張恩典

?

公共利益的界定難題與法律重塑

張恩典

［摘要］公共利益的個人主義方法論強調(diào)將公共利益還原成個人利益，將個人利益作為公共利益的構(gòu)成性要素，無疑具有重要理論價值。然而，現(xiàn)實中，公共利益?zhèn)€人主義方法論卻在一定程度上造成了公共利益觀念淡漠，公共利益淪為一個被掏空了“價值”的空瓶子，成為那些在市場和社會競爭中占優(yōu)勢地位的群體競相角力的競技場。在業(yè)已被“掏空”價值的公共利益概念中注入民主價值，既能避免公共利益重蹈政治集體主義的覆轍，又能消解公共利益?zhèn)€人主義方法論潛在的危險。在未來的公共利益界定的程序構(gòu)造當中，應(yīng)當充分地體現(xiàn)民主價值，體現(xiàn)協(xié)商精神，將公共的眾人作為公共利益的界定主體，并努力建構(gòu)一種分析－協(xié)商的復(fù)合程序構(gòu)造。

［關(guān)鍵詞］公共利益；個人主義方法論；民主價值；協(xié)商；程序建制

引 言

20世紀90年代，席卷而來的市場化浪潮給我國經(jīng)濟社會發(fā)展注入了強大的動力。在強大的市場力量驅(qū)動之下，人們紛紛投身于個人利益的追逐之中，力求實現(xiàn)個人利益的最大化，傳統(tǒng)社會中一元化的利益格局逐漸被打破，多元化的利益格局正在加速形成之中。在多元化的利益格局之中，個人利益猶如受縛的普羅米修斯，一朝被解救便煥發(fā)出強大的生命力，在強大的市場力量助推之下，逐漸獲得了崇高的聲譽和地位。較之于風(fēng)光無限的個人利益，公共利益在當代社會已是風(fēng)光不再，為民眾所漠視，處境尷尬：其要么被認為是沒有實際意義的空洞話語，無法激起人們的絲毫興趣；要么被認為是威權(quán)國家和強勢利益集團的工具，令人心生畏懼。

與公共利益在現(xiàn)實生活中所面臨的尷尬不同，近年來，我國憲法和法律中卻出現(xiàn)了大量的“公共利益”條款。那么，作為法律人，應(yīng)當如何看待這些出現(xiàn)在法律條文字里行間的“公共利益”呢？是如同普通民眾一樣對公共利益視若無睹，束之高閣？亦或是努力發(fā)掘蘊藏在“公共利益”條款中可資利用的價值呢？筆者認為，上述問題一方面反映公共利益這一概念在我國現(xiàn)實生活和法律文本中使用的混亂，另一方面表明公共利益概念本身的模糊性和抽象性。面對這種情況，作為法律人，應(yīng)該努力發(fā)現(xiàn)公共利益概念背后所蘊藏的價值，對公共利益概念加以法律重塑，并予以合理的定位，使之成為既有利于保護個人利益，又有利于實現(xiàn)公共利益的法律概念，在此基礎(chǔ)之上，形成保護公共利益的制度構(gòu)造。

一、“公共利益”界定進路之理論檢視

誠然，“公共利益”是一個在政治學(xué)、經(jīng)濟學(xué)和法學(xué)等社會科學(xué)領(lǐng)域被廣泛運用的概念。但是，目前法律上所運用的“公共利益”則更多是源于政治學(xué)和經(jīng)濟學(xué)，而法律自身對公共利益概念的貢獻卻極為有限。英國學(xué)者邁克·費恩塔克便指出，“雖然公共利益的概念在法律論證中的使用屬于家常便飯，但法律人對這些模型的發(fā)掘看起來貢獻其實小的驚人”?！?〕

真正對公共利益概念有理論貢獻的是政治學(xué)和經(jīng)濟學(xué)。在政治學(xué)上，公共利益更多地與共同體、共同善的概念聯(lián)系在一起。根據(jù)學(xué)者的考證，在近代民族國家的產(chǎn)生過程中，無論是在英國和美國，都經(jīng)歷了從“common good（共同善）”到“public interest（公共利益）”的歷史變遷?！?〕隨著共同善到公共利益的話語轉(zhuǎn)換，那種認為存在“脫離甚至超越共同體成員個體利益的共同善觀念被摒棄”。在此基礎(chǔ)上，古典自由主義經(jīng)濟學(xué)進一步將個人利益作為公共利益的構(gòu)成要素，認為公共利益是個人利益的總和。功利主義理論奠基人邊沁便直截了當?shù)刂赋?，共同體的利益只不過“是組成共同體的若干成員的利益總和”，“不理解個人利益，談?wù)摴餐w的利益便毫無意義”?！?〕現(xiàn)代公共選擇學(xué)派的開創(chuàng)者之一布坎南先生更是將公共利益與私人利益截然對立起來，在談到公共利益時，他不無反感地指出，“根本就不存在公共利益這種東西”，“對公共利益的說法我是不贊成的，既然獨立的個人有其自身利益，那么，公共利益之說在我看來就是無稽之談”。〔4〕總體而言，倡導(dǎo)自由主義的經(jīng)濟學(xué)者對公共利益概念界定基本遵循方法論個人主義。方法論個人主義也稱個人主義方法論，根據(jù)學(xué)者的考證，最早提出“方法論個人主義”這一概念的是經(jīng)濟學(xué)家熊彼特先生。但是，方法論個人主義作為一種社會科學(xué)的解釋學(xué)和研究方法由來已久。英國學(xué)者史蒂文·盧克斯認為，方法論個人主義“是一種解釋學(xué)，它斷言，除非這些解釋完全是根據(jù)關(guān)于個人的事實來表達的，否則，解釋社會（或個人）現(xiàn)象的任何嘗試都不應(yīng)理睬”，“把它偏愛的解釋限定于這些個人屬性的任一或全部”。〔5〕

受經(jīng)濟學(xué)上的公共利益概念界定方法的影響，當前，法律上公共利益概念的界定中也浸染著方法論個人主義。我國憲法學(xué)者張千帆教授便極力主張運用方法論個人主義對公共利益加以界定，這一觀點與公共選擇學(xué)派代表人物布坎南先生所主張的方法論個人主義一脈相承?！?〕總體上看，目前法律學(xué)者在公共利益的界定上大致存在實體解釋與程序解釋兩種理論進路。前者旨在通過明確公共利益的主體、內(nèi)容來對之加以界定；后者則另辟蹊徑，轉(zhuǎn)向程序進路，試圖通過程序構(gòu)造來界定公共利益。誠如學(xué)者所言，這實際上是將“什么是‘公共利益’的問題轉(zhuǎn)化為究竟由誰來界定公共利益的問題”?！?〕對于這種頗有曲徑通幽意味的視角轉(zhuǎn)換在多大程度上能夠真正達到合理界定和保護公共利益的目的，學(xué)者仍然存有爭議?！?〕下面，筆者將對公共利益的這兩種解釋進路加以梳理。

（一）“公共利益”的實體解釋進路

主張“公共利益”的實體解釋進路的學(xué)者認為，公共利益是客觀存在的，而且通過合理的方法能夠?qū)怖娴母拍罴右越缍āＣ鎸Α肮怖妗边@一法律上的“不確定性法律概念”，在具體操作上，學(xué)者主要從地域、主體、內(nèi)容等具體要素來向公共利益概念發(fā)起“正面進攻”。

在眾多的公共利益研究者當中，德國法學(xué)者對公共利益的實體解釋的理論貢獻最具影響力。德國學(xué)者洛厚德在1884年發(fā)表《公共利益與行政法的公共訴訟》一文，從地域上對公共利益加以界定，認為公共利益是“一個相關(guān)空間內(nèi)關(guān)系人數(shù)的大多數(shù)人的利益”?！?〕這便是公共利益的地域基礎(chǔ)標準學(xué)說。然而，這一將公共利益限定在特定地域的界定方法旋即引發(fā)學(xué)者質(zhì)疑，因為其將地域作為界分標準，實難解釋人們越區(qū)使用交通設(shè)施、文教設(shè)施等社會現(xiàn)象。兩年后，德國學(xué)者紐曼對洛厚德所創(chuàng)立的公共利益地域說進行了理論重構(gòu)，將公共利益界定為“一個不確定之多數(shù)成員所涉及的利益”。紐曼是從“公共”和“利益”兩個方面來對公共利益進行理論重構(gòu)的。首先，紐曼提出了公共性原則，也就是開放性，意味著任何人都可以接近，從而淡化了公共利益“地域限制”，進而提出了從“多數(shù)人”改變?yōu)椤安淮_定多數(shù)人”，淡化了公共利益在人數(shù)上的絕對限制，使公共利益的主體實現(xiàn)了從絕對多數(shù)向不確定多數(shù)的轉(zhuǎn)變，使得公共利益更具開放性，而并不僅僅局限于某個特定的“圈子”。其次，對利益作了主觀與客觀的區(qū)分，進而將公益劃分為主觀公益和客觀公益，主觀公益是基于文化關(guān)系之下，一個不確定之多數(shù)人員所涉及的利益。客觀公益則是“基于國家、社會需要的目的及目標，因此，這種公益率多以信賴國家機關(guān)或地方自治團體之方式，藉著彼等機構(gòu)，以合乎目的性考慮（即本于職權(quán)，斟酌事務(wù)情況而行動）即可達成公益之需求”?！?0〕紐曼的這一公共利益概念的界定對后世產(chǎn)生了重要的影響。今天，學(xué)者在理解公共利益的主體和范圍時，通常都將公共利益的范圍界定為“不特定多數(shù)”。例如，我國學(xué)者王景斌教授在確定公共利益的實質(zhì)性標準時，便認為“公共利益的受益范圍一般是不特定多數(shù)的受益人”?！?1〕但是，隨之而來的問題是，究竟如何理解“不特定多數(shù)”？

根據(jù)臺灣學(xué)者陳新民教授的研究，當今德國最具影響力的“公共利益”學(xué)說是所謂的“量廣質(zhì)高”理論。所謂“量廣”是指“受益人的數(shù)量最多”，“盡可能地使最大多數(shù)人能均沾福利”；所謂“質(zhì)高”是指利益的根本性，“以對受益人生活需要的強度而定，凡是受益人生活愈需要的，即是‘質(zhì)最高’的標準”?！?2〕

（二）“公共利益”的程序解釋進路

由于“公共利益”在主體、內(nèi)容、范圍等方面具有高度不確定性，近年來，我國已經(jīng)有一些學(xué)者認識到，意欲從實體上對公共利益加以嚴格的界定幾乎是不可能做到的，更為務(wù)實和可取的做法是從程序角度來對公共利益加以界定，通過一定程序設(shè)計來取代對公共利益的實體界定。范進學(xué)教授便認為“既然人們就普遍利益之目的難以達成一種共識，所以最好的社會合作方法則是就程序問題達成共識，只有在程序的框架下界定公益秩序，才會有助于所有的人追求各種各樣的目的，以滿足每個人不同的利益訴愿”，并限定了公共利益界定的四項程序原則，包括個人權(quán)利優(yōu)位原則、平等商談原則、事先平等補償原則和事后權(quán)利救濟原則?！?3〕還有學(xué)者主張公共利益的立法應(yīng)當遵循“以程序性的標準立法”取代“列舉式的范圍立法”的思路，即“針對公共利益的識別程序及認定標準進行立法”?！?4〕還有學(xué)者則認為公共利益的實體界定具有相對性，需要通過程序機制來予以彌補，并認為公共利益的“核心是程序系統(tǒng)的設(shè)置”?！?5〕實際上，這種程序解釋進路在美國法院關(guān)于征收案件的司法判決中已經(jīng)較為普遍。美國法院并沒有為“公共利益”提供一套實體性的判斷標準，而是選擇尊重議會的政策判斷。原因在于，法院認為，在公共利益的判斷上，由民選代表組成的議會是最佳的判斷者和決定者。正如我們在上文所論及的，這實際上是將“什么是‘公共利益’的問題”轉(zhuǎn)換成“誰來界定‘公共利益’的問題”。

（三）兩種解釋進路之理論檢視

通過以上對公共利益實體和程序解釋進路的理論梳理，我們可以較為清晰地發(fā)現(xiàn)，其中存在明顯的個人主義方法論傾向，其旨在摒棄整體主義方法論所倡導(dǎo)的“共同善”，切斷公共利益與共同善之間可能具有的聯(lián)系，而更多地從個人利益的視角來理解和界定公共利益。這是因為，在個人主義方法論倡導(dǎo)者看來，公共利益一旦與一種超越于個人利益之上的具有終極意義的“共同善”聯(lián)系在一起，那么個人利益和個人自由將蕩然無存，而這正是自由主義者所擔憂的。在談及個人利益與公共利益之間的關(guān)系時，布坎南教授就指出，“如果‘公共利益’獨立于個人的偏好而存在，那么，因為關(guān)心個人自由而反對促進這種利益的任何觀點都會變得自相矛盾。如果‘公共利益’獨立于個人的偏好而存在，并且如果這樣的想法被廣泛接受的話，就等于承認它優(yōu)先于維護個人自由的規(guī)則（盡管它可能體現(xiàn)個人自由）。”〔16〕而這是自由主義者根本無法接受的。

客觀而言，個人主義方法論將公共利益還原為個人利益，將個人和個人利益作為公共利益的邏輯起點和構(gòu)成性要素，在很大程度上開啟了公共利益研究范式的歷史性轉(zhuǎn)換，即從“共同善”整體主義方法論研究范式轉(zhuǎn)換為“公共利益”的個人主義方法論研究范式，為個人擺脫共同體以“共同善”為名所可能施加的壓迫和束縛，追求個人自由和個人利益提供了方法論的支撐。

就法律而言，相對于“共同善”這一整體主義的研究范式，個人主義方法論為法律學(xué)者界定公共利益提供了在某種程度上更具操作性的判斷標準和判斷方法。在此，有人可能會提出疑問，認為實體解釋進路并未遵循個人主義方法論。在筆者看來，這實際上是一種誤解。以德國法律學(xué)者所創(chuàng)立的諸種“公共利益”理論學(xué)說為例，無論是洛厚德的學(xué)說，還是紐曼的學(xué)說，都是建立在個人利益作為公共利益的構(gòu)成性要素、公共利益是個人利益的聚合、公共利益必須要能夠還原成個人利益這一個人主義方法論的基本要義基礎(chǔ)之上的。也就是說，無論是公共利益的實體解釋進路，還是程序性解釋進路，首先是對終極“善”的拒斥，轉(zhuǎn)而訴諸于“利益”的考量。在法律人眼中，相對于抽象的、充滿歧義的“善”而言，“利益”則要具體得多，因而更具操作性?；诜缮媳阋瞬僮鞯目紤]，我國學(xué)者劉太剛教授以需求溢出理論為分析框架，將公共利益概念的功能定位于一種利益沖突情形下利益取舍的工具，試圖貢獻在法律上具有可操作性的公共利益概念?！?7〕

總體而言，目前主流的法律學(xué)者在構(gòu)造公共利益的法律概念時，已經(jīng)基本接受了公共利益的個人主義方法論的界定范式，并且試圖將這種個人主義方法論融貫于公共利益概念的界定和制度構(gòu)造之中。例如，我國學(xué)者張千帆教授就極力倡導(dǎo)公共利益的個人主義方法論，并主張應(yīng)充分發(fā)揮各級人大及其常委會在公共利益界定中的作用。

在肯定個人主義方法論在公共利益界定中——無論是實體進路，還是程序進路——所具有的方法論優(yōu)勢的同時，我們還必須清醒地認識到，這種起源于古典自由主義經(jīng)濟學(xué)，并以邊沁和密爾的功利主義政治哲學(xué)為基礎(chǔ)的個人主義方法論在公共利益概念界定中存在的缺陷。由于個人主義方法論在理論淵源上與功利主義和以自由市場為基本特征的古典經(jīng)濟學(xué)理論之間存在著密切關(guān)聯(lián)，使得功利主義和自由市場等經(jīng)濟學(xué)理論和話語一直主導(dǎo)著法律上的公共利益概念。無論是以多數(shù)人為判斷標準的公共利益的占優(yōu)論，還是主張社會全體成員利益的共同利益論，“都是基于某種功利計算，在本質(zhì)上可以看作是通過參考社會中存在的個人利益的總和而確定公共利益之所在的量化方法?！倍@種數(shù)學(xué)方法潛在的問題是“它們本質(zhì)上都是用來厘定公共利益之所在的工具，而不是能夠告訴我們什么樣的價值應(yīng)名副其實地受到保護的法則”，它們所代表的是一種“用實現(xiàn)公共利益的程序來確定公共利益”的進路。〔18〕確切地說，由功利主義主導(dǎo)的公共利益概念，實際上是試圖將所有的價值都按照統(tǒng)一的標準進行化約，從而遮蔽了形色各異的價值本身。我們還可以發(fā)現(xiàn)，從廣義上講，目前法律學(xué)者所主張的公共利益實體解釋進路和程序解釋進路在一定程度上都是程序意義上的。因為無論是大多數(shù)人也好，還是不特定人也罷，抑或是對于全體社會成員而言普遍存在的利益，都需要借助于某種特定的程序來予以判斷和發(fā)現(xiàn)，缺乏程序的設(shè)計，公共利益的界定和識別幾無可能。從這個意義上說，當下，法律學(xué)者所倡導(dǎo)的公共利益的實體解釋進路和程序解釋進路之間的分野，也許并沒有一些學(xué)者所強調(diào)得那么嚴重。

更為重要的是，表面上看，經(jīng)濟學(xué)模型似乎為法律提供了一個界定公共利益的可以精確計算的、價值中立的理論工具，但是，潛藏在數(shù)字方法的精確計算之下的，裹挾在所謂的財富最大化的美好愿景之中的公共利益有可能淪為一種維護既有權(quán)力不平等狀態(tài)的保守力量。原因在于，當我們將內(nèi)在于公共利益之中的價值全部掏空之后，公共利益概念便成為一個可以盛入不同內(nèi)容的“空瓶子”。此時，“掏空了所有價值”的公共利益概念成為一個各方角力的競技場，其“本身不足以承受其內(nèi)部的競爭，而只能作為外部更宏觀的政治斗爭獲勝者獲取并享用的戰(zhàn)利品，用來裝載勝利者的價值”?！?9〕果真如此的話，公共利益作為一個法律概念，其意義又在何處呢？這也將使我們重新思考：一些學(xué)者所主張的將“公共利益”這一法律概念的功能僅僅定位為“在利益沖突情況下利益取舍的工具”是否恰當？法律是否只能充當在社會或市場情境中占據(jù)主導(dǎo)或強勢地位的利益集團的“傳聲筒”？在公共利益的界定中，法律是否能夠發(fā)揮更為積極、更為有力的作用？

在筆者看來，上述問題的解決取決于法律能否，以及在多大程度上能夠超越經(jīng)濟學(xué)版本的“公共利益”概念，并輸出包含一些價值內(nèi)容的公共利益概念。近年來，一些英美法系國家的學(xué)者已經(jīng)注意到這個問題，并做了一些理論上的嘗試。英國公法學(xué)者約翰·貝爾便將公共利益理解為一種價值。在其看來，“公共利益要作為社會中的一套根本價值出現(xiàn)”，這些價值包括“保護政府制度、保護訴諸法院裁判的權(quán)利、保護家庭制度、保護經(jīng)濟制度、保護如種族平等這類特定憲法價值、保護特定的道德價值以及防止欺詐”，并且“在廣泛的政治辯論中……涉及的諸如提供國防、公共秩序、基礎(chǔ)教育和福利需要以及對本國或外國有需要者提供人道主義救助的價值”。〔20〕這些價值是根本性的，體現(xiàn)了社會基本結(jié)構(gòu)的特征。

二、公共利益“民主價值”之法律整合

面對處于進退維谷之中的“公共利益”這一概念，作為法律人，是選擇將其扔進歷史的故紙堆之中，對充斥于現(xiàn)行法律文本中的“公共利益”條款視若不見，置若罔聞呢？還是選擇在肯定公共利益的個人主義方法論研究范式的同時，正視其可能存在的缺陷與不足，并將那本該內(nèi)在于公共利益概念之中，但卻被掏空的“價值”重新置入其中，通過法律的整合，使得公共利益真正成為一個有價值意蘊的法律概念？答案是顯而易見的，后者應(yīng)該是更可取的選擇。畢竟作為法律人，無法對法律條文中的“公共利益”條款視而不見，而當今中國現(xiàn)實中出現(xiàn)的漠視公共利益的現(xiàn)象更需要法律予以回應(yīng)。

（一）民主價值注入公共利益概念的意義

那么，隨之而來的問題是，我們需要將哪種或哪些價值注入到“公共利益”概念之中，才能使得公共利益概念既不復(fù)歸到潛藏著壓制可能的政治集體主義，又能避免成為一個空洞無物的，任由勝利者賞玩的“戰(zhàn)利品”。誠如學(xué)者費恩塔克所言，“很大程度上，規(guī)制在保護公共利益價值方面顯而易見的失敗是由于法律體系乃至規(guī)制體系中缺乏一種充分的概念框架，其可以借用憲法中的既有價值去建立能夠滿足民主期望的可以執(zhí)行的規(guī)范和實踐”?！?1〕這一點，在我國的征地拆遷和社會性規(guī)制實踐中也得到印證。鑒于公共利益的個人主義方法論在當代中國面臨的問題，在諸多價值中，最為緊要的，是要在公共利益法律概念之中注入“民主”這一現(xiàn)代社會的核心價值。正如英國學(xué)者戴維·赫爾德先生所言，“民主思想是重要的，因為它不僅體現(xiàn)了自由、平等和公正等諸多價值中的一種價值，而且它是可以聯(lián)系和協(xié)調(diào)相互競爭的種種顧慮的一種價值。它是一種指導(dǎo)取向，有助于為詳細說明不同的規(guī)范性問題之間的關(guān)系創(chuàng)立基礎(chǔ)。民主并不以不同價值的一致為先決條件，毋寧說，它這是為把價值相互聯(lián)系起來并把解決價值沖突放到公開參與公共那個過程之中提供一種方法，它只是被用來為這一過程本身的形式提供特定的保護”。〔22〕民主價值的上述優(yōu)點，恰恰是處在政治集體主義與市場邏輯夾縫中的公共利益法律概念所亟需的。

首先，民主價值能夠使公共利益概念避免重蹈政治集體主義覆轍。正如上文所言，公共利益概念民主價值的重新輸入，在某種程度上是一種“道德介入”。但是，我們絕不能將這種一定程度的道德介入理解為是對古代社會的政治共同體道德的簡單復(fù)歸。誠如英國學(xué)者、政治學(xué)家奧克肖特所言，共同體道德“已是一種遺跡，僅僅留下一點零星的片段；但是它又是重要的，因為現(xiàn)在的道德是這一道德的變體，從這些變體中，我們依然可以找到這一道德觀的痕跡”?！?3〕奧克肖特先生所謂的共同體道德的變體實際上就是集體主義道德。在奧克肖特先生看來，這種集體主義道德觀的核心概念認為，“有一種真實存在著的人類生存狀態(tài)，這種狀態(tài)體現(xiàn)了一種‘公共物品’或‘共同財產(chǎn)’，而這種公共物品并不是指不同個體所選擇的不同利益的綜合，而是以這樣的公共物品來取代所有不同的個體利益”。而且，集體主義道德觀反映出“反個人主義”的“大眾人”對“安全”“團結(jié)”和“平等”的偏好遠勝于對“自由”“進取”和“自主”的偏好?！?4〕我們知道，這種集體主義道德觀曾在中國歷史上占據(jù)主導(dǎo)地位。在公共利益概念中植入一種民主價值，顯然并不是要提倡一種集體主義的道德觀，更不是對政治集體主義的復(fù)歸，相反，而是旨在通過對作為現(xiàn)代社會核心價值之一的民主價值的強調(diào)和重申，來警惕一種整體上的政治集體主義。正如戴維·赫爾德所言，在人類歷史進程中，民主之所以具有吸引力，“部分在于除了由人民本身產(chǎn)生的政治利益之外，它原則上拒絕任何關(guān)于政治利益的思想。從早期自治共和國追求人民主權(quán)的要素，到19和20世紀為實現(xiàn)真正的普選權(quán)而進行的形形色色的斗爭，主要公共生活應(yīng)具有更大責任性的倡導(dǎo)者一致尋求認可和控制政治決策的令人滿意的手段。所關(guān)注的問題一直是抵制由君主、諸侯、領(lǐng)袖或“專家”決定政治結(jié)果的權(quán)力，極力主張對于決定公共問題和利益的同意進行檢驗。當他們堅持參與、代表和責任的恰當原則、規(guī)則和機制時，一直是把民主作為賦予政治決定合法性的機制來予以支持的”?！?5〕可見，在現(xiàn)代社會中，民主價值以及建立在民主價值之上的制度構(gòu)造對集體主義潛藏著的可能威脅具有一種預(yù)防功能，對于中國這樣一個具有幾千年封建專制文化的國家而言，具有更為重要的價值。

具體到公共利益而言，將民主價值灌注到公共利益概念之中，一方面是要以現(xiàn)代民主理念來對公共利益概念之中可能存在的“政治集體主義”加以拒斥，防止對公共利益概念的價值重構(gòu)本身復(fù)歸到傳統(tǒng)的共同體道德或集體主義道德。從公共利益概念的演化歷史來看，在西方近代歷史上，經(jīng)歷了一個從“共同善”到“公共利益”的話語轉(zhuǎn)換的過程。在此過程中，公共利益概念成為資產(chǎn)階級反抗無道專制統(tǒng)治的話語工具?！?6〕公共利益概念演化史似乎意味著，公共利益概念本身蘊藏著一種反抗力量，能夠?qū)λ^共同體道德和集體主義道德所潛藏的壓迫和專制因素有所警惕和拒斥。另一方面，通過民主價值的重申和強調(diào)，試圖發(fā)現(xiàn)潛藏在公共利益話語背后的，對于維系社會存在具有重要價值的集體性愿望和集體抱負。這里所謂的集體性愿望或集體抱負，并不同于過去那種將政治共同體的意志或價值強加于個人身上，而完全無視個人利益和個人價值的政治集體主義，而是那些“體現(xiàn)了社會重要階層所持有的，可以被描述成集體愿望（其中包括抱負）、‘偏好之偏好’或慎思明辨的判斷等事物”。〔27〕雖然這些集體愿望和集體抱負，并不必然與每一個社會成員以及作為個人的人的利益相一致，但是，卻是維系一個多樣化的社會的存在所不可或缺的條件，在某種程度上構(gòu)成了社會的根本性的價值因素。

其次，民主價值能夠彌補個人主義方法論的公共利益概念的缺陷。正如上文所言，在近代以前，西方社會普遍存在的是共同體利益，構(gòu)筑在共同體利益之上的是共同體道德。近代以來，個人主義方法論將公共利益視為是個人利益的總和，否認存在超越個人利益的、抽象的公共利益。個人主義方法論通過將公共利益還原為個人利益，實際上達到了解構(gòu)共同體和共同體利益的目的，并進而以全新的“個體道德”取代之前的“共同體道德”，這種個體道德不僅意味著個人“在最大程度上有自主選擇的可能”，還意味著“必須贊同自主行為，并把這種行為視為人類正當行為，還應(yīng)當致力于追求適宜于這種自主行為生長的環(huán)境”?！?8〕從人性解放和人類創(chuàng)造性的發(fā)揮，乃至密爾所言對個人幸福之追求的角度而言，公共利益的個人主義方法論對于超然于個人利益之上的終極意義上公共利益的拒斥，無疑具有革命性意義。但是，我們還必須看到，當我們將導(dǎo)源于自由主義和功利主義哲學(xué)的個人主義方法論，運用于公共利益的界定時，實際上也不可避免地將自由主義和功利主義哲學(xué)原理中所潛藏著的缺陷帶進了公共利益概念之中。英國功利主義哲學(xué)家約翰·穆勒“把‘功利或最大幸福原理’當作道德基礎(chǔ)的信條主張”，并認為“行為的對錯，與它們增進幸?；蛟斐刹恍业膬A向成正比。所謂幸福，是指快樂和免除痛苦；所謂不幸，是指痛苦和喪失快樂?！薄?9〕功利主義哲學(xué)對古典經(jīng)濟學(xué)和當代政治哲學(xué)產(chǎn)生了重要的影響。誠如學(xué)者所言，“功利主義哲學(xué)與市場經(jīng)濟模式的發(fā)展是相伴而生的?！薄?0〕這意味著，現(xiàn)代自由市場理論與功利主義哲學(xué)之間存在著密切關(guān)聯(lián)。因為，衡量“最大幸?！碑吘剐枰粋€標準，而最客觀的標準便是以貨幣形式呈現(xiàn)出來的財富。在功利主義者眼中，市場被認為是實現(xiàn)最大多數(shù)人的最大幸福的最佳場所?！笆袌鼋?jīng)濟是一種僅僅只受市場控制，調(diào)節(jié)和指導(dǎo)的經(jīng)濟體制，物品生產(chǎn)和分配秩序都被委托給了這個自發(fā)調(diào)節(jié)的機制。這個類型的經(jīng)濟源自這樣的一種預(yù)期：人類以獲得最大的貨幣所得為目標而行動?！薄?1〕按照功利主義的觀點，對于個人而言，幸福的實現(xiàn)在于既有偏好的滿足，而自由市場為個人滿足自身偏好提供了一個看似中立的場所。這也就是說，“依照偏好理論，一個人的生活的價值，是一個關(guān)于其偏好的滿足程度的函數(shù)?？雌饋?，我們似乎可以僅通過累加某人被滿足的欲望的數(shù)量來確定其安康?！薄?2〕這意味著，按照自由市場的運行邏輯，當我們將個人主義方法論來界定公共利益時，當我們將公共利益視為是個人利益的加總時，我們需要將個人利益或者個人偏好化約為可以比較的貨幣才能進行比較和權(quán)衡。這也是以美國為代表的一些國家在規(guī)制領(lǐng)域（包括經(jīng)濟性規(guī)制和社會性規(guī)制）內(nèi)所采取的，飽受爭議的主流評價方法——即成本－效益分析。在美國，消費者保護的倡導(dǎo)者和公共利益團體強烈反對將成本－效益分析的方法運用于社會性規(guī)制領(lǐng)域。他們認為，成本效益計算并不適合于社會規(guī)制領(lǐng)域，因為與經(jīng)濟性規(guī)制不同，社會性規(guī)制所“推動的價值的重要性和準確確定貨幣化收益的困難。雖然存在強烈的反對，但成本－收益分析實際上還是被應(yīng)用于社會監(jiān)管政策”。〔33〕客觀而言，對于這種與功利主義密切相關(guān)的公共利益?zhèn)€人主義方法論的爭議一直存在，并且將持續(xù)下去，就如同功利主義政治哲學(xué)自誕生以來所伴隨的爭議一樣。以倡導(dǎo)多元自由主義聞名于世的英國政治學(xué)者約翰·格雷便對這種功利主義頗有微詞，他不否認“通過被描述為一種單一類型的價值的各種符號，那些千差萬別的善往往變得可以相互轉(zhuǎn)換。把構(gòu)成人類幸福生活的那些善變成了一套功利主義的計數(shù)法并非全無可能的事，盡管這么做的結(jié)果將是使人類倫理生活所包含的某些最深層次的沖突失去意義”。然而，在其看來，“根據(jù)對我們的偏好的滿足來描述價值沖突的各種功利主義理論，可以使倫理生活變得更加協(xié)調(diào)，但它們這么做的代價是使倫理生活貧乏化”?！?4〕而威爾·金卡里也指呈功利主義的危險所在，“即它允許為了多數(shù)人的利益犧牲弱小群體”?！?5〕上述兩位學(xué)者對功利主義的批評觀點同樣可以用來檢視公共利益的個人主義方法論所存在的問題。在公共利益的問題上，學(xué)者主要從本體論和方法論對個人主義方法論的公共利益界定提出質(zhì)疑：其一，公共利益是否能夠視為是個人利益的簡單加總？其二，公共利益，尤其是社會性規(guī)制所旨在保護的健康、安全，乃至于人們孜孜追求的特定生活方式等非商品性價值，〔36〕這些非商品的價值是否能夠簡單訴諸以貨幣化形式呈現(xiàn)的所謂的“支付意愿”（willing to pay）來加以衡量？即便可能，人類所享有和追求的這些非商品化的價值是否一定要屈從于基于市場邏輯的理性計算？其三，公共利益是否就是那些在市場占據(jù)優(yōu)勢地位以及在社會中占據(jù)多數(shù)的人們的利益呢？

我們認為，將民主價值注入公共利益概念之中，能夠在很大程度上緩和個人主義方法論在公共利益界定中所招致的批評。正如我們所揭示的，公共利益?zhèn)€人主義方法論的現(xiàn)代版本在很大程度上遵循的是一種市場邏輯。這種市場邏輯容易導(dǎo)致在市場競爭中占據(jù)優(yōu)勢乃至主導(dǎo)地位的集團利用市場優(yōu)勢，將其價值訴求強加于其他社會成員，從而使得市場的理性計算的邏輯擴展延伸至人類的整個生活，包括政治、社會生活。然而，我們需要看到，“當自由民主制度所基于的特定深層價值集合——也就是市場經(jīng)濟和個人主義——壓倒所有其他價值時，如果缺乏任何其他具有民意基礎(chǔ)的可選擇的意識形態(tài)重心，那么政體所基于的其他‘非商品價值’和集體價值對于規(guī)制行動來說就可能變得十分邊緣化。”〔37〕而這顯然是不可取的。因為這些非商品的價值在很大程度上與貨幣這一市場的象征物之間不具可比性，所以“對于法學(xué)理論而言，一項極其重要的任務(wù)就是充分描述在法律環(huán)境中，應(yīng)當在不具可比性的商品以及不同的評價類型中間作出選擇”?！?8〕但是，這絕不意味著此時我們一定需要以市場為鵠，遵循市場邏輯。應(yīng)該看到，市場存在著缺陷，市場不可能替代政治過程。在以自由為基本價值的強勢市場邏輯面前，我們更需要強調(diào)民主的價值。誠如美國法學(xué)家凱斯·孫斯坦所言，“民主政體中公民的行動在法律中的體現(xiàn)可能不是他們所謂個人消費者所擁有的偏好，而可能是各種集體判斷，包括欲望或者人們的深刻反思。這類措施是公民及其代表的審議過程的產(chǎn)物”?！?9〕這意味著，我們不應(yīng)當將涉及公共利益的決策過程視作是滿足個人既有偏好和欲望的“政治市場”，而更應(yīng)當將其看作是經(jīng)由審慎商談實現(xiàn)集體抱負和愿望的集體行動過程。而且，這種集體行動的目標只有借助于反映了民主價值的政治過程才有可能達致。我們強調(diào)在公共利益的法律概念中注入民主的價值，正是意欲借助體現(xiàn)民主價值的政治過程使公共利益擺脫市場邏輯的宰制，并克服市場秩序不可避免存在的集體短視，從而使那些難以為貨幣所簡單化約的“非商品價值”和集體抱負能夠得以展現(xiàn)與實現(xiàn)。

（二）協(xié)商民主為公共利益注入?yún)f(xié)商之精神

當我們強調(diào)要將一種民主價值注入公共利益之中，以恢復(fù)為市場邏輯所遮蔽或忽視的“非商品價值”或“集體抱負”時，隨之而來的問題便是，在當代中國的語境中我們究竟應(yīng)該尋求內(nèi)在于民主中的哪種核心精神或價值呢？這個問題也可以轉(zhuǎn)化為我們對現(xiàn)代社會中民主精神的理解和民主類型的探尋，即我們需要何種類型的民主和民主之精神？

民主思想淵源流長，博大精深。在諸種民主模式之中，最具吸引力，同時也代表著民主理論發(fā)展方向的是協(xié)商民主。協(xié)商民主是在反思傳統(tǒng)的自由主義民主的基礎(chǔ)上興起的，是對在現(xiàn)代社會占據(jù)主導(dǎo)地位的代議制民主的一種有益補充。在理論淵源上，協(xié)商民主不僅受到古典共和主義思想的深刻影響，而且從自由主義思想中汲取養(yǎng)分，成為匯聚了兩大重要政治思想的新興民主類型。實際上，在現(xiàn)代社會中，共和主義和自由主義之間并非是完全對立緊張關(guān)系，而是能夠進行有機融合的。美國法學(xué)家凱斯·桑斯坦教授便主張一種自由主義的共和主義。在他看來，自由主義和共和主義之間是存在“重疊共識”的，“自由主義傳統(tǒng)的某些成分與共和主義的政治觀是十分接近的。在他們對經(jīng)由商議形成公共政策的可能性的強調(diào)，對政治平等的強調(diào)，對公民身份的強調(diào)，以及對公共性的有益影響的強調(diào)中，共和主義和自由主義親如一家。四個基本的共和主義信條在自由主義傳統(tǒng)中都有賓至如歸之感?！薄?0〕而協(xié)商民主在理論淵源上就受到這種自由主義的共和主義理論的深刻影響。

根據(jù)協(xié)商民主的觀點，“政治合法性不是以投票箱或多數(shù)人的統(tǒng)治為主要議題，而是以有可辯護的理由，解釋和說明的公共政策為主要議題。關(guān)鍵的目標是通過協(xié)商過程把個人偏好轉(zhuǎn)化為支持公共審議和檢驗的立場?！薄?1〕協(xié)商民主的上述主張，實際上是將矛頭直指將民主視為是不同利益集團滿足自身偏好的多元民主觀點——這正是當前公共利益法律概念所面臨的問題。因為，協(xié)商民主具有以下的優(yōu)勢：即通過共享信息和集中使用知識，公共協(xié)商能夠轉(zhuǎn)變私人的觀念并提高他們掌握復(fù)雜問題的能力；能夠揭示特定偏好的形成如何可能與部分利益的特定意識形態(tài)目的相關(guān)；能夠運用理性的表達方式來代替利益的表達方式?！?2〕而這恰恰能夠給被市場邏輯或利益集團主導(dǎo)的公共利益概念提供可能的出路。

協(xié)商民主的核心內(nèi)容和精髓在于“協(xié)商”。當我們將協(xié)商民主的價值注入到公共利益概念之中，便是將協(xié)商的精神和理念注入其中。協(xié)商過程本身是一個反諸自身的慎議反思的過程。協(xié)商民主的核心觀點就是秉承著以下這種觀點，“即政治決定如果要具有正當性的話，就必須體現(xiàn)公民和公共官員們的商議，而這里的商議，指的是‘以非強制的方式促成對偏好（我們還可以加上價值）的反思交往’。”〔43〕這意味著，具備反思能力的協(xié)商具有一種強大的力量，這種力量能夠匯聚成一種公共理性。因為，誠如羅爾斯所言，“如果一個公民在一個他或她真誠地認為是最合乎情理的、政治性的正義觀念的架構(gòu)中進行慎思，而這種觀念表達了其他人作為自由而平等的公民可以合乎情理地被期待合乎情理地予以支持的政治價值時，他或她就運用了公共理性?！薄?4〕可見，公共理性就隱藏在民主協(xié)商之中，借由理性的公共運用，人們得以擺脫自私狹隘的個人偏好，更多地關(guān)注那些容易為市場和強勢利益集團所遮蔽的集體價值。借由公共協(xié)商以及公共理性的運用，人們得以超越偏狹的個人偏好，那些在市場上不占優(yōu)勢的公民及其所抱持的價值和利益訴求，那些因難以化約而容易為市場所遮蔽與忽視的“非商品價值”才有了更多展現(xiàn)的機會，才有得以實現(xiàn)的可能。此時，公共利益概念也才成為一個能夠超越經(jīng)濟學(xué)和市場邏輯的真正有意義的法律概念。需要指出的是，注入了民主價值的公共利益概念，并不是要尋求一種所謂的永恒真理的至善，也不是要將公共利益凌駕于個人利益之上，而是經(jīng)由理性論辯的協(xié)商過程，發(fā)現(xiàn)那些具有根本性的、同時又容易為市場邏輯所遮蔽的非商品價值，這些價值在某種意義上就是構(gòu)成一個社會的最基本因素。

當然，在強調(diào)理性協(xié)商之于公共利益的重要性的同時，還不能忽視，甚至需要強調(diào)情感之于公共利益的重要性。因為驅(qū)動人們關(guān)注和維護公共利益，進而尋求借由協(xié)商過程尋求公共理性來進行決定和行動的力量之源泉乃是一種“情感性的顧念或欲望”，雖然這種情感顧念或欲望經(jīng)由一種理性論辯轉(zhuǎn)化成為一種公共理由，而具有“一種意動性，而不僅僅是認知性的取向”，但是，“它們本身乃是反思性欲望的表現(xiàn)形式”?！?5〕在公民的激情中，包含著“公民們所持有的對其共享的公共價值的顧念。這些激情在政治意義上是‘公民的’，或者與一個特定的公眾及其構(gòu)成性價值聯(lián)結(jié)在一起。這種意義上的公民的激情的清單將更為嚴格，因為它指向的是塑造國家體制的特定價值?！薄?6〕實際上，這些情感或激情有時就是以公共利益的形式展現(xiàn)出來的，比如我們所說的集體抱負和“非商品價值”。

（三）平等公民身份乃公共利益民主價值之根本

在明確協(xié)商之于公共利益概念的重要作用之后，我們需要認識到，實際上，將民主價值注入到公共利益概念之中，還意在將民主價值本身作為一種目的而非手段來加以珍視。這是因為在民主思想之中蘊藏著一種核心的，帶有根本性的東西——平等的公民身份。平等的公民身份體現(xiàn)了對人的尊嚴和價值的尊重，正因如此，它既是保證社會成員進行協(xié)商的前提條件，也是社會成員孜孜以求的理想?？梢院敛豢鋸埖卣f，公民身份是形形色色的民主理論都極為關(guān)注的問題。公民身份的平等性也是所有民主理論所試圖回應(yīng)的，它反映出了“根本性的民主期望”。

然而，當考察公民身份概念的歷史流變時，會發(fā)現(xiàn)公民身份所指涉的內(nèi)容和涵義卻存在著明顯的差異。T? H?馬歇爾先生認為，公民身份具有三個要素：即公民的要素、政治的要素和社會的要素。公民身份的以上三個要素在西方近代發(fā)生了歷史性的分離，“它們之間分離得如此徹底，以至于不用損害多少歷史精確性就可以將每一個要素的形成歸之于不同的歷史階段：公民權(quán)利歸屬于18世紀，政治權(quán)利歸于19世紀，社會權(quán)利則歸于20世紀”。〔47〕由此可見，公民身份歷經(jīng)了一個由強調(diào)形式平等到追求一定程度的實質(zhì)平等的演化過程，這實際上反映出，不同歷史條件下，人們對于平等的理解發(fā)生了變化，平等也不斷地被歷史和社會賦予新的內(nèi)涵。

具體到公共利益，我們需要將對公共利益的追求看作是對公民身份平等性的要求和呼吁，因為對潛藏在公共利益背后的這些“非商品價值”的追求，從根本上都源于對公民身份平等性的追求。同時，正是由于對公民身份平等性的這一帶有根本性民主期望的肯認，才使得在公共利益的界定中，那些容易為市場邏輯所忽略、甚至漠視的，對于維系社會又具有根本性的價值，得以重新進入決策者的視野。職是之故，在以漢娜·阿倫特為代表的最徹底的共和主義學(xué)者眼中，“公民身份——作為平等者參與公共事務(wù)，參與對共同善的追求——似乎是人們的一種首要的、實際上是構(gòu)成性的利益?！薄?8〕誠如學(xué)者所言，“如果公共利益的概念被特別看成是呼吁一種‘道德介入’或要求對公民身份平等性所具有的根本性民主期望加以慎議，并且在考慮任何規(guī)制作為或不作為時將這些價值充分納入考量因素的范圍”，〔49〕那么公共利益在當下中國所遭遇的尷尬在很大程度上都能夠化解。此時，公共利益所肯認和追求的公民身份的平等性，既包含了T．H．馬歇爾所定義的社會權(quán)利這一公民身份要素，因為在現(xiàn)代社會中，公民身份的平等性需要以一定的社會權(quán)利為基礎(chǔ)，這種社會權(quán)利的享有，使得人們得以擺脫實質(zhì)上的不平等，而具備了阿馬蒂亞·森所言的追求實質(zhì)自由的“可行能力”?！?0〕同時，還蘊含著更為豐富的內(nèi)涵：這種公民身份既不同于古典共和主義那種帶有軍事黷武意味的共和主義的公民身份，也不同于那種因?qū)ψ杂上拗祁H多而臭名昭著的共同體的公民身份，同樣不同于那種基于算計權(quán)利和偏好的公民身份，而是一種既強調(diào)公民美德，也強調(diào)自主行為，既強調(diào)自由，也強調(diào)責任的新共和主義的公民身份。〔51〕正是這一同時兼具公民美德與個人自由的公民身份，使得從根本上對公共利益這一法律概念進行重塑成為可能，也使得公共利益概念能夠擺脫市場邏輯和經(jīng)濟學(xué)理論的統(tǒng)治，成為一個能夠回應(yīng)現(xiàn)實的，有生命力的法律概念。

三、公共利益界定的程序構(gòu)造

在重申民主價值之于公共利益法律概念的重要性之后，需要面對的問題便是如何建構(gòu)起一套蘊含民主價值的，體現(xiàn)協(xié)商理念，維護和實現(xiàn)公共利益的法律制度。我們認為，鑒于目前我國公共利益實現(xiàn)中所面臨的泛化與虛化的現(xiàn)實困境，以及彌散于社會中的公共利益觀念的淡漠，在綜合權(quán)衡和比較實體進路與程序進路的優(yōu)劣的基礎(chǔ)上，在我國公共利益保護的法律制度設(shè)計中，應(yīng)當兼顧公共利益的實體和程序進路，為公共利益確立其法律邊界。具體而言，一方面，需要強調(diào)實體進路的功能，從實體上對公共利益作盡量明晰確定的界定；另一方面，也是更為重要的是要側(cè)重于程序進路，以程序設(shè)計為骨架，以協(xié)商和平等為精髓，構(gòu)建一套民主價值融貫于公共利益的立法、行政、司法和公民守法全過程的法律制度，充分而有效地發(fā)揮法律在維護和實現(xiàn)公共利益中的作用。限于篇幅和論述主旨，本文主要從程序刻畫公共利益的法律邊界。

從目前的研究來看，主流學(xué)者更多地將公共利益的程序進路理解為從“什么是公共利益”的問題轉(zhuǎn)換為“誰來界定公共利益”的問題，我們認為，這種理解可能有失偏頗。從程序上對公共利益界定，既要回答誰來界定公共利益的問題，更為重要的是要建構(gòu)一套形成和發(fā)現(xiàn)公共利益的程序規(guī)則。正如有學(xué)者在談及我國目前公共利益程序界定所存在的缺陷時指出，目前公共利益程序界定“更多地停留在保障形式民主，而沒有真正涉及到利益的分配、整合與協(xié)調(diào)機制的程序建構(gòu)，并通過程序建構(gòu)來保障實體價值”。〔52〕這與我國目前學(xué)者更多地將目光聚焦于誰來界定公共利益，而忽視了界定公共利益的程序規(guī)則建構(gòu)有關(guān)。有鑒于此，我們將從兩個方面來探討公共利益的程序界定問題：一個方面是誰有權(quán)界定公共利益的問題；另一方面是界定公共利益所遵循的具體程序規(guī)則問題。

首先，就公共利益的界定主體，概括而言，學(xué)界主要有以下幾種觀點：一種觀點認為，公共利益的界定主體應(yīng)該是議會，“議會是一臺‘公益機器’，通過民主代議自動產(chǎn)生代表公益的法律和決定”。〔53〕還有學(xué)者認為，立法機關(guān)只能就“公共利益”確定概括標準，具體的判斷標準由行政機關(guān)行使，只有出現(xiàn)爭議時，司法機關(guān)才會介入。〔54〕

客觀而言，上述觀點都有合理之處。但是，問題在于，上述觀點都只將公共利益的界定主體局限于某一個或者幾個國家機關(guān)。公共利益界定主體的確定，本質(zhì)上是公共利益“話語權(quán)”的分配問題。公共利益的界定往往關(guān)涉一個社會多數(shù)人的切身利益和福祉，不能為某一個或幾個國家機關(guān)所壟斷，而應(yīng)當由那些受影響的“公共的眾人”所分享。從這個意義上看，真正有權(quán)對公共利益進行界定的是“公共的眾人”?！皼]有任何人可以獨斷地成為公共利益的判定者”，“公共利益既然標榜為公共的利益，那就只有作為公共的眾人才有判斷的權(quán)力”。〔55〕公共利益的界定過程應(yīng)當是一個協(xié)商論辯的過程。參與這一過程的，不惟立法機關(guān)、行政機關(guān)和司法機關(guān)，而應(yīng)當包括為涉及公共利益決策影響的社會公眾。在這里，相關(guān)的國家機構(gòu)實際上為公共利益的形成提供社會建制：包括立法程序、行政程序和司法程序。換言之，公共利益的關(guān)鍵并不在于這些具體由哪個機構(gòu)來界定公共利益，而在于這些機構(gòu)所設(shè)置的具體程序在多大程度上能夠為那些受公共利益決策影響的社會公眾提供商談?wù)撧q的機會，從而最終形成關(guān)于公共利益的判斷。

當然，就立法、行政和司法三大國家權(quán)力部門而言，作為代議機關(guān)的立法機構(gòu)在公共利益的界定中更具制度優(yōu)勢，因為立法機構(gòu)的制度角色定位便是匯聚公意，反映民意。這樣一種制度角色定位，反映到立法程序的設(shè)計上，就相對而言更具協(xié)商論辯的制度潛能，從而更具有行使公共利益界定權(quán)力的制度正當性。從這個意義上，我們便可以理解為什么學(xué)者將議會稱作“公益機器”，進而極力主張由作為我國代議機構(gòu)的各級人大及其常委會來界定公共利益。其實，這種判斷也不盡然。首先，在現(xiàn)代社會，為了克服經(jīng)典的代議制民主存在的簡單的多數(shù)票決方式，以及為利益集團所俘獲等問題，協(xié)商民主作為一種全新的民主類型在世界范圍內(nèi)興起，這樣一種民主類型更加強調(diào)協(xié)商過程，以促成理性決策之形成，而并非訴諸于簡單的多數(shù)票決方式。這意味著，只要行政機關(guān)和司法機關(guān)在程序設(shè)計上更具有包容性和協(xié)商性，就能夠承擔更多的協(xié)商論辯的功能。其次，在現(xiàn)代社會中，公共利益判斷通常以公共政策制定的方式展現(xiàn)出來，而公共政策制定往往具有高度的專業(yè)性，這就使得傳統(tǒng)的代議機構(gòu)難以勝任公共利益判斷的角色，而行政機關(guān)則在事實上承擔了大量公共決策的職能，與公共政策相伴隨的公共利益判斷和界定也隨著轉(zhuǎn)由行政機關(guān)行使。這實際上就是美國學(xué)者理查德·斯圖爾特教授所言的“行政過程作為政治過程的替代”的趨勢。〔56〕這一趨勢在行政規(guī)制領(lǐng)域的公共利益判斷中表現(xiàn)得淋漓盡致。因此，我們不能將公共利益的界定權(quán)決斷性地賦予某一個國家機構(gòu)，而應(yīng)該具體考察具體的程序建制本身在多大程度上能夠?qū)⑹芄怖鏇Q策影響的公眾納入到公共利益的判斷之中。從這個意義上，我們可以說，公共利益界定的真正主體是受其影響的社會公眾。

在明確了受公共政策影響的社會公眾方才是真正具有公共利益判斷權(quán)力的界定主體之后，我們面對的另一個問題是如何建構(gòu)一套合法、正當?shù)墓怖娼缍ǖ某绦驑?gòu)造。誠如約翰·羅爾斯先生所言，“在純粹程序正義中，不存在對正當結(jié)果的獨立標準，而是存在一種正確的或公平的程序，這種程序若被人們恰當?shù)刈袷?，其結(jié)果也會是正確的或公平的，無論它們可能會是一些什么樣的結(jié)果?！薄?7〕一套符合正義要求的程序規(guī)則，對于公共利益的界定具有重要意義，它雖然不能保證最終形成的公共利益的判斷結(jié)果必定是完美無缺的，但是能夠在很大程度上確保公共利益判斷的公平。

同時，我們也需要看到，在現(xiàn)代社會中，公共利益的界定不僅僅涉及傳統(tǒng)的財產(chǎn)權(quán)征收領(lǐng)域，還涉及環(huán)境、食品藥品等社會性規(guī)制領(lǐng)域的公共利益判斷，這些領(lǐng)域公共利益界定的一個重要特征是專業(yè)性較強。這意味著，公共利益界定程序構(gòu)造的合法性和正當性，取決于以下兩個方面：一個方面涉及公共利益的決策過程的“民主化”程度，即公共利益界定程序在多大程度上能夠為受涉及公共利益決策的影響的社會公眾和相關(guān)利益群體提供一個理性論辯的空間；另一個方面則涉及公共利益的決策過程的“科學(xué)化”程度，即公共利益界定程序在多大程度上能夠為那些掌握科學(xué)理性話語的技術(shù)專家提供一個平臺，使之能夠充分發(fā)揮公共利益判斷的“誠實代理人”的作用?！?8〕因此，我們可以說，在現(xiàn)代社會中，公共利益的界定程序應(yīng)當是兼具科學(xué)性與民主性的分析－商談的復(fù)合程序構(gòu)造。

實際上，我們所言的這種分析－商談的復(fù)合程序構(gòu)造并非為某個程序建制所獨有。通過適當?shù)脑O(shè)置，在既有的立法、行政和司法的程序建制中，都能夠在不同程度上建構(gòu)出兼具分析與商談特征的程序構(gòu)造。

廣義而言，我們可以將立法、行政及司法過程視作一個決策過程。在此過程中，因決策事項和內(nèi)容的不同，決策程序設(shè)置上亦存在很大差異，可謂形式多樣。正如上文所言，在公共利益界定的程序建制中，立法、行政和司法的程序建制最終能否發(fā)揮作用，在很大程度上取決于其在多大程度上能夠為涉及公共利益界定的公共政策提供一個論辯的程序構(gòu)造。從決策形式看，大致說來，涉及公共利益的政策論辯可以采取兩種形式。一種是“采取討價還價的決策形式”（bargain－based form of decision －making），在這種決策形式中，不同的利益集團試圖達成一個相互受益的協(xié)議，并且每一方都尋求需要自己作出最少讓步的協(xié)議。另一種是“采取一種基于討論的決策形式”（debate－based form of decision－making），在這種決策形式中，各方試圖就什么樣的安排最能對他們所有人都認為是中肯的考慮作出對這個問題的回應(yīng)，從而達成協(xié)議。在基于討價還價的決策形式中，人們帶著預(yù)先確定的利益和觀念坐到一起——他們的心靈和大腦是封閉的，在這種決策形式中，偏好是給定的。與之不同的是，在基于討論的決策中，人們承認某些共同的相關(guān)考慮，并通過對這些考慮之本質(zhì)與重要性的相互磋商和對這些考慮所支持之決定的聚合而逐漸實現(xiàn)一個大家認可的結(jié)果，在這種決策形式中，偏好是形成的。在公共利益的界定程序中，我們更傾向于這種基于討論的決策形式。這意味著，在涉及公共利益的決策的各個領(lǐng)域，不管是立法、行政還是司法，都應(yīng)該有適當?shù)某绦蛴靡源_認與決策相關(guān)的考慮，從而使公民能夠提出使這些考慮能夠發(fā)揮作用的問題。并且，應(yīng)該有適當?shù)某绦蛴靡员ＷC公民對如下問題作出判斷，即相關(guān)的考慮是否確實決定了結(jié)果：決策必須是透明的、受到監(jiān)督的、信息自由的，等等。〔59〕

作為實現(xiàn)和保護公共利益的最后一道防線，司法程序?qū)μ幱谌鮿莸匚坏纳贁?shù)人或者個體而言，往往具有更為重要意義。在公共利益的界定中，在一定意義上，我們可以將司法程序視為是那些在市場競爭中處于弱勢地位或者在社會中屬于少數(shù)派的群體反抗來自于那些在市場處于強勢地位的利益集團或者在社會中處于多數(shù)派的以“公共利益”之名所施加之壓迫的程序建制。這也能解釋那些主張公民共和主義的法律學(xué)者為何強調(diào)在行政國家背景下要更加注重發(fā)揮法院在保障公民權(quán)利方面的作用。針對目前我國公共利益的司法保護功能不彰的現(xiàn)實，應(yīng)該更加強調(diào)司法在公共利益保護中的作用，大力擴展公益訴訟的原告資格，使得更多的公益組織都能夠通過提起公益訴訟的方式，參與到保護公共利益的行動中來。另一方面，要積極培育社會公益組織，破除公益組織發(fā)展的體制和機制障礙，提高社會公益組織的專業(yè)性水平，提升社會公益組織維護公共利益的能力。

結(jié) 語

客觀而言，公共利益在當代中國確實處在一種二律背反的悖論之中：一方面是傳統(tǒng)文化中公共利益觀念的缺失，以及公共利益與政治集體主義之間錯綜復(fù)雜的關(guān)聯(lián)；另一方面，則是市場化浪潮帶來的公共利益觀念的淡漠。按照西方公益觀念史的演進，公共利益觀念的培養(yǎng)蘊藏于倡導(dǎo)自由市場的市民社會之中。這意味著，在一種自由生活之中，也蘊藏著公共精神，而從另一個角度來看，過度地強調(diào)自由市場也可能帶來公共利益觀念的淡漠。我們認為，走出這種二律背反的怪圈，并非絕不可能。公共利益是一個具有高度模糊性的法律概念，個人主義方法論為我們理解這一概念提供了可能的理論進路，使我們得以擺脫纏繞在公共利益概念之上的虛幻。然而，在肯定個人主義方法論之于公共利益概念的重要理論價值的同時，我們也需要在公共利益中注入民主價值，注入?yún)f(xié)商理念，并將平等公民身份作為公共利益孜孜以求的根本性、構(gòu)成性的利益，從而避免公共利益淪為社會強勢利益集團的戰(zhàn)利品，而成為真正有力的法律概念。

參考文獻：

〔1〕〔18〕〔19〕〔21〕〔37〕〔49〕〔英〕邁克·費恩塔克．規(guī)制中的公共利益〔M〕．戴昕譯．中國人民出版社，2015．12，13－14，46，241，230，317．

〔2〕張康之，張乾友．考察公共利益發(fā)生的歷史〔J〕．江海學(xué)刊，2009，（2）．

〔3〕〔英〕邊沁．道德與立法原理導(dǎo)論〔M〕．時殷弘譯．商務(wù)印書館，2000．58．

〔4〕經(jīng)濟學(xué)消息報．追蹤諾貝爾——諾貝爾經(jīng)濟學(xué)獎得主專訪錄〔C〕．中國計劃出版社，1998．

〔5〕〔英〕史蒂文·盧卡斯．個人主義〔M〕．閻克文譯．江蘇人民出版社，2001．103、109．

〔6〕張千帆．“公共利益”是什么？——社會功利主義的定義及其憲法上的局限性〔J〕．法學(xué)論壇，2005，（1）．

〔7〕〔53〕張千帆．“公共利益”的困境與出路——美國公用征收條款的憲法解釋及其對中國的啟示〔J〕．中國法學(xué)，2005，（5）．

〔8〕劉連泰．公共利益的解釋困境及其突圍〔J〕．文史哲，2006，（2）．

〔9〕〔10〕〔12〕陳新民．德國公法學(xué)理論基礎(chǔ)（上冊）〔M〕．山東人民出版社，2001．184，185，203．

〔11〕王景斌．論公共利益之界定——一個公法學(xué)基石性范疇的法理學(xué)分析〔J〕．法制與社會發(fā)展，2005，（1）．

〔13〕范進學(xué)．定義“公共利益”的方法論及概念詮釋〔J〕．法學(xué)論壇，2005，（1）．

〔14〕劉太剛．公共利益的認定標準及立法思路〔J〕．國家行政學(xué)院學(xué)報，2012，（1）．

〔15〕楊寅．公共利益的程序主義考量〔J〕．法學(xué)，2004，（10）．

〔16〕〔美〕杰佛瑞·布倫南，〔美〕詹姆斯·布坎南．憲政經(jīng)濟學(xué)〔M〕．馮克利等譯．中國社會科學(xué)出版社，2004．46．

〔17〕劉太剛．公共利益法治論——基于需求溢出理論的分析〔J〕．法學(xué)家，2011，（6）．

〔22〕〔25〕〔41〕〔42〕〔英〕戴維·赫爾德．民主的模式（最新修訂版）〔M〕．燕繼榮等譯．中央編譯出版社，2008．297，297，297，297．

〔23〕〔24〕〔28〕〔英〕邁克爾·奧克肖特．哈佛演講錄——近代歐洲的道德與政治〔M〕．顧枚譯．上海文藝出版社，2003．20，26－27，21．

〔26〕張康之，張乾友．考察“公共”概念建構(gòu)的歷史〔J〕．人文雜志，2013，（4）．

〔27〕〔美〕凱斯·桑斯坦．權(quán)利革命之后：重塑規(guī)制國〔M〕．鐘瑞華譯．中國人民大學(xué)出版社，2008．62．

〔29〕〔英〕約翰·穆勒．功利主義〔M〕．徐大建譯．上海人民出版社，2007．7．

〔30〕〔美〕喬治·弗雷德里克森．公共行政的精神〔M〕．張成福等譯．中國人民大學(xué)出版社，2003．20．

〔31〕〔英〕卡爾·波蘭尼．大轉(zhuǎn)型：我們時代的政治與經(jīng)濟起源〔M〕．馮鋼，劉陽譯．浙江人民出版社，2007．59．

〔32〕〔英〕蒂姆·莫爾根．理解功利主義〔M〕．譚志福譯．山東人民出版社，2012．102．

〔33〕〔美〕馬克·艾倫·艾斯納．規(guī)制政治的轉(zhuǎn)軌（第2版）〔M〕．尹燦譯．中國人民大學(xué)出版社，2015．203．

〔34〕〔英〕約翰·格雷．自由主義的兩張面孔〔M〕．顧愛彬，李瑞華譯．江蘇人民出版社，2002．46－47．

〔35〕〔加〕威爾·金里卡．當代政治哲學(xué)〔M〕．劉莘譯．上海譯文出版社，2011．50．

〔36〕Richard Stewart，“Regulation in a Liberal State：The Role of Non－Commodity Values，”Yale Law Journal，92（1982－1983）．

〔38〕〔39〕〔美〕凱斯·孫斯坦．自由市場與社會正義〔M〕．金朝武等譯．中國政法大學(xué)出版社，2002．15，138．

〔40〕〔美〕凱斯·森斯坦．超越共和主義復(fù)興〔A〕．應(yīng)奇譯．應(yīng)奇，劉訓(xùn)練．公民共和主義〔C〕．東方出版社，2006．299．

〔43〕〔45〕〔46〕〔美〕莎拉·R．克勞斯．公民的激情：道德情感與民主商談〔M〕．譚安奎譯．譯林出版社，2015．165，175，23．

〔44〕〔美〕約翰·羅爾斯．公共理性理念新探〔A〕．譚安奎譯．譚安奎．公共理性〔C〕．浙江大學(xué)出版社，2011．127．

〔47〕〔英〕T．H．馬歇爾．公民身份與社會階級〔A〕．劉訓(xùn)練譯．〔英〕T．H．馬歇爾，安東尼·吉登斯，等．公民身份與社會階級〔C〕．郭忠華，劉訓(xùn)練編譯．江蘇人民出版社，2008．10－13．

〔48〕〔美〕弗蘭克·米歇爾曼．法律共和國〔A〕．楊立峰，應(yīng)奇譯．應(yīng)奇，劉訓(xùn)練．公民共和主義〔C〕．東方出版社，2006．185．

〔50〕〔印〕阿馬蒂亞·森．以自由看待發(fā)展〔M〕．任賾，于真譯．中國人民大學(xué)出版社，2012．13．

〔51〕赫曼·范·岡斯特仁．公民身份的四種概念〔A〕．〔英〕巴特·范·斯廷博根．公民身份的條件〔C〕．郭臺輝譯．吉林出版集團有限責任公司，2007．44－57．

〔52〕張微，王楨楨．城市更新中的“公共利益”界定標準與實現(xiàn)路徑〔J〕．城市觀察，2011，（2）．

〔54〕鄭賢君．公共利益的界定是一個憲法分權(quán)問題〔J〕．法學(xué)論壇，2005，（1）．

〔55〕李鳳章．公共利益：開放內(nèi)容及其邊界〔J〕．法制與社會發(fā)展，2008，（6）．

〔56〕〔美〕理查德·斯圖爾特．美國行政法的重構(gòu)〔M〕．沈巋譯．商務(wù)印書館，2011．

〔57〕〔美〕約翰·羅爾斯．正義論〔M〕．何懷宏，何包鋼等譯．中國社會科學(xué)出版社，1988．86．

〔58〕〔美〕小羅杰·皮爾克．誠實的代理人：科學(xué)在政策與政治中的意義〔M〕．李正風(fēng)，繆航譯．上海交通大學(xué)出版社，2010．

〔59〕〔美〕菲利普·佩蒂特．共和主義——一種關(guān)于自由與政府的理論〔M〕．劉訓(xùn)練譯．江蘇人民出版社，2009．208 －210．

（責任編輯：鄺彩云）

［作者簡介］張恩典，蘇州大學(xué)公法研究中心助理研究員，研究方向：行政法學(xué)、法理學(xué)。江蘇蘇州 215006

［收稿日期］2015－10－23

〔基金項目〕本文系蘇州大學(xué)王健法學(xué)院胡玉鴻教授主持的中國法學(xué)會“深入研究黨的十八大四中全會精神”重點專項課題“法治解決道德領(lǐng)域突出問題的作用研究”項目的階段性成果。