)解似乎同意對(duì)于股票價(jià)格波動(dòng)所帶來(lái)的損失也應(yīng)該得到賠償，只要原告能予以適當(dāng)證明。但是這樣的觀點(diǎn)還需要更多的案例加以相互印證。

3.小結(jié)

與司法實(shí)務(wù)的一貫見(jiàn)解相比，“張春英股票被竊賠償案”的再審判決具有開(kāi)創(chuàng)性的意義，全面突破了長(zhǎng)久以來(lái)的保守觀點(diǎn)，推翻了下級(jí)法院的判決，對(duì)下級(jí)法院具有警示和示范意義。如前所述，雖然“張春英股票被竊賠償案”對(duì)我國(guó)實(shí)務(wù)的影響目前還不明顯，但是長(zhǎng)期以來(lái)的保守觀點(diǎn)已有松動(dòng)的跡象。③參見(jiàn)上述“葛A與上海證券之星綜合研究有限公司等侵權(quán)責(zé)任糾紛上訴案”。

我國(guó)乃成文法國(guó)家，并無(wú)法院間相互援引司法判決的制度與傳統(tǒng)，判決不僅不是正式的法律淵源，④參見(jiàn)張文顯：《法理學(xué)（第三版）》，法律出版社2007年版，第137頁(yè)；崔建遠(yuǎn)：《民法總論》，清華大學(xué)出版社2010年版，第16頁(yè)。關(guān)于判例的地位，有學(xué)者認(rèn)為它已經(jīng)在司法實(shí)踐中具有法源的功能。參見(jiàn)王利明：《民法總則研究》，中國(guó)人民大學(xué)出版社2003年版，第59頁(yè)；馬俊駒、余延滿，《民法原論（第四版）》，法律出版社2010年版，第30頁(yè)。甚至在法官論證說(shuō)理時(shí)，也不作為論證的理由與依據(jù)。⑤通觀我國(guó)法院判決可知，法官論證說(shuō)理時(shí)往往引用法理，但很少援引判例。但由于我國(guó)法院的科層結(jié)構(gòu)、法院工作上的需要以及基于我國(guó)司法統(tǒng)一的特性而自發(fā)形成的傳統(tǒng)，最高人民法院以及上級(jí)法院的判決在下級(jí)法院還是很有影響力的。⑥同前注②，王利明書(shū)，第59頁(yè)。并且，出于對(duì)法律確定性與安定性的追求，在最高人民法院的主導(dǎo)下，我國(guó)建立了指導(dǎo)性案例制度；而在此之前，最高人民法院即以《最高人民法院公報(bào)》的形式不斷刊印一些被認(rèn)為優(yōu)秀而重要的案例判決書(shū)。這些指導(dǎo)性案例和“公報(bào)案例”隱隱形成了一套具有中國(guó)特色的“判例體系”，并對(duì)實(shí)務(wù)產(chǎn)生影響。可以預(yù)測(cè)，如果（2011）民提字第320號(hào)判決被列入指導(dǎo)性案例，或者其所持觀點(diǎn)多次為最高人民法院所重申，并為下級(jí)法院所遵循，那么（2011）民提字第320號(hào)判決就通過(guò)判例的形式創(chuàng)造了一項(xiàng)新的法律規(guī)則。

在這樣的背景下，就需要解決如下兩個(gè)問(wèn)題。其一，（2011）民提字第320號(hào)判決對(duì)預(yù)期利益可賠性的論述與損害賠償范圍限制方法何以具有合理性，從而可以作為普遍適用的司法裁判標(biāo)準(zhǔn)？其二，從個(gè)案角度出發(fā)，其判決結(jié)果是否合理？

四、預(yù)期利益的可賠償性

（一）比較法上的考察

關(guān)于預(yù)期利益，英美法早已通過(guò)判例肯定了其可賠償性，并發(fā)展出了豐富的規(guī)則。⑦M(jìn)cGREGOR,DAMAGES,(17th ed.)9-024-36.這一規(guī)則可以上溯至古老的案例Hodsoll v.Stallebrass,(1840)11 A.&E. 301。在英國(guó)法中，原則上講，原告有權(quán)利要求，損害賠償?shù)臄?shù)額應(yīng)使其有能力在市場(chǎng)上或稍晚的市場(chǎng)上購(gòu)得相應(yīng)的替代物；①Hall v.Barcla,[1937]3 ALL ER.620,CA;British Coal Corp.v.Gwent County Council,(1995)71 P.&C.R.482,CA; Dominion Mosaics&Tile Co v.Traflgar Trucking Co.,[1990]2 ALL ER.246,CA.并且，原告可以將侵害后的任何時(shí)間作為評(píng)估的時(shí)間，因?yàn)樵姹究梢杂懈玫臋C(jī)會(huì)將它們賣掉。②Greening v.Wilkinson,53(1825)1 C.&P.625.這實(shí)際上相當(dāng)于承認(rèn)，當(dāng)某一財(cái)產(chǎn)的價(jià)值不斷波動(dòng)時(shí)，法院可能將財(cái)產(chǎn)價(jià)值上升可能產(chǎn)生的收益作為一項(xiàng)預(yù)期利益損失。③Industria Azucarera Nacional SA v.Empresa Ex portado de Azucar,[1982]Com.L.R.171.美國(guó)法與此類似，在財(cái)產(chǎn)損害賠償方面，以補(bǔ)償購(gòu)置成本（exchange value）為主，對(duì)于價(jià)值處于不斷變動(dòng)的動(dòng)產(chǎn)而言，其購(gòu)置成本可以按照合理期間（reasonable period）的最高重置價(jià)值確定。④Restatement of the Law,Second,Torts,§927.同時(shí)，對(duì)權(quán)益被侵害而直接引起（which is a legal causation）的經(jīng)濟(jì)損失（pecuniary loss）進(jìn)行賠償。這里的合理期間從被告了解或應(yīng)當(dāng)了解其動(dòng)產(chǎn)被侵害時(shí)起到被告有能力購(gòu)置該動(dòng)產(chǎn)時(shí)止。

大陸法系國(guó)家與地區(qū)的相關(guān)規(guī)定與我國(guó)現(xiàn)行法多有不同?！斗▏?guó)民法典》第1149條規(guī)定，損害賠償不僅包括實(shí)際損失，還包括期待利益（gain manqué）的損失。后者指因侵權(quán)行為的發(fā)生而使受害人的財(cái)產(chǎn)應(yīng)當(dāng)增加但沒(méi)有增加而造成的損失。這種將來(lái)的利益在正常情況下可以成為現(xiàn)實(shí)，因此，應(yīng)該得到侵權(quán)法的保護(hù)。⑤Jean Carbonnier,Droit civil,Tome 3,Los biens,15e éd PVF,1992;Paris,p.13;轉(zhuǎn)引自張民安：《現(xiàn)代法國(guó)侵權(quán)責(zé)任制度研究（第二版）》，法律出版社2007年版，第53頁(yè)?！兜聡?guó)民法典》遵循完全賠償原則，對(duì)預(yù)期利益的賠償也予以承認(rèn)，并將之視為所失利益的一種。并且，德國(guó)法還認(rèn)為，在損害發(fā)生的確定性證明方面，由于預(yù)期利益的損失發(fā)生在未來(lái)，其損害結(jié)果難以確定，法律要求的證明標(biāo)準(zhǔn)也應(yīng)相應(yīng)隨之降低。⑥參見(jiàn)[德]迪特爾·梅迪庫(kù)斯：《德國(guó)債法總論》，杜景林、盧諶譯，法律出版社2004年版，第437-448頁(yè)?！兜聡?guó)民法典》第252條即規(guī)定，受害人只需能夠證明損害發(fā)生的可能性，就滿足了有關(guān)的舉證責(zé)任。我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)“民法”第216條也明確規(guī)定，所受損害與所失利益同樣受到保護(hù)。這里的所失利益當(dāng)然可以包括預(yù)期利益。

（二）我國(guó)法對(duì)預(yù)期利益可賠償性規(guī)定的缺失及解決之道

我國(guó)《侵權(quán)責(zé)任法》對(duì)預(yù)期利益的可賠償性并無(wú)明確規(guī)定，但我國(guó)《侵權(quán)責(zé)任法》第16條以及《人身?yè)p害賠償司法解釋》第17條、第20條、第25條、第27條、第29條肯定，侵害他人造成人身傷害時(shí)，應(yīng)當(dāng)賠償誤工減少的收入、殘疾賠償金與死亡賠償金。誤工減少的收入就是預(yù)期利益，而殘疾賠償金與死亡賠償金的計(jì)算方法都是按照相應(yīng)的收入的減少來(lái)確定的，體現(xiàn)的也是預(yù)期利益。另外，對(duì)于證券市場(chǎng)中因虛假陳述給受害人造成的損害賠償，我國(guó)法律和司法解釋也肯定了股票溢價(jià)損失的可賠償性，⑦《最高人民法院關(guān)于審理證券市場(chǎng)因虛假陳述引發(fā)的民事賠償案件的若干規(guī)定》第29條至第35條。這也是一種預(yù)期利益。因此，應(yīng)該對(duì)預(yù)期利益的賠償加以肯定，對(duì)于因事物自然發(fā)展本可產(chǎn)生的利益也應(yīng)考慮加以賠償。

如上文所述，股權(quán)被侵害后由于市場(chǎng)因素的變化所產(chǎn)生的預(yù)期利益在我國(guó)司法實(shí)務(wù)中長(zhǎng)期不被認(rèn)為具有可賠償性，但這并不等于說(shuō)，在我國(guó)，所有的預(yù)期利益均不具有可賠償性，誤工費(fèi)損害賠償、虛假陳述損害賠償就是預(yù)期利益獲得賠償?shù)牡湫颓闆r。由此可見(jiàn)，賠與不賠的界限，在于法律或司法解釋是否具有明確規(guī)定。

大陸法系主要立法例以抽象的法條對(duì)預(yù)期利益的可賠償性進(jìn)行概括規(guī)定，這樣可以方便法院通過(guò)解釋“所失利益”的含義來(lái)包容預(yù)期利益，從而應(yīng)對(duì)復(fù)雜的社會(huì)情況。然而，我國(guó)法采取的是具體化的路徑，我國(guó)法律及司法解釋分別承認(rèn)了誤工費(fèi)、死亡賠償金、殘疾賠償金以及虛假陳述損失等幾種預(yù)期利益形式，但是缺乏統(tǒng)一抽象的規(guī)定。這給法院應(yīng)對(duì)復(fù)雜多變的社會(huì)情況帶來(lái)了較多困擾。

解決這一問(wèn)題的思路，從立法論的角度來(lái)看，最好是修改我國(guó)《侵權(quán)責(zé)任法》或者通過(guò)司法解釋的方式，或者在未來(lái)的我國(guó)《民法典》中，對(duì)預(yù)期利益進(jìn)行統(tǒng)一抽象的規(guī)定。然而，在立法或修法之前，司法實(shí)務(wù)中這些問(wèn)題仍然存在。若能通過(guò)司法能動(dòng)的方式，通過(guò)恰當(dāng)?shù)呐袥Q說(shuō)理解釋對(duì)法律漏洞作出回應(yīng)，形成判決，并為下級(jí)法院遵從，最終形成穩(wěn)定的可資參考使用的司法裁判標(biāo)準(zhǔn)，將極大地有利于相關(guān)法律領(lǐng)域的完善。最高法院在若干判決的基礎(chǔ)上發(fā)布司法解釋，統(tǒng)一法律的適用，也顯得更加順理成章。

“張春英股票被竊賠償案”再審判決最具亮點(diǎn)之處便在于：最高人民法院提出，“盜賣投資者股票獲取價(jià)金，不僅侵害了投資者的股票所代表的當(dāng)時(shí)的股權(quán)價(jià)值，也使投資者基于其股東地位本應(yīng)享有的其他權(quán)益尤其是股利分配請(qǐng)求權(quán)遭受損害”。這表明，最高人民法院不再以我國(guó)《侵權(quán)責(zé)任法》第19條中的“損害發(fā)生時(shí)”作為限制損害賠償范圍的工具，而是承認(rèn)股票被盜賣導(dǎo)致的股權(quán)被侵害以后發(fā)生的預(yù)期利益損害也有得到賠償?shù)谋匾?。同時(shí)，最高人民法院提出：“與其他財(cái)產(chǎn)權(quán)不同的是，股票所代表的股權(quán)的價(jià)值會(huì)隨著公司經(jīng)營(yíng)狀況、市場(chǎng)行情等因素的變化而增長(zhǎng)或降低。同時(shí)，股票價(jià)值的實(shí)際實(shí)現(xiàn)也與投資者的投資習(xí)慣密切相關(guān)。因此，在侵權(quán)人盜賣投資者股票獲取價(jià)金的情況下，判斷被侵權(quán)人所遭受損失的范圍應(yīng)當(dāng)綜合考慮受害人的投資習(xí)慣、市場(chǎng)行情的變化等因素。”法院承認(rèn)在侵權(quán)標(biāo)的的市場(chǎng)價(jià)格不斷變動(dòng)時(shí)，應(yīng)考慮市場(chǎng)行情因素，而不再以損害發(fā)生時(shí)的市場(chǎng)價(jià)格作為固定的賠償標(biāo)準(zhǔn)。這實(shí)際上將股票溢價(jià)也作為一項(xiàng)預(yù)期利益予以救濟(jì)。

從這個(gè)角度出發(fā)，可以通過(guò)解釋我國(guó)《侵權(quán)責(zé)任法》第19條來(lái)為因市場(chǎng)行情變化導(dǎo)致預(yù)期利益損害的賠償尋找法律依據(jù)。其具體方法為，在財(cái)產(chǎn)賠償?shù)木唧w計(jì)算方法上，依照（2011）民提字第320號(hào)判決的觀點(diǎn)進(jìn)行解釋，以“損害發(fā)生時(shí)的市場(chǎng)價(jià)格”為損害賠償?shù)挠?jì)算原則，不過(guò)，當(dāng)該權(quán)益的市場(chǎng)價(jià)格不斷變動(dòng)時(shí)，即應(yīng)采取“其他方式”進(jìn)行計(jì)算。由于“其他方式”的內(nèi)涵我國(guó)法律法規(guī)并未明確規(guī)定，可以借鑒英美法“在合理期間重新購(gòu)置標(biāo)的物的成本”的方法來(lái)確定?！皬埓河⒐善北桓`賠償案”的“合理期間”應(yīng)為原告已知曉被告盜賣其股票之時(shí)。這樣，我國(guó)法律與司法解釋本沒(méi)有規(guī)定的一類預(yù)期利益即因市場(chǎng)行情變化而導(dǎo)致的預(yù)期利益損害就可以通過(guò)迂回的方式得到救濟(jì)。

五、對(duì)預(yù)期利益賠償范圍的限制

損害賠償法的首要目的是“填補(bǔ)損害”，這意味著既不能讓受害人白白遭受損害，也不能讓受害人因此獲得額外的利益。①Livingstone v.Rawyaeds Coal Co.,(1880)5 App Cas 25.因此，在肯定預(yù)期利益可以得到賠償?shù)耐瑫r(shí)，應(yīng)對(duì)其賠償范圍進(jìn)行限制。

（一）比較法上的考察

考察比較法上的做法，限制賠償范圍的方法可以歸納為以下三種。

1.損害的確定性（certainty of damage）

損害的確定性是英美法損害賠償?shù)囊粋€(gè)重要考慮因素。當(dāng)確定性難以滿足時(shí)，會(huì)適當(dāng)考慮機(jī)會(huì)損失原則，②McGREGOR,DAMAGES,(17th ed.)8-024-59.允許按照損失發(fā)生的機(jī)率進(jìn)行適當(dāng)?shù)馁r償。德國(guó)法不太注重這一點(diǎn)，但法國(guó)法卻有類似的標(biāo)準(zhǔn)。就法國(guó)法而言，只要有充足的可能性（probqbilité suffisante），就有損害的確定性。如果未來(lái)的損害是某種狀態(tài)的確定和直接的后果，這種損害就具有確定性，而對(duì)于純或然的損害（préjudice purement éventuel）則不同。③Gérard Lègier;droit civil,les obligqtions,quatorzième edition,1993,Dalloz,p.95;Crim.1er juin 1932,DP 1932,1. 102.Rapp.Pilon.轉(zhuǎn)引自張民安：《現(xiàn)代法國(guó)侵權(quán)責(zé)任制度研究（第二版）》，法律出版社2007年版，第131頁(yè)。

總而言之，損害必須是能夠確定的，并且能夠?yàn)槭芎θ伺e證證明的，否則損害賠償無(wú)從談起。

2.損害的遙遠(yuǎn)性（remoteness of damage）

損害的遙遠(yuǎn)性也是英美法損害賠償?shù)囊粋€(gè)重要的考慮因素。英美法中有一項(xiàng)古老的規(guī)則：一項(xiàng)侵權(quán)行為引起連續(xù)多個(gè)損害后果時(shí)，原則上只賠償侵權(quán)行為發(fā)生時(shí)所產(chǎn)生的現(xiàn)實(shí)損害，在此之后發(fā)生的損害一般不予考①Battishill v.Reed,(1856)18 C.B.696.慮。訛除非受害人能夠證明，至損害評(píng)估時(shí)為止，引起一系列損害發(fā)生的原因是持續(xù)存在的。②RSC,Ord.37,r.6;Hole v.Chard Union,[1894]1 Ch.294,CA.

德國(guó)法與之類似，采用“純粹經(jīng)濟(jì)損失”的概念來(lái)限縮損害賠償范圍。德國(guó)法將侵權(quán)構(gòu)成區(qū)分為權(quán)益被侵害與發(fā)生損害兩個(gè)層次。如果發(fā)生損害與權(quán)益被侵害有直接的關(guān)聯(lián)，那么這項(xiàng)損害就應(yīng)予以賠償；如果損害與權(quán)益被侵害無(wú)直接關(guān)聯(lián)，那么就是純粹經(jīng)濟(jì)損失，一般不予賠償。③[德]克雷斯蒂安·馮巴爾：《歐洲比較侵權(quán)法》（下卷），張新寶譯，法律出版社2004年版，第32頁(yè)以下。

英美法和德國(guó)法均采取因果關(guān)系理論對(duì)損害賠償進(jìn)行限制。相當(dāng)因果關(guān)系說(shuō)、法規(guī)目的說(shuō)是目前較為通行的因果關(guān)系理論。依照這些學(xué)說(shuō)，如果某項(xiàng)損害的發(fā)生幾率并非因侵權(quán)事件的發(fā)生而顯著提高，或者某項(xiàng)損害并非相關(guān)法規(guī)的保護(hù)范圍，則這項(xiàng)損害就無(wú)法得到賠償。④[德]迪特爾·梅迪庫(kù)斯：《請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)》，陳衛(wèi)佐等譯，法律出版社2012年版，第92頁(yè)。

3.受害人與有過(guò)錯(cuò)（mitigation of damage）

除此之外，英美法通常還會(huì)考慮受害人是否有過(guò)錯(cuò)，以這種方法來(lái)減緩賠償義務(wù)人的負(fù)擔(dān)。這一方法對(duì)于“張春英股票被竊賠償案”尤其具有意義。英美法上的典型案例為Sachs v.Miklos案。該案中，被告將原告儲(chǔ)存于被告處的家具無(wú)權(quán)處分，這些家具在戰(zhàn)爭(zhēng)時(shí)期共賣了15鎊，然而在戰(zhàn)爭(zhēng)結(jié)束后，家具價(jià)格漲到了115鎊，原告要求被告賠償其所受損失。關(guān)于本案中原告損失如何確定的問(wèn)題，Goddard C.J.法官論述道：是否應(yīng)以戰(zhàn)后的價(jià)格進(jìn)行賠償與原告對(duì)被告的處分是否知情有關(guān)，因?yàn)楸桓嬖谔幏旨揖咧霸噲D與原告進(jìn)行溝通，并給原告寄去了相關(guān)的信件，但是沒(méi)有聯(lián)系到原告，原告也未回信。英美法的基本原則是，被告要對(duì)其行為自然引發(fā)（naturally flow from）的損害進(jìn)行賠償，但如果該損害并非被告的行為自然引起，而是有原告過(guò)錯(cuò)因素的介入，則不予賠償。在該案中，如果原告已經(jīng)接到了被告要處分家具的信件，那么他在接到信件時(shí)，可以以當(dāng)時(shí)的市價(jià)15鎊重新購(gòu)置家具，之后家具價(jià)格上漲使購(gòu)置成本增加的損失便是原告行為所引起的，被告無(wú)義務(wù)予以賠償；但如果原告對(duì)被告處分的事實(shí)并不知情，則被告應(yīng)予以賠償。⑤Sachs v.Miklos，(1948)1 ALL E.R.67.

《德國(guó)民法典》第254條上亦有類似的規(guī)定，值得重視。

（二）（2011）民提字第320號(hào)判決中的限制方法及討論

“張春英股票被竊賠償案”涉及侵權(quán)損害賠償問(wèn)題。侵權(quán)法的立法目的與價(jià)值核心在于對(duì)受害人所受損害予以補(bǔ)償，對(duì)行為人的行為自由予以保護(hù)。因此，侵權(quán)損害賠償與違約、無(wú)因管理、不當(dāng)?shù)美膿p害賠償原則均不相同，其主張完全賠償，既不讓受害人遭受損失，也不能讓受害人因此而額外獲利。⑥[德]馬克西米利安·福克斯：《侵權(quán)行為法》，齊曉琨譯，法律出版社2006年版，第95頁(yè)。這一價(jià)值選擇是侵權(quán)法貫徹公平價(jià)值的當(dāng)然要求?！皬埓河⒐善北桓`賠償案”的再審法官在基本思路上體現(xiàn)了這一觀點(diǎn)，即法官有意將這一保護(hù)范圍進(jìn)行限縮。應(yīng)該承認(rèn)，該案再審法官的基本思路是契合侵權(quán)損害賠償法的基本精神的。

（2011）民提字第320號(hào)判決給出的限制方法可以概括為“長(zhǎng)線操作”標(biāo)準(zhǔn)，換言之，如果受害人的投資行為表現(xiàn)為長(zhǎng)線操作，即主要通過(guò)對(duì)股票的長(zhǎng)期持有獲取股票增值以及相應(yīng)的股利等收益，則其股票被盜賣的損失通常應(yīng)包括股票被盜賣后的升值部分以及相應(yīng)的股利。然而，該判決中提出的“投資習(xí)慣”與“長(zhǎng)線操作”標(biāo)準(zhǔn)，既在實(shí)務(wù)判斷中存在難度，也與一般法理不合。對(duì)于這一標(biāo)準(zhǔn)的妥當(dāng)性，似乎仍有推敲余地。

首先，投資習(xí)慣本是主觀判斷標(biāo)準(zhǔn)，其注重考查受害人的投資習(xí)慣與投資目的。若采取主觀標(biāo)準(zhǔn)，則需要受害人舉證證明其投資習(xí)慣。但是在“張春英股票被竊賠償案”中，再審法官卻依職權(quán)直接判斷原告的投資習(xí)慣為長(zhǎng)線操作，并未言明這樣判斷的具體理由與參考標(biāo)準(zhǔn)。雖然投資習(xí)慣的判斷終究為事實(shí)問(wèn)題，法官應(yīng)有自由裁量權(quán)，但是從法律的確定性與安定性出發(fā)，“長(zhǎng)線操作”、“短線操作”應(yīng)有一定的標(biāo)準(zhǔn)?？梢哉f(shuō)，法官的有關(guān)做法并不妥當(dāng)。

其次，如果要尋求這種標(biāo)準(zhǔn)，也存在著問(wèn)題。我國(guó)法律法規(guī)以及司法解釋沒(méi)有對(duì)“長(zhǎng)線操作”做出明確規(guī)定。雖然與之相對(duì)的，我國(guó)證券法規(guī)對(duì)“短線交易”做出了規(guī)定，但是，能否將“非短線交易”視作長(zhǎng)線操作，仍存在疑問(wèn)。我國(guó)《證券法》第47條規(guī)定：“上市公司董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員、持有上市公司5%以上股份的股東，將其持有的該公司的股票在買入后六個(gè)月內(nèi)賣出，或者在賣出后六個(gè)月內(nèi)又買入，由此所得收益歸該公司所有?！蓖ㄕf(shuō)認(rèn)為，該條規(guī)定了短線交易歸入權(quán)制度。之所以規(guī)定六個(gè)月的期間，是因?yàn)樽C券市場(chǎng)規(guī)律決定，內(nèi)幕消息的價(jià)值在六個(gè)月后將大大降低。①施天濤：《商法學(xué)》（第三版），法律出版社2006年版，第322-323頁(yè)。采取這一標(biāo)準(zhǔn)的難度在于，兩者的規(guī)范目的不同：“張春英股票被竊賠償案”的裁判者所欲解決的問(wèn)題為股權(quán)如何進(jìn)行保護(hù)，而我的《證券法》第47條的規(guī)范目的則為通過(guò)懲罰利用信息優(yōu)勢(shì)進(jìn)行短線交易的內(nèi)部人，以保護(hù)證券市場(chǎng)的公平公正，達(dá)到證券監(jiān)管的目的。因此，此處的“短線交易”，實(shí)際上是“內(nèi)部人短線交易”，以此為標(biāo)準(zhǔn)，就存在解釋上的難度。

最后，在“張春英股票被竊賠償案”中，再審法官認(rèn)為“長(zhǎng)線操作”是為了獲取股票的增值以及股利，如果做反面解釋似乎認(rèn)為，“短線操作”就不是為了獲取股票的增值以及股利，因而不應(yīng)對(duì)這種投資習(xí)慣下的股票增值與股利損失予以保護(hù)。筆者認(rèn)為，這種區(qū)分在利益衡量上有失公允。短線操作本來(lái)是一種中性的股票投資行為，在沒(méi)有內(nèi)幕消息的情況下，其與長(zhǎng)線操作沒(méi)有也不應(yīng)有本質(zhì)上的區(qū)別，短線操作的投資者也是基于對(duì)宏觀經(jīng)濟(jì)形勢(shì)與股票市場(chǎng)的分析而進(jìn)行股票買賣。在“張春英股票被竊賠償案”中，再審法官認(rèn)為，短線操作情況下，股權(quán)受侵害與股票增值利益受損以及股利受損之間并無(wú)因果關(guān)系。但筆者認(rèn)為，根據(jù)相當(dāng)因果關(guān)系理論，一個(gè)事件的發(fā)生使得另一事件發(fā)生的幾率顯著提高，那么二者就具有相當(dāng)因果關(guān)系。②Markesinis&Unberath,The German Law of Torts:A Comparative Treatise,at 99;轉(zhuǎn)引自程嘯：《侵權(quán)責(zé)任法》，法律出版社2011年版，第180頁(yè)。按照短線交易者的投資習(xí)慣，其在購(gòu)入股票后一般均待股票上漲后將其拋出，毋庸置疑的是，短線交易者必然是為了獲取股票增值利益。另外，由于股利的分配并非定期進(jìn)行，長(zhǎng)線交易者不一定均能獲得股利，需要投資者運(yùn)用信息和知識(shí)以及對(duì)行業(yè)發(fā)展的理解做出判斷?？梢哉f(shuō)，在短線操作下，股票增值利益受損、股利受損與股權(quán)被侵害也存在相當(dāng)因果關(guān)系。

事實(shí)上，很難簡(jiǎn)單地用長(zhǎng)線操作與短線操作對(duì)投資者進(jìn)行劃分，否則，對(duì)于既長(zhǎng)期持有某幾支股票又進(jìn)行短線操作的投資者又應(yīng)該如何劃分呢？總之，雖然長(zhǎng)線交易者確實(shí)更注重對(duì)于股利的分配，但是這并不能排除短線交易者對(duì)于股利分配所應(yīng)享受的利益。因而，在“張春英股票被竊賠償案”中，法官意圖控制賠償范圍的想法值得肯定，但是以投資習(xí)慣作為標(biāo)準(zhǔn)的做法卻值得商榷。

(三)對(duì)（2011）民提字第320號(hào)判決的闡釋

基于上述論證，筆者認(rèn)為，在肯定預(yù)期利益可賠性的同時(shí)，應(yīng)該對(duì)賠償范圍予以合理的限制。我國(guó)法律及司法解釋并無(wú)限制方法的明確規(guī)定，并且（2011）民提字第320號(hào)判決給出了不甚合理的解決之道。所以，解決的方法是：或者在我國(guó)現(xiàn)行法的基礎(chǔ)上吸收域外相關(guān)法的優(yōu)點(diǎn)重新加以解釋，或者在最高人民法院見(jiàn)解的基礎(chǔ)上吸收域外相關(guān)法的優(yōu)點(diǎn)加以解釋。

1.從我國(guó)現(xiàn)行法出發(fā)

關(guān)于預(yù)期利益的問(wèn)題，我國(guó)侵權(quán)法沒(méi)有明確規(guī)定這一點(diǎn)，既沒(méi)有肯定也沒(méi)有否定預(yù)期利益的可賠性。在“法無(wú)禁止規(guī)定即可為”的前提下，應(yīng)該認(rèn)為，預(yù)期利益原則上具有可賠性。但為了避免損害賠償范圍無(wú)限擴(kuò)大，以致影響行為人的行為自由，讓侵權(quán)人承擔(dān)過(guò)重的賠償責(zé)任，賠償范圍與賠償數(shù)額應(yīng)受到限制，以避免損害賠償無(wú)限擴(kuò)大。

考察世界主要法系有關(guān)立法的限縮方法可以發(fā)現(xiàn)，存在著三種主要的標(biāo)準(zhǔn)，即損害的確定性、遙遠(yuǎn)性和當(dāng)事人的過(guò)錯(cuò)。①程嘯：《侵權(quán)責(zé)任法》，法律出版社2011年版，第180頁(yè)。通覽我國(guó)侵權(quán)法的法律文本可以發(fā)現(xiàn)，其并未提出權(quán)利與純粹經(jīng)濟(jì)損失的區(qū)分，可能對(duì)此做出解釋的我國(guó)《侵權(quán)責(zé)任法》第2條也存在很大的爭(zhēng)議；②有學(xué)者認(rèn)為，我國(guó)《侵權(quán)責(zé)任法》第2條所例示的全部是權(quán)利，而其他法益則原則上不應(yīng)予以保護(hù)；然而有學(xué)者持相反見(jiàn)解，認(rèn)為第2條的外延就是“人身財(cái)產(chǎn)權(quán)益”，應(yīng)該包括其他法益。參見(jiàn)前注①，程嘯書(shū)，第24頁(yè)。并且，我國(guó)《侵權(quán)責(zé)任法》全文中僅第6條涉及因果關(guān)系，但是此處的因果關(guān)系應(yīng)理解為責(zé)任成立的因果關(guān)系，而非責(zé)任范圍的因果關(guān)系。③同前注①，程嘯書(shū)，第128-129頁(yè)。因此，用相當(dāng)因果關(guān)系與純粹經(jīng)濟(jì)損失的工具對(duì)損害賠償范圍加以限縮的方法存在巨大的解釋困難。

與此相反，我國(guó)《侵權(quán)責(zé)任法》第26條“被侵權(quán)人對(duì)損害的發(fā)生也有過(guò)錯(cuò)的，可以減輕侵權(quán)人的責(zé)任”的規(guī)定倒是與受害人過(guò)錯(cuò)方法類似。“張春英股票被竊賠償案”與Sachs v.Miklos案（以下簡(jiǎn)稱：Sachs案）的相似之處在于，Sachs案中的原告被推定對(duì)被告處分其財(cái)產(chǎn)知情，而“張春英股票被竊賠償案”中，楊桃盜竊一審判決于2006年12月1日，法院雖未調(diào)查原告張春英何時(shí)知曉了股票被盜賣的事實(shí)，但可以推測(cè)其時(shí)間應(yīng)在此之前。根據(jù)英美法購(gòu)置成本賠償?shù)姆ɡ?，被告所需賠償?shù)氖窃嬷匦沦?gòu)置相應(yīng)動(dòng)產(chǎn)的價(jià)金，而原告在已知曉相應(yīng)的事實(shí)后，其本可以在該動(dòng)產(chǎn)價(jià)格較低時(shí)購(gòu)入，然而原告沒(méi)有做出相應(yīng)的行動(dòng)，之后的價(jià)格上漲給原告購(gòu)置成本帶來(lái)的增加應(yīng)該由原告自行承擔(dān)。若按照該思路進(jìn)行解釋，“張春英股票被竊賠償案”的原告似乎也存在與Sachs案的原告相類似的過(guò)錯(cuò)。

這里存在的問(wèn)題是過(guò)錯(cuò)程度如何確定。依大陸法系損害賠償法一般法理，對(duì)過(guò)錯(cuò)大致可以分為故意、重大過(guò)失、具體輕過(guò)失、抽象輕過(guò)失等。④王澤鑒：《侵權(quán)行為法》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2001年版，第252頁(yè)以下。然而在英美法系，缺少這種精細(xì)的分類，過(guò)錯(cuò)程度依賴法官的判斷。結(jié)合我國(guó)的法律，因?yàn)榍謾?quán)受害人對(duì)于自己的財(cái)產(chǎn)本來(lái)只需盡到對(duì)待自己事務(wù)的注意程度，所以將其確定為具體輕過(guò)失比較合適?！皬埓河⒐善北桓`賠償案”中，原告張春英的股權(quán)被侵害，最合適的賠償方式就是另行購(gòu)入等值的股票，恢復(fù)持有股權(quán)。這一過(guò)程可以由侵權(quán)人完成，也可以由張春英自己完成，然后要求侵權(quán)人予以相應(yīng)的費(fèi)用補(bǔ)償?？v使張春英不熟悉股票買賣操作，其亦可以通過(guò)委托代理的方式實(shí)現(xiàn)。然而，其沒(méi)有及時(shí)地進(jìn)行自救，致使隨后發(fā)生了配股損失與溢價(jià)損失，應(yīng)認(rèn)為其對(duì)此亦有過(guò)錯(cuò)。

然而，我國(guó)《侵權(quán)責(zé)任法》第26條與Sachs案的判決的不同之處在于，Sachs案的判決免除了被告的責(zé)任，但是我國(guó)《侵權(quán)責(zé)任法》第26條的效果僅僅是減輕被告的責(zé)任，而如何減免屬于法官自由裁量的事項(xiàng)。因此，在承認(rèn)侵權(quán)法也保護(hù)一般權(quán)益的基礎(chǔ)上，對(duì)于股票增值給原告帶來(lái)的損失，被告應(yīng)予賠償，但賠償數(shù)額應(yīng)該予以減免：原則上，原告知曉股票被盜賣之后的溢價(jià)損失與股利分配損失的賠償應(yīng)予全部免除。

2.從最高人民法院的見(jiàn)解出發(fā)

上述觀點(diǎn)是結(jié)合我國(guó)現(xiàn)行法所提供的較為理想的解決方法，然而，畢竟最高人民法院做出了（2011）民提字第320號(hào)判決。如前所述，考慮到這一判決將具有較大的影響力，成為實(shí)務(wù)參考的標(biāo)準(zhǔn)，需要對(duì)最高人民法院的裁判要旨進(jìn)行妥當(dāng)?shù)年U釋。

最高人民法院提出的“長(zhǎng)線操作”標(biāo)準(zhǔn)，雖然如上文所述存在若干問(wèn)題，但是其限縮賠償范圍的基本精神是值得稱贊的。從最高人民法院的論述可以看出，之所以肯定長(zhǎng)線操作的可賠償性，是因?yàn)殚L(zhǎng)線操作情況下，受害人更容易獲得股票分紅收益與溢價(jià)收益；而短線操作則相反。這一論述雖難稱嚴(yán)謹(jǐn)，但是可以肯定，長(zhǎng)線操作下，受害人獲得股票分紅收益與溢價(jià)收益的可能性更高，而短線操作則可能性相對(duì)較低，但是二者都沒(méi)有達(dá)到蓋然性的程度。①關(guān)于可能性與蓋然性，筆者吸收了民事訴訟法上的概念。蓋然性即高度蓋然性，指雖然可能并非如此，但有極大可能就是如此；可能性則僅指有如此的可能。參見(jiàn)張衛(wèi)平：《民事訴訟法（第二版）》，法律出版社2009年版，第220頁(yè)。

與其樹(shù)立一個(gè)略顯僵化且難以適用的“長(zhǎng)線、短線”標(biāo)準(zhǔn)，莫不如從其精神實(shí)質(zhì)出發(fā)，認(rèn)為受害人獲得股票分紅與溢價(jià)收益可能性高的，則允許賠償，否則就不賠，而這恰恰就是相當(dāng)因果關(guān)系標(biāo)準(zhǔn)?？梢哉J(rèn)為，我國(guó)最高人民法院雖然沒(méi)有直接使用相當(dāng)因果關(guān)系這一理論工具，但是其利用了該工具的精神實(shí)質(zhì)，之后我國(guó)法院在參考該案中最高人民法院的意見(jiàn)時(shí)，也應(yīng)該從相當(dāng)因果關(guān)系的實(shí)質(zhì)出發(fā)，而不能拘泥于“長(zhǎng)線、短線”標(biāo)準(zhǔn)。

就“張春英股票被竊賠償案”而言，股利分配請(qǐng)求權(quán)正是股權(quán)的內(nèi)容之一，后者受損，則前者一定不能得到滿足，二者具有較為緊密的因果關(guān)系；而股票溢價(jià)是一種股票市場(chǎng)價(jià)格變動(dòng)現(xiàn)象，其轉(zhuǎn)變?yōu)槔?，需要投資者運(yùn)用相關(guān)知識(shí)、經(jīng)驗(yàn)、技巧乃至運(yùn)氣才能實(shí)現(xiàn)，應(yīng)該認(rèn)為，股票溢價(jià)損失與股權(quán)受損之間的因果關(guān)系并沒(méi)有那么緊密。概言之，股利分配損失，包括配股與現(xiàn)金分紅，應(yīng)該具有可賠性；而股票溢價(jià)應(yīng)該受因果關(guān)系的限制，不應(yīng)按最高額予以全部賠償。

在“張春英股票被竊賠償案”以前的案例中，我國(guó)法院一概以損害發(fā)生時(shí)的價(jià)格確定損失，其中的一些案例中，原告主張按照相應(yīng)期間最高市價(jià)與最低市價(jià)之間的平均價(jià)來(lái)確定，但是沒(méi)有得到法院的認(rèn)可。而“張春英股票被竊賠償案”的法官又走向了另一個(gè)極端，通過(guò)肯定溢價(jià)損失的方式，間接的認(rèn)可了最高價(jià)賠償標(biāo)準(zhǔn)。筆者認(rèn)為，如果可能的話，采取“平均價(jià)”標(biāo)準(zhǔn)似乎更為妥當(dāng)。

3.小結(jié)

上述兩種方法，雖然結(jié)果并不相同，但其精神是一致的，均適當(dāng)平衡了當(dāng)事人之間的利益，相比之下，對(duì)（2011）民提字第320號(hào)判決的闡釋更具合理性。

六、“張春英股票被竊賠償案”判決結(jié)果討論：代結(jié)論

就“張春英股票被竊賠償案”的個(gè)案結(jié)果而言，被告甲與被告乙承擔(dān)了過(guò)重的賠償責(zé)任，原告則有額外獲利的嫌疑。眾所周知，2008年前后是我國(guó)股市的市值高點(diǎn)，各股股價(jià)幾乎都維持在高位。然而，自2008年之后，我國(guó)股市便一跌再跌，“張春英股票被竊賠償案”涉及的那支股票的股價(jià)也早已回落。②2013年5月31日，我國(guó)上證指數(shù)為2210點(diǎn)，而2007年10月16日，上證指數(shù)為6214點(diǎn)，這其中的差距顯而易見(jiàn)。參見(jiàn)東方財(cái)富網(wǎng)：http://quote.eastmoney.com/zs000001.html，2013年6月9日訪問(wèn)。本文中的特變電工（600089）股票，在一審時(shí)為每股16元，2013年5月31日為每股7.9元。參見(jiàn)http://stockdata.stock.hexun.com/600089.shtml，2013年6月9日訪問(wèn)。原告所提出的賠償數(shù)額與再審判決的數(shù)額實(shí)際上是按2008年原告提起一審時(shí)的股價(jià)計(jì)算數(shù)額，是“張春英股票被竊賠償案”發(fā)生至終審判決期間中的最高價(jià)值額。從實(shí)質(zhì)正義的角度來(lái)看，讓原告通過(guò)訴訟的方式獲得如此巨額的額外收益，并不是最公平的結(jié)果。

因此，筆者主張，就“張春英股票被竊賠償案”所涉及的問(wèn)題可以提供兩種解決思路。其一，從我國(guó)現(xiàn)行法出發(fā)，認(rèn)為除原始股票價(jià)值之外，就股利分配、現(xiàn)金分紅損失以及股票增值的溢價(jià)損失的部分被告也應(yīng)予賠償，但是賠償責(zé)任應(yīng)予以適當(dāng)減輕。詳言之，被告應(yīng)補(bǔ)償原告38000余股或其現(xiàn)金價(jià)值，現(xiàn)金價(jià)值的計(jì)算標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)為被害人得知損害發(fā)生之時(shí)；同時(shí)對(duì)現(xiàn)金分紅損失與股票溢價(jià)損失也應(yīng)予以賠償。但是賠償數(shù)額應(yīng)當(dāng)按照適當(dāng)比例予以減輕。其二，從“張春英股票被竊賠償案”最高人民法院判決的見(jiàn)解精神出發(fā)，認(rèn)為對(duì)于現(xiàn)金分紅、配股損失應(yīng)當(dāng)予以賠償，但是股票溢價(jià)損失不應(yīng)予以賠償；被盜股票、配股損失的價(jià)值應(yīng)參照相應(yīng)期間的市價(jià)平均價(jià)確定。詳言之，被告應(yīng)賠償現(xiàn)金損失分紅4000余元、被盜股票以及配股損失。被盜股票的價(jià)值按照被盜之后到一審答辯期滿之間的股票市價(jià)平均價(jià)確定，配股損失按照配股時(shí)到一審答辯的股票市價(jià)平均價(jià)確定。

（責(zé)任編輯：陳歷幸）

D F438.7

A

1005-9512（2016）03-0149-12

安晉城，清華大學(xué)法學(xué)院博士研究生。

*本文受教育部人文社會(huì)科學(xué)規(guī)劃基金項(xiàng)目（項(xiàng)目編號(hào)：15Y JA 820012）及浙江省社科規(guī)劃“之江青年學(xué)者”項(xiàng)目（項(xiàng)目編號(hào)：13ZJQ N 054Y B）資助。

①案情信息全部來(lái)自于《張春英與中國(guó)工商銀行股份有限公司昌吉回族自治州分行、新疆證券有限責(zé)任公司、楊桃、張偉民財(cái)產(chǎn)損害賠償糾紛案》，《中華人民共和國(guó)最高人民法院公報(bào)》（以下簡(jiǎn)稱：《公報(bào)》）2013年第2期，第19-28頁(yè)。