楊洪斌

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兩種憲法概念

楊洪斌

［摘要］憲法和法律在根本屬性上的區(qū)別決定了在憲法學(xué)研究中不能簡(jiǎn)單地復(fù)制部門法研究中的實(shí)證分析方法。尤其是早期現(xiàn)代的背景下，憲法學(xué)研究必然不能只把目光盯在實(shí)定的憲法條文上。以學(xué)科的“科學(xué)性”相標(biāo)榜，進(jìn)而把憲法學(xué)研究限定為一種解釋學(xué)或教義學(xué)，乃是缺乏勇氣的表現(xiàn)?，F(xiàn)代國(guó)家首先是一種民治政體，現(xiàn)代憲法首先是人民的憲法，而不是專家的憲法。近年來國(guó)內(nèi)圍繞憲法學(xué)研究的爭(zhēng)議，本質(zhì)上是由于對(duì)“何謂憲法”這一基本問題的分歧所致。在廣義的憲法概念看來，憲法實(shí)際上是一種結(jié)構(gòu)性力量，遠(yuǎn)遠(yuǎn)超出規(guī)范分析意義上狹義的憲法法。在現(xiàn)代共和國(guó)家，人民借助憲法同時(shí)實(shí)現(xiàn)控權(quán)和賦權(quán)，建立憲制。

［關(guān)鍵詞］憲法法；憲法；分析實(shí)證主義；政治憲法

憲法的規(guī)范性問題是中國(guó)憲法學(xué)研究面臨的一個(gè)根本困境。如何完成“從憲法規(guī)范到規(guī)范憲法”的轉(zhuǎn)型？針對(duì)這一核心問題的不同思考和回答，也就自然形成了不同的憲法學(xué)研究進(jìn)路。大體而言，目前憲法學(xué)研究中最顯明的一條線索是這樣的：法學(xué)研究應(yīng)圍繞實(shí)定法而展開；憲法也是法；中國(guó)的立憲已經(jīng)完成，即“八二憲法”；因此，憲法研究應(yīng)圍繞“八二憲法”的文本而展開。

問題在于，由于圍繞實(shí)定法規(guī)范而展開的法學(xué)研究大多依托于公民權(quán)利條款，最終必然會(huì)指向憲法案件和憲法的司法適用，但中國(guó)目前卻又沒有此類憲法案件，因此，學(xué)者們一方面不斷呼吁設(shè)立司法審查或類司法審查制度，另一方面則開始圍繞假想的憲法案件進(jìn)行規(guī)范研究，聊以自慰。①在這一框架下，有一種更為狹隘、同時(shí)也更有吸引力的進(jìn)路，翟小波教授稱其為“司法憲政主義”，并概括如下：“從具體憲法原理上說，司法憲政主義的基本命題，大致如下：第一，憲法是剛硬的成文典章，高于普通立法，不可被普通立法程序修改；第二，憲法是可以且應(yīng)該司法化的，是可以且應(yīng)該在普通法院適用的，憲法的含義是可以且應(yīng)該由法官予以解釋和確定的，一句話，憲法是法官的憲法；第三，憲法司法化，即由普通司法機(jī)關(guān)依照憲法來審查普通立法的合憲性并實(shí)質(zhì)上廢止它認(rèn)為違憲的立法，是對(duì)人權(quán)的保障，是對(duì)多數(shù)暴政的遏制，是對(duì)真正民主的保障。”參見翟小波：《人民的憲法》，代序，法律出版社2009年。這一研究思路無疑有其重大價(jià)值及合理性，但在筆者看來，目前我國(guó)憲法學(xué)研究的困境在很大程度上是由于混淆了憲法與憲法法這兩個(gè)概念所致。本文試圖對(duì)這兩個(gè)概念之間的聯(lián)系與區(qū)別加以澄清，其中主要以美國(guó)憲法為例。需要事先說明的是，作者并不試圖處理比如中國(guó)是否應(yīng)該建立司法審查制度，或者我國(guó)現(xiàn)行憲法是否可以容納某種形式的司法審查或違憲審查制度等問題。①有關(guān)這一方面，參見翟小波：《代議機(jī)關(guān)至上的人民憲政——我國(guó)憲法實(shí)施模式的解釋性建構(gòu)》，載《清華法學(xué)》2007年第2期；童之偉：《憲法適用如何走出“司法化”的歧路》，載《政治與法律》2009年第1期。

一、憲法與法律

憲法當(dāng)然也是法。這就意味著，憲法不只是政治宣言，而是實(shí)實(shí)在在的法律規(guī)范，也可以像其他普通法律那樣在司法審判中加以適用，可以運(yùn)用法律解釋的通行方法來進(jìn)行解釋。眾所周知，這主要是美國(guó)憲法以及聯(lián)邦最高法院首席大法官約翰·馬歇爾的貢獻(xiàn)，關(guān)于這一點(diǎn)的認(rèn)識(shí)和實(shí)踐可以說是人類立憲史上最重大的進(jìn)展之一。二戰(zhàn)結(jié)束至今，已有越來越多的國(guó)家建立了某種形式的司法審查制度，使得上述理念更加凸顯，用學(xué)者的話說，“過去半個(gè)世紀(jì)以來，律師和法官的勢(shì)力范圍發(fā)生了重大的擴(kuò)張。在一連串民主化和國(guó)家改革的浪潮中，一種‘新的立憲主義’橫掃歐洲并已侵入了非洲、拉美以及亞洲。這些新的憲法通常會(huì)否定立法至上，確立根本性的人權(quán)并將之作為對(duì)立法者和執(zhí)法者的實(shí)質(zhì)性限制，進(jìn)而為這些權(quán)利提供針對(duì)公共機(jī)關(guān)濫權(quán)的司法保護(hù)?！薄?〕

現(xiàn)代法律體系首先意味著一種實(shí)定法體系，由眾多層級(jí)分明的法律規(guī)范構(gòu)成。實(shí)定法的特點(diǎn)在于，在其規(guī)范性的背后，是國(guó)家的強(qiáng)制力在保障其實(shí)施。每一個(gè)低位階的法律均由某一更高位階的法律保證其規(guī)范性。但是在這里，憲法表現(xiàn)出了它的特殊性——憲法是最高法。由于在一國(guó)的法律體系中并不存在比它更高的法律，因此，憲法往往選擇以一種自我宣明的方式聲明其效力，如我國(guó)憲法規(guī)定：“一切法律、行政法規(guī)和地方性法規(guī)都不得同憲法相抵觸。任何組織或者個(gè)人都不得有超越憲法和法律的特權(quán)?！保ā吨腥A人民共和國(guó)憲法》第五條）

進(jìn)言之，對(duì)于普通法律的司法適用來說，其所謂“規(guī)范性”最終所達(dá)致的是一種合法律性（le?gality）。在此，法律只是一種社會(huì)管理的手段，它本身是價(jià)值中立的，體現(xiàn)了一種“工具理性”。某一法律規(guī)范在具體案件中的適用，是由更高階的法律淵源和權(quán)威來保障的，它本身的正當(dāng)性（legiti? macy）則被擱置起來了。但憲法不同。由于沒有更高的法律作為憲法規(guī)范的淵源和保障，因此，憲法規(guī)范本身要同時(shí)承擔(dān)起合法律性和合正當(dāng)性這兩重任務(wù)，而一旦它在適用的過程中未能同時(shí)證成這兩者，往往便會(huì)引發(fā)重大的爭(zhēng)議甚至動(dòng)亂。比如，在美國(guó)憲法史惡名遠(yuǎn)揚(yáng)的兩個(gè)案件，斯科特訴桑福德案和洛克納訴紐約州案，其法律推理本身雖不能說無懈可擊，但至少也是十分堅(jiān)實(shí)的，②參見Dred Scott v．Sandford，60 U．S．393（1857）；Lochner v．New York，198 U．S．45（1905）。但一直以來兩者均受到了人們嚴(yán)厲的批評(píng)，甚至被認(rèn)為完全是兩個(gè)“錯(cuò)案”。個(gè)中緣由，正是因?yàn)樾问缴系暮戏尚圆⒉淮韺?shí)質(zhì)上的正當(dāng)性，而在憲法領(lǐng)域，一旦失去了實(shí)質(zhì)上的正當(dāng)性，其結(jié)果便可能是災(zāi)難。用巴里·弗瑞德曼（Barry Friedman）教授的話說，憲法裁判必須同時(shí)保證法律上和社會(huì)上這兩種正當(dāng)性（“l(fā)egal”and“social”legitimacy）。社會(huì)正當(dāng)性不同于法律上的正當(dāng)性，它所追問的是，“基于當(dāng)時(shí)的社會(huì)和經(jīng)濟(jì)背景，人們是否將某一判決視為是正確的判決?！薄?〕這一分析和上文的“合法律性與正當(dāng)性”的區(qū)分是完全一致的。

此外，由于在成文憲法國(guó)家，憲法文本通常十分簡(jiǎn)略，憲法規(guī)范具有抽象性和模糊性等特點(diǎn)，而修憲所要求的特殊程序或特定多數(shù)又造成憲法修改十分困難，因此，憲法規(guī)范的含義往往要隨著社會(huì)的變遷而不斷變化。如此一來，就導(dǎo)致除了選擇一種“活的憲法”（living constitution）之外，別無他途。但“活的憲法”的出現(xiàn)，又必然會(huì)隨之引發(fā)人們對(duì)“法官造法”的憂慮。雖說法官造法有其“必然性”，但在憲法領(lǐng)域的法官造法，最為關(guān)鍵的仍然是其實(shí)質(zhì)內(nèi)容的正當(dāng)性以及人們是否認(rèn)可。在這里，憲法的實(shí)施和變遷再一次表現(xiàn)出和普通部門法的不同，由此也導(dǎo)致了司憲和司法的過程完全不同。類似司法專業(yè)化與司法民主化之間的爭(zhēng)論那樣，憲法的司法適用也會(huì)一直都要面對(duì)著“法官和律師們專業(yè)的憲法”與“人民的憲法”之間的張力與平衡。③法律學(xué)者一般都會(huì)強(qiáng)調(diào)司法權(quán)獨(dú)立于民意的重要性。但至少在憲法領(lǐng)域，問題絕非這么簡(jiǎn)單。這是一直都困擾著司法審查制度的一大難題。參見戴雪著，戴鵬飛譯，《公共輿論的力量》，世紀(jì)出版集團(tuán)、上海人民出版社，2014年1月第1版；Abbott Lawrence Lowell，Public Opinion and Popular Government，Longmans，Green，and Co．，1914；Barry Friedman，The Will of the People：How Public Opinion Has In?fluenced the Supreme Court and Shaped the Meaning of the Constitution，F(xiàn)arrar，Straus and Giroux，2009．

概言之，由于憲法居于法律體系的頂端，普通法律規(guī)范的適用中所采用的那些技術(shù)性的、工具理性式的法律推理方法很難同樣運(yùn)用于憲法的司法適用過程中——即便是那些被認(rèn)為與普通法律規(guī)范更加相似、并因此更適合司法適用的憲法條款（如權(quán)利條款）也是如此。司法過程中的中立性、客觀性等要求在司憲的過程中也很難達(dá)到。當(dāng)社會(huì)處于重大的轉(zhuǎn)型時(shí)期，憲法規(guī)范的穩(wěn)定性與社會(huì)現(xiàn)實(shí)的要求之間發(fā)生矛盾之時(shí)，這一點(diǎn)表現(xiàn)得尤其明顯?！?〕

以上分析表明，由于憲法自身的種種特殊性質(zhì)，因此，如果僅僅強(qiáng)調(diào)憲法是法，強(qiáng)調(diào)它的法律性，甚或?qū)椃ㄅc普通法律的適用問題等而視之，那將會(huì)不可避免地遮蔽現(xiàn)代立憲主義的其他重大面相，一葉障目而不見泰山。

二、司法適用與憲法法

在英文中，憲法（constitution）和憲法法（constitutional law）很明顯是兩個(gè)不同的范疇，但在中文語境中卻大多一概稱之為憲法。憲法法是一個(gè)指向性很強(qiáng)的概念，與之對(duì)應(yīng)的是諸如刑法（criminal law）、民法（civil law）等部門法。換句話說，憲法法是“法律之內(nèi)的子集，而法律則被假定為主要（即便不是全部）屬于法院之職分的業(yè)務(wù)”〔4〕。上文談到的觀點(diǎn)與這種意義上的憲法法概念一脈相承，都重在強(qiáng)調(diào)憲法與法律的相似性，強(qiáng)調(diào)憲法的法律性，強(qiáng)調(diào)它可以在司法的過程用于解決糾紛。的確，如果不能在具體的案件中加以適用，那怎么能叫做“法”呢？

這一看法在像美國(guó)這樣擁有悠久的憲法司法傳統(tǒng)的國(guó)家或許是正常的，畢竟，聯(lián)邦法院在它成立之后不久就開始運(yùn)用憲法來審理案件。①小詹姆斯·R·斯托納指出，（聯(lián)邦）司法系統(tǒng)是制憲時(shí)改革綱領(lǐng)的核心。參見氏著《普通法與自由主義理論》，北京大學(xué)出版社，2005年5月第1版，第303頁。二百年來的審判實(shí)踐所形成的判例已經(jīng)成為了憲法法的一部分，對(duì)于法律職業(yè)者來說，討論憲法問題時(shí)繞開最高法院的判例是不可想象的。時(shí)至今日，美國(guó)聯(lián)邦最高法院已經(jīng)如此強(qiáng)大，強(qiáng)大到可以宣稱“在憲法解釋（the exposition of the law of Constitution）的問題上，聯(lián)邦司法機(jī)構(gòu)是至高無上的。而且，自那時(shí)（指馬伯里訴麥迪遜案）以來，這一原則就一直被本院以及我們的國(guó)家所遵奉，被視為是我們的憲制體系永久且不可或缺的特征?！雹贑ooper v．Aaron，358 U．S．1（1958）在今日之美國(guó)，聯(lián)邦最高法院就是憲法的象征，人們也早已將對(duì)憲法的崇拜轉(zhuǎn)移到了最高法院的身上。③不過，與此同時(shí)，聯(lián)邦最高法院壟斷憲法解釋的局面也導(dǎo)致不斷有學(xué)者批評(píng)司法的“獨(dú)裁”，將最高法院的大法官們比作柏拉圖式的哲人王。1932年和1977年分別有兩部專著均命名為《司法統(tǒng)治》，由此可見一斑。參見Louis B．Boudin，Government by Judiciary，William Godwin，Inc．，1932；Raoul Berger，Government by Judiciary，Harvard University Press，1977。近年來較有代表性的有馬可·圖什內(nèi)特著，楊智杰譯，《讓憲法遠(yuǎn)離法院》，法律出版社，2009年5月第1版。實(shí)際上，最高法院的大法官們也時(shí)常對(duì)于這種現(xiàn)狀表示警惕，法蘭克福特（Frankfurter大法官）就曾指出，“合憲性最終的檢驗(yàn)標(biāo)準(zhǔn)是憲法本身，而不是我們有關(guān)憲法的判決意見?！眳⒁奊raves v．New York ex rel．O＇Keefe，306 U．S．446（1939）。

順著這樣的思路，對(duì)于許多觀察者來說，托克維爾的一個(gè)論斷——“在美國(guó)，幾乎所有政治問題遲早都要變成司法問題（并得到解決）”〔5〕——也就成了至理名言。也就是說，在美國(guó)，所有政治問題都可以轉(zhuǎn)化為憲法問題，而憲法問題又都可以轉(zhuǎn)化為法官的法律解釋問題。但這一論斷是經(jīng)不起推敲的，有學(xué)者已經(jīng)對(duì)其做出了詳實(shí)的辯駁和澄清，指出托克維爾的判斷過度依賴于肯特、斯托里等法律職業(yè)者們的理論敘事，因此可以說完全不符合彼時(shí)美國(guó)政制的真實(shí)，將其視作一種預(yù)言或許才是更為可取的態(tài)度?！?〕實(shí)際上，自1980年羅伯特·克林頓（Robert Clinton）的《馬伯里訴麥迪遜案與司法審查》出版以來，美國(guó)學(xué)界對(duì)此已經(jīng)達(dá)成了共識(shí)?？肆诸D指出，通常所設(shè)想的司法審查——即法院對(duì)立法之合憲性進(jìn)行最后裁決的權(quán)力——幾乎完全是過去一百多年間發(fā)展起來的?！?〕基斯·威廷頓也談到，“正是在這幾十年里（指十九世紀(jì)末二十世紀(jì)初），司法審查權(quán)采取了它的現(xiàn)代形式?！薄?〕美國(guó)當(dāng)今的以司法為中心的憲制模式雖然有著很深的淵源，但可以確定，最高法院真正以“護(hù)憲者”強(qiáng)勢(shì)表明自己的存在，僅只是在19世紀(jì)末之后才開始的。

美國(guó)憲法和憲法學(xué)研究一路至今，自有其內(nèi)部的演變邏輯。簡(jiǎn)單地在中國(guó)憲法學(xué)研究中重復(fù)類似的研究進(jìn)路所造成的結(jié)果就是本文開頭所描述的研究困境。從根本上說，這是由于將普通法律研究中的規(guī)范分析法僵硬地適用于憲法研究領(lǐng)域，將憲法等同于憲法法所造成的。憲法是法，但憲法是政治法。規(guī)范分析式的憲法學(xué)研究的根本問題在于，為了嚴(yán)守法律和政治的區(qū)分，不惜忽略憲法的政治性。

自霍姆斯以降，法律與政治的界分在現(xiàn)實(shí)主義法學(xué)的沖擊下，早已千瘡百孔。對(duì)于憲法的法律性來說至關(guān)重要的所謂中立性、客觀性、可預(yù)期性作為一種神話也早已破滅?！?〕不過，僅僅突出強(qiáng)調(diào)法院憲法解釋的主觀性和不確定性色彩并不足以推翻上述關(guān)于憲法法的這一強(qiáng)大的規(guī)范主義敘事。事實(shí)上，即便經(jīng)過了重大的挑戰(zhàn)和沖擊，最高法院似乎巋然不動(dòng)，在當(dāng)今美國(guó)仍然是客觀、公正和憲政的象征。原因在于，現(xiàn)實(shí)主義者可以拿出種種證據(jù)表明憲法裁判的政治性，對(duì)方同樣也可以拿出種種證據(jù)表明其非政治性，終究難有定論。強(qiáng)調(diào)法院憲法解釋的主觀性和不確定性仍然是在規(guī)范主義的憲法觀和司法中心主義的敘事框架之下、之內(nèi)的一種挑戰(zhàn)，因此，只有擺脫這種實(shí)證法學(xué)式、非歷史的研究方法，站在規(guī)范主義狹隘的憲法觀之外，從外部審視憲法和憲法法，并表明二者的差別，才可能揭示出憲法和立憲主義更為寬廣的圖景。為此，我們需要一個(gè)更寬廣、更有概括力的憲法概念。

三、什么是憲法（constitution）

正如上文所說，規(guī)范主義者強(qiáng)調(diào)憲法的法律性，將憲法等同于直接指向司法適用的憲法規(guī)范和憲法法，這帶有極強(qiáng)的實(shí)證分析法學(xué)意蘊(yùn)。當(dāng)代分析實(shí)證法學(xué)的邏輯前提是法律與政治的分離，在憲法學(xué)領(lǐng)域它表現(xiàn)為如下主張：憲法可以而且應(yīng)該與政治相分離；立憲主義的歷史本身就是用憲法／法律馴服政治的歷史。如此一來，唯一的問題就是“最高法院應(yīng)該如何解釋憲法。憲法的維護(hù)變成了一種不見刀光劍影的、技術(shù)上的事業(yè)”〔10〕，一種最好由法律職業(yè)者來從事的事業(yè)。這樣的思路用憲法的法律性消解掉了憲法的政治性，憲法對(duì)政治的規(guī)范完全變成了一項(xiàng)技術(shù)活動(dòng)，“技近乎道”，多么美妙啊！

然而，事實(shí)并非這么簡(jiǎn)單。作為規(guī)范實(shí)證主義的代表，凱爾森和哈特對(duì)“規(guī)范法學(xué)”的政治前提都有清楚的認(rèn)識(shí)。對(duì)凱爾森來說，為保存其法學(xué)的純潔性，他要確保法學(xué)實(shí)證主義在政治上持一種冷淡的態(tài)度。①在筆者看來，為了確保法律研究的“純潔性”和“科學(xué)性”，而不惜放棄對(duì)政治和價(jià)值前提的關(guān)注，無疑是本末倒置、自欺欺人，在憲法領(lǐng)域更是如此。不過與此同時(shí)，在凱爾森理論中，作為整個(gè)法秩序最終來源的“基礎(chǔ)規(guī)范”概念卻表明，他充分認(rèn)識(shí)到了政治與整個(gè)法秩序之間的重大關(guān)系，因?yàn)椤霸谝欢ㄒ饬x上，基礎(chǔ)規(guī)范就意味著從權(quán)力向法律的轉(zhuǎn)變”②遺憾的是，他并不將這一轉(zhuǎn)變視為“法學(xué)”研究的對(duì)象。。此外，凱爾森也指出，實(shí)證主義的方法論只能應(yīng)用于“和平的秩序”中，亦即“一般來說為人所服從而并未遭到嚴(yán)重抗拒”的法律秩序中。面對(duì)二戰(zhàn)的殘酷現(xiàn)實(shí)，他隱約地感覺到，法律實(shí)證主義“似乎只能在相對(duì)安寧的時(shí)代，在社會(huì)平衡的時(shí)期，才能興起?！薄?1〕哈特也是如此，他提出的承認(rèn)規(guī)則所應(yīng)對(duì)的也正是這一“前提”。正如學(xué)者所說，以哈特為代表的分析實(shí)證法學(xué)，實(shí)際上存在一個(gè)關(guān)鍵預(yù)設(shè)，“這種預(yù)設(shè)認(rèn)為，關(guān)于原初秩序如何形成這一問題很大程度上已經(jīng)得到解決?！谌嬲J(rèn)識(shí)二次大戰(zhàn)的恐怖慘痛之后，哈特為當(dāng)代實(shí)證主義做出了建構(gòu)規(guī)劃，他的信心來自于，看起來20世紀(jì)國(guó)家已經(jīng)在很大程度上解決了秩序的問題，因?yàn)槲鞣降淖杂擅裰鲊?guó)家已經(jīng)戰(zhàn)勝了那些非自由民主的國(guó)家?！薄?2〕

很明顯，憲法的法律性的彰顯需要具備政治上的前提，對(duì)于立憲未完成的國(guó)家尤其如此?！耙?guī)范憲法”的最終生成，其動(dòng)力絕不是來自于對(duì)“憲法規(guī)范”司法式的“解釋”。依托于規(guī)范分析或司法性的憲法解釋是不可能達(dá)成憲法的規(guī)范性的。換言之，從實(shí)證分析意義上的憲法規(guī)范永遠(yuǎn)都無法導(dǎo)出“規(guī)范憲法”。原因在于，“憲法維護(hù)的這種愿景既不可欲也不現(xiàn)實(shí)。最重要的是，憲法維護(hù)是一項(xiàng)政治任務(wù)。嚴(yán)格來說，它必須在政治上予以考慮。”〔13〕憲法乃是所謂“屠龍之術(shù)”，不可能被技術(shù)性地化約為一系列有關(guān)權(quán)利義務(wù)的規(guī)范。

因此，我們必須回到一個(gè)更古老的同時(shí)也更具包容性的憲法概念。這個(gè)概念便是戴雪的定義：“憲法（constitutional law）這一術(shù)語……看起來包含了所有直接或間接地影響國(guó)家主權(quán)之構(gòu)成和運(yùn)作的規(guī)則。”③翟小波教授結(jié)合這一定義的上下文語境，將其概括為“憲法是關(guān)于主權(quán)的真實(shí)規(guī)則”，精煉而貼切。參見，翟小波，《憲法是關(guān)于主權(quán)的真實(shí)規(guī)則》，載《法學(xué)研究》，2004年第6期。戴雪認(rèn)為，憲法（constitutional law）包括兩部分內(nèi)容：一是由法院負(fù)責(zé)適用的嚴(yán)格意義上的法律，他指出“憲法（constitutional law）”這一術(shù)語的恰當(dāng)含義指的正是這種意義上的“規(guī)則”。不過，為區(qū)別起見，他將之稱為“憲法之法律（the law of the constitution）”。二是憲法慣例，也可稱之為憲法性道德。〔14〕很明顯，這里第一重意義上的憲法和上文所談到的憲法法是完全重合的，都強(qiáng)調(diào)其司法適用性。而戴雪定義中的憲法則相應(yīng)于筆者所謂的constitution概念。

那么，我們能夠簡(jiǎn)單地將戴雪的憲法定義套用于美國(guó)憲制，認(rèn)為美國(guó)憲法（constitution）同樣是由這兩個(gè)部分組成的嗎？在這里，我們必須注意到英國(guó)沒有成文憲法典這一事實(shí)。英國(guó)政制的運(yùn)作依賴于大量的憲法慣例，而美國(guó)則將其政制中對(duì)應(yīng)于英國(guó)憲法中某些慣例的一部分以成文憲法的形式固定了下來，比如總統(tǒng)、議會(huì)的選舉和任期等。因此，如果將戴雪的定義運(yùn)用于美國(guó)憲法中，后者實(shí)際上包括三部分：司法過程中的憲法法、司法過程之外的憲法（在英國(guó)則表現(xiàn)為憲法慣例）以及憲法慣例——在成文憲法體制下，這三者的運(yùn)作、變遷均圍繞著憲法文本而展開。在不同的歷史時(shí)期，三者彼此間的關(guān)系、互動(dòng)是十分多樣的，而司法意義上的憲法在19世紀(jì)的地位更是完全不同于今日。

戴雪的定義和博林布魯克的著名定義是一脈相承的，也都同樣可以用于識(shí)別憲法的全景。博林布魯克說：“憲法是指……由理性的某些確定原則衍生出來并指向某些確定的公共善的目標(biāo)（objects of public good）的法律、制度和習(xí)慣的集合體，它構(gòu)成了基本的制度，共同體同意依據(jù)這些制度而被治理。”①C．H．麥基文著，翟小波譯，《憲政古今》，貴州人民出版社，2004年5月第2版，第2頁。譯文略有修訂。可見，戴雪定義中所使用的“憲法（con?stitutional law）”一詞和博林布魯克所使用的“憲法（constitution）”實(shí)乃同義，不然的話，戴雪所說的憲法（constitutional law）包括憲法之法律（constitutional law，the law of the constitution）和憲法慣例就成了邏輯悖論。這里所說的憲法，必須被理解為有關(guān)整體政制的結(jié)構(gòu)性力量。何謂憲制結(jié)構(gòu)？身處英國(guó)憲法傳統(tǒng)中的維爾教授的概括最為精當(dāng)，他說，一國(guó)的政制運(yùn)作不應(yīng)該是“一個(gè)群體互動(dòng)的權(quán)宜問題，或者是什么‘活躍力量’碰巧在某一時(shí)刻起支配作用的偶然結(jié)果。它必須是一個(gè)受到一些規(guī)則制約的過程?！倍@就是憲法，“它的范圍要比任何通常由律師所提出的成文憲法（written constitutional law）要廣泛得多。它是一個(gè)政制體制中的第二層規(guī)則，它決定了事情應(yīng)該如何干，應(yīng)如何做出決定?！雹贛．J．C．維爾著，蘇力譯，《憲政與分權(quán)》，生活·讀書·新知三聯(lián)書店，1997年10月第1版，第286、287頁。維爾在此處的一個(gè)注釋中明確說明他所謂的“第二層規(guī)則”是借用了哈特的概念，雖然是在相當(dāng)不同的意義上。由此也可以從另外一個(gè)角度印證上文對(duì)哈特的判斷，即哈特對(duì)于實(shí)證分析法學(xué)的政治前提有著清醒的認(rèn)識(shí)。作為一種結(jié)構(gòu)的憲法，其核心關(guān)切被聯(lián)邦黨人表述如下：“人類社會(huì)是否真正能夠通過深思熟慮和自由選擇來建立一個(gè)良好的政府，還是他們永遠(yuǎn)注定要靠運(yùn)氣和強(qiáng)力來決定他們的政治組織（political constitutions）？”〔15〕

憲法意味著一種結(jié)構(gòu)性力量，指向了政治運(yùn)作的穩(wěn)定性與可預(yù)期性，它是人類拒絕屈從于權(quán)宜、偶然性和強(qiáng)力的象征，是對(duì)人類理性崇高的贊美。它首先意味著秩序、穩(wěn)定和安全，反對(duì)的是無政府狀態(tài)，這也正是霍布斯以降所有政治和憲法理論的出發(fā)點(diǎn)。正如麥迪遜所說：“在組織一個(gè)人統(tǒng)治人的政府時(shí)，最大的困難在于必須首先使政府能控制被統(tǒng)治者，然后再迫使它控制它自身?！薄?6〕很明顯，秩序和穩(wěn)定是首位的。相比之下，法國(guó)式的革命和制憲的困境背后卻埋伏著盧梭的幽靈，而盧梭理論的困境恰恰在于無法建立秩序。③參見高全喜，《何種政治，誰之現(xiàn)代性？》，新星出版社，2007年11月第1版。在本書第三章中，高全喜教授指出，洛克的社會(huì)契約論最終指向了政治體的成立，而盧梭的社會(huì)契約論卻指向了政治體的解體。

但是，建立秩序只是邏輯上的第一步。古往今來，建立起秩序的政制不可勝計(jì)，與此同時(shí)，秩序不久便發(fā)生潰爛并最終解體的也同樣不可勝計(jì)。而立憲主義之所以象征著人類理性的勝利，正是因?yàn)樗⑵鹆碎L(zhǎng)久、穩(wěn)定的秩序，避免了政治體的解體。其中奧妙在于，憲法在賦權(quán)的同時(shí)又進(jìn)行控權(quán)，綱目并舉，一石二鳥。英國(guó)憲制對(duì)這一政治難題的處理可以用以下論斷來表述：“每一個(gè)憲制都必須達(dá)到兩個(gè)偉大的目標(biāo)才算成功……必須首先贏得權(quán)威，然后再利用權(quán)威；它必須首先取得人們的忠誠(chéng)和信任，然后再利用這種效忠進(jìn)行統(tǒng)治。”〔17〕在這里，英國(guó)政治的穩(wěn)定和秩序的原因在于它建立了一種成功取得了人們的忠誠(chéng)和信任的“權(quán)威”。權(quán)威不同于暴力，它意味著正當(dāng)性，而正當(dāng)性則來自于憲法。由于英國(guó)革命的早發(fā)性，英國(guó)憲法通過極其有限的選舉，依靠議會(huì)兩院中輝格黨貴族的審慎和美德來進(jìn)行統(tǒng)治，④最終定型為議會(huì)主權(quán)。同時(shí)又借助普通法的獨(dú)立力量加以控制。⑤后來演化為法律主治。相比于英國(guó)的君主立憲制，美國(guó)憲制的邏輯略有不同。麥迪遜在上一段的引語之后，緊接著就對(duì)制憲會(huì)議所設(shè)計(jì)的憲法如何控制政府的問題做出了解釋——“毫無疑問，依靠人民是對(duì)政府的主要控制；但是經(jīng)驗(yàn)教導(dǎo)人們，必須有輔助性的預(yù)防措施?！薄?8〕由于美國(guó)是一個(gè)共和國(guó)，因此無論賦權(quán)還是限權(quán)都主要由人民來完成，而無論聯(lián)邦制還是三權(quán)分立制度，都只是輔助性的。美國(guó)憲法更加倚重人民的力量，因此更早建立了現(xiàn)代政黨和選舉制度，同時(shí)也繼承了普通法的傳統(tǒng)，由一個(gè)獨(dú)立的司法系統(tǒng)堅(jiān)守著法律的統(tǒng)治（司法審查可以視為法律主治的一種獨(dú)特形態(tài)）。由此觀之，立憲主義的整個(gè)圖景就呈現(xiàn)了出來，即秩序、正當(dāng)性和法治政府。這便是憲法。它同時(shí)滿足了這三個(gè)方面，三者相輔相成，缺一不可，最終使人類社會(huì)擺脫了偶然性和強(qiáng)力，實(shí)現(xiàn)了長(zhǎng)治久安。

一旦擺脫了將憲法等同于憲法法的狹隘視角，英美憲制的共性就凸顯了出來。無論形式上成文或不成文，憲法的本質(zhì)都意味著一種政制結(jié)構(gòu)——經(jīng)由這一結(jié)構(gòu)，可以同時(shí)實(shí)現(xiàn)秩序、正當(dāng)性和控制政府這三重目標(biāo)。無論借用戴雪的①主要指司法過程中的憲法法、司法過程之外的憲法、以及憲法慣例。還是博林布魯克的②主要指法律、制度、習(xí)慣。范式，憲法的圖景都是十分廣闊的。如果我們考慮到當(dāng)今世界上尚未采納司法（或準(zhǔn)司法）審查制度的國(guó)家仍不在少數(shù)這一事實(shí)，就更能夠理解這一點(diǎn)了。首先，在采納了這一制度的國(guó)家，最典型的比如美國(guó)，如果從一種歷史的角度出發(fā)，便會(huì)發(fā)現(xiàn)，“憲法法”（以及聯(lián)邦最高法院）在整個(gè)“憲法”領(lǐng)域內(nèi)的凸顯和崛起經(jīng)過了一個(gè)相當(dāng)漫長(zhǎng)的過程，③直到二十世紀(jì)，聯(lián)邦最高法院才走上“神壇”，成為立憲主義的象征。參見（Edward S．Corwin，The Worship of the Constitution，4．Const．Rev．3（1920）；Corwin，The Constitution as Instrument and as Symbol，The Political Science Review，Vol．30（1936）；Max Lerner，Constitution and Court as Symbols，46 Yale L．J．1290（1937）．）在它崛起之前，憲法的實(shí)施在更大的程度上依賴于選舉、群眾運(yùn)動(dòng)以及豐富的憲法文化等。甚至在今日也仍然如此，無論如何我們也不能同意美國(guó)憲制的穩(wěn)定是取決于最高法院——這個(gè)既沒有錢又沒有劍只能依靠其說理而獲得權(quán)威的弱小部門——的“護(hù)憲”。④關(guān)于美國(guó)憲政模式的演變，參見拉里·克雷默著《人民自己》，田雷譯，北京大學(xué)出版社，2010年版，第15頁，以及Christian G．Fritz，American Sovereigns：The People and America＇s Constitutional Tradition Before the Civil War，Cambridge University Press，2008。對(duì)于美國(guó)“司法審查神話”的批判，參見Gerald N．Rosenberg，The Hollow Hope：Can Courts Bring About Social Change，University of Chicago Press，1993；Michael J．Klarman，F(xiàn)rom Jim Crow to Civil Rights，Oxford University Press，2004．其次，在沒有采納這種制度的國(guó)家，既然壓根兒沒有所謂“憲法法”，那么它必然要通過政治過程來實(shí)現(xiàn)立憲主義就更加不言而喻了?？梢哉f，憲法法依賴于憲法。⑤正是在這種意義上，高全喜教授一再?gòu)?qiáng)調(diào)“以政治憲政主義之手摘取司法憲政主義之果”。暫且不論最終的“果”是否一定結(jié)為司法審查模式，但憲政的確立一定只能通過廣義的憲法政治過程才能夠得以實(shí)現(xiàn)，此點(diǎn)當(dāng)無異議。這種意義上的憲法絕非那種狹隘的規(guī)范分析式的憲法法概念所能容納，而在這樣的憲法概念之下的憲法學(xué)研究也當(dāng)然絕不會(huì)僅限于規(guī)范分析。憲法實(shí)際上是一種“力量”，因?yàn)槌晌膽椃ㄖ皇且粡埣埗?，一張紙?jiān)趺纯赡軜?gòu)建秩序、限制權(quán)力呢？可以說，憲法是一種事實(shí)狀態(tài)，或者說是事實(shí)與規(guī)范的同一，是政制的規(guī)范運(yùn)作這一事實(shí)本身。⑥從這個(gè)角度來說，所謂馬克思主義法學(xué)對(duì)憲法的定義——即憲法是階級(jí)力量對(duì)比關(guān)系的集中反映——確實(shí)揭示出了某種真實(shí)。毫無疑問，不能反映真實(shí)階級(jí)力量關(guān)系的憲法必然無法具有實(shí)效。不過，憲法并不是某個(gè)階級(jí)基于懷抱真理的自負(fù)而暴力消滅別的階級(jí)，而是要提供一個(gè)制度結(jié)構(gòu)使各個(gè)階級(jí)的能量和訴求都能得到表達(dá)和釋放，最終使多元化的各階級(jí)能夠較量、妥協(xié)、共處。無論是戴雪還是博林布魯克所定義的憲法，都必須從這一意義上來理解。

四、憲法及其背叛：當(dāng)前我國(guó)憲法學(xué)研究的一種傾向

以上提出的兩種憲法概念主要是針對(duì)目前國(guó)內(nèi)較為流行的規(guī)范分析憲法學(xué)研究的一種回應(yīng)。在筆者看來，這種方法的流行有一個(gè)大的背景，即西方發(fā)達(dá)國(guó)家在現(xiàn)代化完成之后開始出現(xiàn)的學(xué)科細(xì)化和分化。相較之下，由于中國(guó)的古今之變尚未完成，在這種情況下，僵硬地套用西方當(dāng)代的研究方法，自我設(shè)限，斤斤于門派之見，以“科學(xué)性”的名義壓倒一切，這種畸態(tài)不可不說是缺乏勇氣的表現(xiàn)。因此，憲法研究必須擴(kuò)大其視野。但與此同時(shí)，筆者所謂的廣義憲法概念也仍然有其限度，不能無限放大。值得注意的是，近年來國(guó)內(nèi)學(xué)術(shù)界已經(jīng)出現(xiàn)了一些這樣的苗頭。

有一些學(xué)者主張：三十余年來的實(shí)踐表明，我國(guó)憲法目前已經(jīng)得到了相當(dāng)程度的實(shí)施，政治已經(jīng)實(shí)現(xiàn)了平穩(wěn)的運(yùn)轉(zhuǎn)；鑒于這一良好現(xiàn)狀主要是依賴執(zhí)政黨的自覺和一些慣常做法而得以實(shí)現(xiàn)，那么，可以說這些慣例已經(jīng)構(gòu)成了一種中國(guó)特色的“不成文憲法”，而且事實(shí)上它對(duì)于維護(hù)當(dāng)前中國(guó)政制的意義遠(yuǎn)大于憲法文本本身。這類觀點(diǎn)背后的預(yù)設(shè)是，任何穩(wěn)定的政權(quán)都不可能完全建立在暴力的基礎(chǔ)之上，在更深的層次上它必然有其規(guī)則（或潛規(guī)則），而這種真正的、真實(shí)的規(guī)則因此便構(gòu)成了一國(guó)的憲法，進(jìn)而也應(yīng)該繼續(xù)存在。這便是他們的憲法概念，很明顯是受到了英國(guó)憲法和戴雪理論的重大“啟發(fā)”——因?yàn)榧热挥?guó)憲法可以用不成文憲法和君主立憲制來表述，那么中國(guó)亦可如法炮制。由于此間的邏輯偷換十分微妙，因此這種理論獲得了相當(dāng)?shù)奈σ膊⒉蛔愎?。但問題在于，英國(guó)君主即便是在專制主義盛行的年代也從未獲得絕對(duì)權(quán)力，“光榮革命”之后更是遭到重挫，自此不得“翻身”。后來再經(jīng)過18世紀(jì)的斗爭(zhēng)和演變之后，至19世紀(jì)上半葉徹底定型?？梢哉f，英國(guó)一直都是有憲政而無（成文）憲法——這也是戴雪撰寫《英憲精義》的關(guān)鍵動(dòng)因，他試圖澄清英國(guó)真實(shí)的憲法，從而回應(yīng)“英國(guó)沒有憲法”的質(zhì)疑。今日之中國(guó)，情況并不相同。表面看來，二者確有相似之處，即政制真實(shí)和名義上的憲法之間出現(xiàn)了抵牾。但若今日中國(guó)學(xué)者竟因此而東施效顰，得出諸種奇談怪論，并冠之以“中國(guó)真實(shí)的憲法”之名，那實(shí)在是讓人哭笑不得了。須知，憲法概念是一個(gè)舶來品，在它的誕生地，它自始便意味著一種有限政府（limited gov?ernment）和法治政府，這是關(guān)于憲法概念的最小公約數(shù)。如果無視這一點(diǎn)，那么即便口頭上仍然打著憲法的旗號(hào)，其實(shí)卻已經(jīng)背叛了憲法。

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（責(zé)任編輯：謝蓮碧）

［作者簡(jiǎn)介］楊洪斌，北京航空航天大學(xué)法學(xué)院博士研究生，研究方向：立憲主義和美國(guó)憲法史研究。北京 100191

［收稿日期］2015－11－02