王　娟

（中央財(cái)經(jīng)大學(xué)法學(xué)院，北京 100081）

行政訴訟法修改視角下的抽象行政行為司法審查

王娟

（中央財(cái)經(jīng)大學(xué)法學(xué)院，北京 100081）

此前抽象行政行為司法審查缺位，造成一些規(guī)范性文件越權(quán)錯(cuò)位侵犯公民、法人或者其他組織的合法權(quán)益，是各界公認(rèn)應(yīng)該著力解決的問(wèn)題，本次《行政訴訟法》的修改力度較大，并確立了對(duì)于規(guī)范性文件的附帶性審查制度。對(duì)此應(yīng)立足于抽象行政行為的司法審查理論以及對(duì)修改后抽象行政行為司法審查的制度建構(gòu)、法律適用的分析論證，著力從司法審查對(duì)象、范圍的界定、原告資格、審查方式、審查標(biāo)準(zhǔn)、審查效力等方面構(gòu)建，以此推動(dòng)修法后抽象行政行為司法審查的實(shí)際運(yùn)行。

抽象行政行為；行政訴訟法；司法審查；行政訴訟

在傳統(tǒng)的“抽象行政行為不可訴”觀念影響下，我國(guó)并未將抽象行政行為納入行政訴訟受案審查的范圍，導(dǎo)致受侵害的行政相對(duì)人救濟(jì)渠道不暢、救濟(jì)不足。而本次行政訴訟法的修改，將相關(guān)條文中的“具體行政行為”修改為“行政行為”，也即意味著可提起行政訴訟的受案范圍不僅僅局限于原先的“具體行政行為”。同時(shí)在第五十三條及第六十四條對(duì)抽象行政行為的司法審查作出了明確的規(guī)定，被認(rèn)為是抽象行政行為司法審查制度的重要推進(jìn)。本文結(jié)合本次《行政訴訟法》的修改，對(duì)抽象行政行為司法審查制度予以評(píng)析，以期厘清適用。

一、抽象行政行為司法審查理論分析

（一）抽象行政行為與行政立法的關(guān)系

學(xué)界對(duì)于抽象行政行為與行政立法的關(guān)系有不同的觀點(diǎn)：

第一種觀點(diǎn)認(rèn)為抽象行政行為屬于行政立法。有學(xué)者認(rèn)為抽象行政行為基本上屬于行政立法活動(dòng)［1］。

第二種觀點(diǎn)認(rèn)為抽象行政行為包括行政立法。認(rèn)為抽象行政行為包括兩類(lèi)：一類(lèi)是行政立法行為，即有權(quán)機(jī)關(guān)制定行政法規(guī)及行政規(guī)章的行為；另一類(lèi)是制定不具有法源性的規(guī)范文件的行為，即有權(quán)機(jī)關(guān)制定或規(guī)定除行政法規(guī)和行政規(guī)章以外的具有普遍約束力的其他規(guī)范性文件的行為［2］。

第三種觀點(diǎn)認(rèn)為抽象行政行為不包括行政立法。認(rèn)為“行政機(jī)關(guān)制定的行政法規(guī)和規(guī)章不屬于抽象行政行為的范疇，而是我國(guó)法律體系中的一個(gè)重要層次，屬于法的范疇，是一種法的淵源。也正是如此它排斥了司法審查，不能因此就得出抽象行政行為不受司法審查的結(jié)論。抽象行政行為的外延僅限于行政機(jī)關(guān)依據(jù)職權(quán)針對(duì)一定的行政事務(wù)作出的具有普遍約束力的行為，它可以有多種表現(xiàn)形式，但行政法規(guī)、規(guī)章和抽象行政行為在本質(zhì)上沒(méi)有共性，行政法規(guī)和規(guī)章不屬于抽象行政行為的范疇。”［3］

以上觀點(diǎn)的的分歧，與討論抽象行政行為是否可訴性問(wèn)題直接相關(guān)，也導(dǎo)致了對(duì)于抽象行政行為是否具有可訴性界定不一。抽象行政行為不能完全等同于行政立法，抽象行政行為具有規(guī)范性、普遍性、強(qiáng)制性的法律特征，且在某些形式上與法律也趨同，但其制定主體、制定程序、效力、適用范圍等方面以及兩者功能、目的等均不同。但抽象行政行為和行政立法都是規(guī)范性文件的制定，結(jié)合以上對(duì)于抽象行政行為含義的界定即對(duì)非特定對(duì)象制定和發(fā)布具有普遍約束力的行政行為，應(yīng)認(rèn)為抽象行政行為包括了行政立法以及制定行政立法外的其他具有普遍約束力規(guī)范性文件的行為。

（二）抽象行政行為司法審查的含義

源于各國(guó)國(guó)情、傳統(tǒng)、習(xí)慣不盡相同，司法審查的含義也大相徑庭。由于全國(guó)人民代表大會(huì)是我國(guó)的最高權(quán)力機(jī)關(guān)，法院不能對(duì)全國(guó)人民代表大會(huì)的立法行為行使司法審查權(quán)，因而從本質(zhì)上說(shuō)，我國(guó)的司法審查僅是對(duì)行政機(jī)關(guān)行政行為的審查，不包括違憲審查［4］。因此我國(guó)抽象行政行為的司法審查是指司法機(jī)關(guān)通過(guò)司法程序?qū)π姓C(jī)關(guān)制定立法性行為及其制定行政規(guī)范性文件是否合法進(jìn)行審查監(jiān)督的活動(dòng)。抽象行政行為的司法審查，是抽象行政行為侵權(quán)公民、社會(huì)組織合法權(quán)益時(shí)的權(quán)利救濟(jì)權(quán)威機(jī)制，也是司法權(quán)監(jiān)督制約行政權(quán)的重要方式。司法審查是一種局外的、有嚴(yán)格程序保障、最受社會(huì)各界和公民信賴的審查方式，是實(shí)現(xiàn)“讓人人起來(lái)，又通過(guò)嚴(yán)格的司法程序來(lái)監(jiān)督政府依法行政的最可靠和最有效的法律制度之一?！保?］

（三）抽象行政行為司法審查的法理基礎(chǔ)

司法審查是現(xiàn)代法治國(guó)家普遍采用的一項(xiàng)重要制度，目前學(xué)界對(duì)行政權(quán)接受司法審查的法理基礎(chǔ)主要有：

1.憲政分權(quán)理論。此理論主要基于西方三權(quán)分立理論進(jìn)行的借鑒論證即立法權(quán)、司法權(quán)、行政權(quán)三權(quán)分立相互獨(dú)立、制衡，抽象行政行為司法審查即是司法權(quán)對(duì)行政權(quán)的制衡和限制。

2.最后防線理論。該理論主要從司法權(quán)的性質(zhì)出發(fā)，認(rèn)為就行政權(quán)濫用而言，司法審查權(quán)無(wú)疑是道“最后防線”，目前該理論被采用較多，很多國(guó)家在憲法中明確規(guī)定了法院的司法審查權(quán)。

3.與多數(shù)人作對(duì)的理論。該理論認(rèn)為對(duì)抽象行政行為的司法審查是民主制度的重要內(nèi)容，司法審查實(shí)質(zhì)并不是反對(duì)多數(shù)人的意見(jiàn)或與多數(shù)人作對(duì)，而只是少數(shù)人也能進(jìn)入“純政治”的立法過(guò)程，使少數(shù)人獲得公平參與的機(jī)會(huì)，這實(shí)際上滿足了大多數(shù)人的偏好。

4.訴權(quán)最大化理論。為了適應(yīng)人民不斷增長(zhǎng)的權(quán)益要求，國(guó)家應(yīng)提供司法幫助和救濟(jì)，行政權(quán)接受司法審查并不是使兩者對(duì)峙，而是基于最大化公民訴權(quán)并保障公民權(quán)利，該理論是人民主權(quán)原則和人權(quán)原則在司法制度上的重要體現(xiàn)。

5.道德成本降解理論。司法審查可使國(guó)家行政的道德成本最小化。通過(guò)司法審查向行政機(jī)關(guān)獲得的不僅僅是物質(zhì)補(bǔ)償，而且也是一種精神慰藉，憑借司法審查政府可使因違法行政行為所造成的道義上的損失降解到最低限度［6］。以上理論為抽象行政行為接受司法審查正當(dāng)性奠定了法理基礎(chǔ)，是依法治國(guó)建設(shè)法治國(guó)家，踐行依法行政的必然要求。

二、修改后的抽象行政行為的司法審查

（一）我國(guó)抽象行政行為司法審查制度的特點(diǎn)

以新修改的《行政訴訟法》第五十三條及六十四條等規(guī)定，逐一分析我國(guó)抽象行政行為的特點(diǎn)。

1.司法審查的間接性。根據(jù)新修改的《行政訴訟法》第五十三條規(guī)定，筆者認(rèn)為對(duì)抽象行政行為進(jìn)行審查仍然延續(xù)了間接審查的模式，即相對(duì)于具體行政行為來(lái)說(shuō)，行政相對(duì)人不能直接訴請(qǐng)人民法院對(duì)違法抽象行政行為進(jìn)行司法審查，并且根據(jù)第六十四條“人民法院在審理行政案件中，經(jīng)審查認(rèn)為本法第五十三條規(guī)定的規(guī)范性文件不合法的，不作為認(rèn)定行政行為合法的依據(jù)，并向制定機(jī)關(guān)提出處理建議?！痹摋l也說(shuō)明法院不能對(duì)抽象行政行為是否合法有效的問(wèn)題直接作出裁判，僅通過(guò)選擇適用和提出司法建議的方式進(jìn)行。

2.司法審查的附帶性為主。根據(jù)新修改的《行政訴訟法》第五十三條“在對(duì)行政行為提起訴訟時(shí)，可以一并請(qǐng)求對(duì)該規(guī)范性文件進(jìn)行審查”的規(guī)定，對(duì)抽象行政行為不能進(jìn)行事先的、預(yù)防性的司法審查，行政相對(duì)人只可以在對(duì)行政行為提起訴訟時(shí)，請(qǐng)求一并附帶地審查受訴行政行為所依據(jù)的規(guī)章和其他規(guī)范性文件的合法性。因此本次修改并沒(méi)有采納此前提交的專(zhuān)家建議稿。但是對(duì)于本次修改將本法相關(guān)條文中的“具體行政行為”修改為“行政行為”即包含抽象行政行為，結(jié)合第二條“公民、法人或者其他組織認(rèn)為行政機(jī)關(guān)和行政機(jī)關(guān)工作人員的行政行為侵犯其合法權(quán)益，有權(quán)依照本法向人民法院提起訴訟”。以及第三條“人民法院應(yīng)當(dāng)保障公民、法人和其他組織的起訴權(quán)利，對(duì)應(yīng)當(dāng)受理的行政案件依法受理”；第十二條人民法院受理公民、法人或者其他組織提起的下列訴訟：（八）認(rèn)為行政機(jī)關(guān)濫用行政權(quán)力排除或者限制競(jìng)爭(zhēng)的；……（十二）認(rèn)為行政機(jī)關(guān)侵犯其他人身權(quán)、財(cái)產(chǎn)權(quán)等合法權(quán)益的”。筆者認(rèn)為結(jié)合上述規(guī)定來(lái)看，對(duì)于抽象行政行為排除、限制競(jìng)爭(zhēng)以及侵犯相對(duì)人合法權(quán)益單獨(dú)提起訴訟，從體系解釋上來(lái)講也是講得通的，但從官方角度來(lái)看對(duì)于抽象行政行為單獨(dú)直接提起司法審查態(tài)度仍然較為消極和保守。

3.司法審查的有限性。根據(jù)新修改的《行政訴訟法》第六十四條“人民法院在審理行政案件中，經(jīng)審查認(rèn)為本法第五十三條規(guī)定的規(guī)范性文件不合法的，不作為認(rèn)定行政行為合法的依據(jù)，并向制定機(jī)關(guān)提出處理建議?！笨梢?jiàn)：（1）在對(duì)具體行政行為進(jìn)行司法審查時(shí)，只能對(duì)抽象行政行為的合法性進(jìn)行審查，不能對(duì)抽象行政行為的合理性進(jìn)行審查；（2）人民法院在對(duì)抽象行政行為審查后，只有決定是否作為認(rèn)定行政行為合法依據(jù)的選擇適用權(quán)；（3）人民法院對(duì)抽象行政行為只從合法性進(jìn)行審查，沒(méi)有作出確認(rèn)抽象行政行為違法或者宣布其無(wú)效的司法判決權(quán)力；（4）人民法院審查抽象行政行為認(rèn)為不合法的，應(yīng)向制定機(jī)關(guān)提出處理的司法建議，僅為建議權(quán)而非判決權(quán)。

（二）我國(guó)抽象行政行為審查的必要性

1.抽象行政行為自身的內(nèi)在本質(zhì)要求。行政權(quán)力本身所具有的擴(kuò)展性、侵犯性的基因潛質(zhì)，導(dǎo)致在行政法律規(guī)范制定過(guò)程中權(quán)限、范圍、幅度不統(tǒng)一。行政規(guī)范性文件的出臺(tái)往往是相關(guān)部門(mén)立足于一地一時(shí)一事的行政管理需要，這使得行政規(guī)范無(wú)法擺脫局限性和片面性，甚至產(chǎn)生違法、越權(quán)、侵權(quán)或?yàn)榱瞬块T(mén)利益地方利益，利用“紅頭文件”搞亂收費(fèi)、亂罰款、亂審批等現(xiàn)象。抽象行政行為所具有的侵犯性和破壞性往往超過(guò)具體行政行為，抽象行政行為具有普遍約束力和重復(fù)適用性，對(duì)于社會(huì)公眾具有普遍約束性，如果其不統(tǒng)一甚至違法，勢(shì)必給不特定的相對(duì)人造成重大損害，使抽象行政行為異化為損害公民權(quán)益的工具。因此，就迫切需要司法對(duì)其進(jìn)行監(jiān)督和約束，使違法的抽象行政行為得到糾正。

2.在現(xiàn)有體制下，對(duì)抽象行政行為的審查監(jiān)督缺乏力度，約束不足。一些抽象行政行為，尤其是規(guī)章以下的有普遍約束力的行政決定和命令，由于制定程序粗糙簡(jiǎn)單、隨意性較大，存在著大量的違法情況。也由于體制內(nèi)監(jiān)督不到位，某些地方政府或部門(mén)亂實(shí)施抽象行政行為，一些地方政府甚至以法治精神為幌子，借助于法治的外衣，打著法治的旗號(hào)制定大量行政命令、決定，侵犯相對(duì)人的合法權(quán)益，甚至許多行政機(jī)關(guān)在作出的規(guī)范性文件中，拼命擴(kuò)張自己的權(quán)力，想法設(shè)法減輕自己的責(zé)任，既造成了大量冗雜的規(guī)范性文件間的沖突，也使抽象行政行為成為部分干部腐敗的利用武器。

3.抽象行政行為缺乏規(guī)范性和公正性，很多不向社會(huì)公開(kāi)或者公開(kāi)力度不足，使公民知情權(quán)受到嚴(yán)重?fù)p害，不符合市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展要求；損害法治的統(tǒng)一，一些地方政府對(duì)國(guó)家的法律體系缺乏必要了解，但卻隨意制定或下發(fā)“紅頭文件”造成抽象行政行為與國(guó)家整個(gè)法律體系產(chǎn)生種種矛盾，破壞國(guó)家法制統(tǒng)一。

4.加入WTO之后，部分抽象行政行為將納入司法審查的范圍?！斗?wù)貿(mào)易總協(xié)定》第六條規(guī)定：“在不違背一國(guó)憲政制度的前提下，每一成員國(guó)應(yīng)當(dāng)保持或盡快建立切實(shí)可行的仲裁或行政法庭或程序，在受影響的服務(wù)提供者的請(qǐng)求下，對(duì)影響服務(wù)貿(mào)易的行政決定作出審查”。WTO要求各成員方都必須“遵循其對(duì)于司法審查地位的判決，即任何行政行為都是可訴的，都應(yīng)該接受司法部門(mén)的審查，從而最終確定行政行為的合法性?！保?］因此行政機(jī)關(guān)的行政決定、命令應(yīng)當(dāng)受到司法審查，同時(shí)也必須為利益受有損失的相對(duì)人提供救濟(jì)，故當(dāng)事人可以依據(jù)具體協(xié)議中司法審查的內(nèi)容，向成員國(guó)國(guó)內(nèi)法院起訴，請(qǐng)求對(duì)抽象行政行為進(jìn)行司法審查。

三、《行政訴訟法》修改后抽象行政行為司法審查的運(yùn)行

（一）司法審查的對(duì)象和范圍界定

“審查范圍是一個(gè)立體視角，它反映司法權(quán)介入行政領(lǐng)域的深度，而受案范圍則是一個(gè)平面視角，它反映了司法權(quán)介入行政領(lǐng)域的廣度。審查范圍劃定了司法審查權(quán)的活動(dòng)界域，受案范圍則是行政相對(duì)人訴權(quán)的保護(hù)范圍”［8］。司法審查范圍的大小決定了司法權(quán)對(duì)行政權(quán)制約監(jiān)督的力度以及行政相對(duì)人獲得司法救濟(jì)的保障程度。我國(guó)對(duì)抽象行政行為司法審查范圍，學(xué)界大體有三種觀點(diǎn)：

其一：不具有可訴性的觀點(diǎn)。主要理由是抽象行政行為是具有普遍約束力的規(guī)范性文件，具有準(zhǔn)法律色彩，而法律是不可訴的；讓司法權(quán)干預(yù)行政權(quán)，會(huì)使司法權(quán)過(guò)大；抽象行政行為涉及不特定人的利益，人數(shù)眾多難以確定不便于訴訟。隨著民主法治建設(shè)的推進(jìn)，尤其是我國(guó)《行政訴訟法》的實(shí)踐發(fā)展和進(jìn)步以及隨著《行政訴訟法》的修改，該觀點(diǎn)已經(jīng)不適應(yīng)目前行政法的發(fā)展。

其二：全部可訴性的觀點(diǎn)，也被稱(chēng)為“全部審查原則”。即原則上除國(guó)防、外交等少數(shù)行為外，所有的抽象行政行為都應(yīng)接受司法審查。理由為：抽象行政行為和具體行政行為雖然有差異但本質(zhì)上都是行政主體所作出的產(chǎn)生法律效果的行政行為；抽象行政行為不是法律，法院可進(jìn)行審查；抽象行政行為是大多數(shù)具體行政行為的依據(jù)，如不能審查抽象行政行為，便無(wú)從審判行政案件；世界上大多數(shù)國(guó)家將抽象行政行為納入了司法審查領(lǐng)域。

其三：部分可訴性又稱(chēng)“司法審查有限原則”。即主張將部分抽象行政行為納入到司法審查范圍。理由為司法權(quán)介入行政領(lǐng)域的深度和廣度，直接影響著行政權(quán)行使的有效性。如果對(duì)所有抽象行政行為都可進(jìn)入司法審查程序，那么行政主體就難以維系正常的社會(huì)發(fā)展秩序，社會(huì)會(huì)陷入混亂。因此，司法權(quán)對(duì)行政權(quán)監(jiān)督不管有多么充分的理由，必須為行政主體保留出一部分司法審查豁免的領(lǐng)地。司法審查具有一定局限性，如法官不具有行政管理的經(jīng)驗(yàn)和專(zhuān)業(yè)知識(shí)，難以勝任對(duì)某些專(zhuān)業(yè)技術(shù)性行為的合法性審查，因此司法審查不能超過(guò)行政主體維護(hù)社會(huì)發(fā)展所要求的基本秩序。該原則又分為法規(guī)規(guī)章之外審查論和規(guī)章及規(guī)章以下審查論［9］。其主要分歧點(diǎn)集中在規(guī)章是否可審查，但是兩者都贊同屬于行政立法性質(zhì)的法律法規(guī)，受《立法法》的調(diào)整和監(jiān)督，不受司法審查。在對(duì)我國(guó)實(shí)際對(duì)抽象行政行為審查范圍，應(yīng)結(jié)合中國(guó)的法治發(fā)展進(jìn)程而逐漸擴(kuò)展完善，協(xié)調(diào)不同時(shí)期的司法審查的范圍，采取分步實(shí)現(xiàn)的模式。而此次《行政訴訟法》修改，蘊(yùn)含對(duì)司法審查權(quán)的適度擴(kuò)張。

首先，從立法目的來(lái)看，新《行政訴訟法》將條文中的“具體行政行為”修改為“行政行為”這實(shí)際上改變了以具體行政行為標(biāo)準(zhǔn)確立行政訴訟受案范圍的局面。按照全國(guó)人大法律委員會(huì)副主任委員李適時(shí)在2014年8月25日第十二屆全國(guó)人大常委會(huì)第十次會(huì)議上所作的《關(guān)于〈中華人民共和國(guó)行政訴訟法修正案（草案）〉修改情況的匯報(bào)》中的解釋?zhuān)?dāng)時(shí)立法中用“具體行政行為”的概念，針對(duì)的是“抽象行政行為”，主要考慮的是限定可訴范圍。而現(xiàn)在修改為行政行為，而且其中第一條修改明確增加“解決行政爭(zhēng)議”同時(shí)刪除“維護(hù)”保留“監(jiān)督”作為行政訴訟法的目的，為抽象行政行為司法審查的試點(diǎn)擴(kuò)張?zhí)峁┝丝尚行浴?/p>

其次，從附帶性審查規(guī)定來(lái)看，新修改的《行政訴訟法》第五十三條規(guī)定“公民、法人或者其他組織認(rèn)為行政行為所依據(jù)的國(guó)務(wù)院部門(mén)和地方人民政府及其部門(mén)制定的規(guī)范性文件不合法，在對(duì)行政行為提根據(jù)起訴訟時(shí)，可以一并請(qǐng)求對(duì)該規(guī)范性文件進(jìn)行審查。前款規(guī)定的規(guī)范性文件不含規(guī)章?！泵鞔_規(guī)定了不包括規(guī)章，可見(jiàn)我國(guó)從文義解釋來(lái)看采用的是法規(guī)規(guī)章之外審查論，即抽象行政行為的審查對(duì)象僅僅局限于行政法規(guī)、行政規(guī)章之外的的其他行政規(guī)范性文件。

（二）明確原告資格

根據(jù)修改后的《行政訴訟法》，我國(guó)的抽象行政行為司法審查原告包括以下幾種：

1.利害關(guān)系人的訴訟。新修改《行政訴訟法》第二十五條規(guī)定：“行政行為的相對(duì)人以及其他與行政行為有利害關(guān)系的公民、法人或者其他組織，有權(quán)提起訴訟”。據(jù)此規(guī)定，與行政行為有利害關(guān)系的公民、法人或者其他組織即“利害關(guān)系人”，可以作為抽象行政行為訴訟的原告。因此在確定起訴條件時(shí)，不能隨意擴(kuò)大抽象行政行為的相對(duì)人的范圍，而應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格以抽象行政行為直接作用的對(duì)象為相對(duì)人的范圍。此外，相對(duì)人提起訴訟，必須以合法權(quán)利受到影響為前提條件。至于何種權(quán)利受到影響才能提起訴訟，則應(yīng)參照現(xiàn)行復(fù)議法的規(guī)定［10］。利害關(guān)系人作為原告已經(jīng)經(jīng)法律予以確認(rèn)，但究竟如何確定利害關(guān)系人，是司法實(shí)務(wù)中的關(guān)鍵問(wèn)題，筆者贊同馬懷德教授的觀點(diǎn)，對(duì)“利害關(guān)系人”予以限定對(duì)明確界定標(biāo)準(zhǔn)，可參照現(xiàn)行復(fù)議法的相關(guān)規(guī)定界定，這樣既能有效與行政復(fù)議法銜接，也能通過(guò)行政復(fù)議的經(jīng)驗(yàn)為行政訴訟奠定基礎(chǔ)，比較符合中國(guó)目前的司法現(xiàn)實(shí)。

2.增加了訴訟代表人制度。新修改的《行政訴訟法》第二十八條規(guī)定“當(dāng)事人一方人數(shù)眾多的共同訴訟，可以由當(dāng)事人推選代表人進(jìn)行訴訟。代表人的訴訟行為對(duì)其所代表的當(dāng)事人發(fā)生效力，但代表人變更、放棄訴訟請(qǐng)求或者承認(rèn)對(duì)方當(dāng)事人的訴訟請(qǐng)求，應(yīng)當(dāng)經(jīng)被代表的當(dāng)事人同意”。該條確定了代表人訴訟制度，為受到相關(guān)抽象行政行為不利影響的潛在的數(shù)量眾多的公民、法人或其他組織提起行政訴訟提供了便捷高效的途徑，也一定程度限制了對(duì)行政行為隨意提起訴訟，滿足了訴訟經(jīng)濟(jì)和效率的要求，同時(shí)也有利于司法權(quán)對(duì)行政權(quán)的有效監(jiān)督。

3.檢察機(jī)關(guān)公益訴訟。也被稱(chēng)為“行政公訴”，是指由于行政機(jī)關(guān)作出行政行為侵害了國(guó)家和社會(huì)公共利益，檢察機(jī)關(guān)行使公訴權(quán)，由法院對(duì)行政行為予以審查的一種公益訴訟制度［11］。其一，十八屆四中全會(huì)《中共中央關(guān)于全面推進(jìn)依法治國(guó)若干重大問(wèn)題的決定》提出探索建立檢察機(jī)關(guān)提起公益訴訟制度。其二，《行政訴訟法》也規(guī)定了“人民檢察院對(duì)行政訴訟實(shí)施法律監(jiān)督”。另外，檢察機(jī)關(guān)本就對(duì)職務(wù)犯罪行使偵查權(quán)，提起行政公訴權(quán)正與監(jiān)督行政權(quán)相契合。憲法既然確立了檢察機(jī)關(guān)獨(dú)立于政府的地位，行使檢察權(quán)，就應(yīng)置身于政府行政活動(dòng)的監(jiān)督體制中，實(shí)現(xiàn)制衡行政權(quán)的需要。其三，設(shè)立行政公訴的目的就是以行政訴訟的方式對(duì)影響社會(huì)公共利益的行政行為實(shí)施法律監(jiān)督，同時(shí)也是支持受不利損害的行政相對(duì)方的需要。其四，檢察機(jī)關(guān)作為國(guó)家的監(jiān)督機(jī)關(guān)其經(jīng)常代表國(guó)家利益和社會(huì)公共利益，檢察機(jī)關(guān)的工作人員具有專(zhuān)業(yè)的法律知識(shí)和技能，具有司法權(quán)威有正當(dāng)性基礎(chǔ)，其性質(zhì)和職能決定由其來(lái)提起公益訴訟是合適的主體。筆者認(rèn)為在目前法治發(fā)展和體制下，檢察機(jī)關(guān)提起行政公益訴訟具有可行性，當(dāng)然也有學(xué)者提出公益訴訟原告主體的多元化，如沒(méi)有利害關(guān)系的人也可作為原告提起行政訴訟，筆者認(rèn)為沒(méi)有利害關(guān)系的人提起訴訟，從公民監(jiān)督權(quán)的法理上可行，但是目前中國(guó)實(shí)際不可行，在中國(guó)規(guī)范性文件浩瀚龐大的現(xiàn)實(shí)背景下，沒(méi)有利害關(guān)系的人提起抽象行政行為司法審查將導(dǎo)致濫訴，且目前新修改的《行政訴訟法》也予以限制為利害關(guān)系人之訴。與此相關(guān)的行業(yè)自治組織，作為訴訟當(dāng)事人在認(rèn)定其是否是適格原告上，可以從是否為“利害關(guān)系人”和“訴訟代表人”角度予以銜接界定。最后從保障機(jī)制上來(lái)看，檢察機(jī)關(guān)提起公益訴訟是其性質(zhì)和職能決定，提供案件線索或向檢察機(jī)關(guān)請(qǐng)求其起訴的相對(duì)人，在檢察機(jī)關(guān)拒絕受理的，可以向上一級(jí)檢察機(jī)關(guān)申訴。

（三）抽象行政行為的司法審查方式

大陸法系國(guó)家司法審查方式大致有四種：第一種是預(yù)防性審查。即由《憲法》法院依照法定程序，對(duì)某項(xiàng)法律法令頒布實(shí)施前進(jìn)行預(yù)防性的原則審查。如法國(guó)、葡萄牙。第二種抽象性審查。即在法律、法令公布實(shí)施后的法定時(shí)期內(nèi)，非因具體案件的爭(zhēng)議而進(jìn)行審查，如意大利的憲法法院。第三種附帶性審查。法律法令頒布后以爭(zhēng)訴為前提進(jìn)行合法或合憲性審查。第四種控訴性審查。這是德國(guó)憲法法院所采取的審查方式?？卦V性審查主要是指人民法院在公民、法人或其它組織或檢察機(jī)關(guān)不服抽象行政行為提起訴訟時(shí)，對(duì)抽象行政行為主動(dòng)進(jìn)行審查，并做出裁定［12］。筆者認(rèn)為，根據(jù)《行政訴訟法》的規(guī)定我國(guó)主要采取的是附帶性審查模式，但如前所述，根據(jù)《行政訴訟法》第十二條的規(guī)定，也有控訴性審查模式的契機(jī)，而且如果采用檢查機(jī)關(guān)提起行政公益訴訟的制度也應(yīng)為控訴性審查模式，因此隨著司法實(shí)踐運(yùn)行的發(fā)展，我國(guó)應(yīng)逐步建立以附帶性審查為主輔以控訴性審查的模式。

（四）抽象行政行為的審查標(biāo)準(zhǔn)

抽象行政行為司法審查的標(biāo)準(zhǔn)，是對(duì)抽象行政行為進(jìn)行司法審查時(shí)判斷的標(biāo)準(zhǔn)和權(quán)限范圍。通過(guò)新修改的《行政訴訟法》第六十四條“人民法院在審理行政案件中，經(jīng)審查認(rèn)為本法第五十三條規(guī)定的規(guī)范性文件不合法的，不作為認(rèn)定行政行為合法的依據(jù)，并向制定機(jī)關(guān)提出處理建議”的規(guī)定，可見(jiàn)我國(guó)在審查抽象行政行為時(shí)，原則上只對(duì)行政規(guī)范性文件采取合法性審查并決定是否適用以及對(duì)是否有效進(jìn)行審查即只進(jìn)行實(shí)質(zhì)性違法審查，并且一般審查不作出判決或裁定而是采取向行政機(jī)關(guān)提出司法建議。但是允許當(dāng)事人起訴時(shí)附帶請(qǐng)求審查抽象行政行為，就意味著是否合法，法院有權(quán)直接判斷，無(wú)需假借第三方之手即無(wú)需采用報(bào)請(qǐng)有權(quán)機(jī)關(guān)認(rèn)定的方式，由此法院對(duì)規(guī)范性文件有了完全自主的司法判斷。

合法性審查主要審查：1.審查依據(jù)是否合法。抽象行政行為的首要標(biāo)準(zhǔn)就是依據(jù)合法。根據(jù)憲法、組織法等規(guī)定，行政機(jī)關(guān)采取行政行為應(yīng)當(dāng)由法律、法規(guī)、規(guī)章或上級(jí)規(guī)范性文件為依據(jù)，并依據(jù)規(guī)定進(jìn)行。2.審查內(nèi)容是否合法，包括實(shí)施抽象行政行為是否存在越權(quán)和濫用職權(quán)。第一，行政機(jī)關(guān)在制定行政規(guī)范性文件時(shí)凡是必須由法律或者根據(jù)法律制定的法規(guī)來(lái)調(diào)整的事項(xiàng)，不允許規(guī)章及規(guī)章以下行政規(guī)范性文件來(lái)做出規(guī)定。第二，任何行政機(jī)關(guān)必須就自己的職權(quán)范圍內(nèi)的事務(wù)制定行政規(guī)范性文件，即必須符合法定的權(quán)限要求。3.審查程序是否合法。不同層次種類(lèi)的抽象行政行為制定程序的規(guī)定不一致，特別是有些規(guī)范性文件的制定上位法有特別規(guī)定的程序，如審查、許可、備案程序等，法院在審查時(shí)應(yīng)結(jié)合具體規(guī)定審查是否符合相關(guān)程序法。

對(duì)于行政規(guī)范性文件的合理性，法院一般不做審查，在目前合法性審查尚不能做出判決裁定的現(xiàn)實(shí)情況下，由司法機(jī)關(guān)審查抽象行政行為的合理性不具有可行性，法官不是行政管理人員，沒(méi)有相應(yīng)的行政管理知識(shí)和技術(shù)，對(duì)法官素質(zhì)而言審查合理性不符合中國(guó)目前現(xiàn)實(shí)，即使有必要審查，也只能向行政機(jī)關(guān)提出司法建議。

（五）抽象行政行為的司法審查效力

根據(jù)新修改的《行政訴訟法》第六十四條“人民法院在審理行政案件中，經(jīng)審查認(rèn)為本法第五十三條規(guī)定的規(guī)范性文件不合法的，不作為認(rèn)定行政行為合法的依據(jù)，并向制定機(jī)關(guān)提出處理建議”的規(guī)定，我國(guó)的抽象行政行為司法審查為有限性審查。如果法院認(rèn)為抽象行政行為違法的，出具司法建議，但是針對(duì)當(dāng)事人的附帶提起的審查抽象行政行為是否違法的訴請(qǐng)，法院必須回應(yīng)當(dāng)事人的這一訴請(qǐng)，在裁判文書(shū)中明確判斷涉案規(guī)范性文件是否適用。因此我國(guó)司法審查效力較弱，只有對(duì)行政規(guī)范性文件的個(gè)案選擇適用權(quán)和司法建議權(quán)，不是真正意義上司法審判權(quán)的行使，即作出是否違法、是否有效的裁定或判決的審判權(quán)運(yùn)用。法院雖有權(quán)在個(gè)案中宣告某一行政規(guī)范性文件不適用，但其效力無(wú)法在以后的案件中產(chǎn)生當(dāng)然的約束力，其對(duì)行政規(guī)范性文件制定機(jī)關(guān)的司法建議權(quán)，也僅是建議，并不能對(duì)行政機(jī)關(guān)修改、撤銷(xiāo)抽象行政行為有實(shí)質(zhì)上的約束力和監(jiān)督力度，不會(huì)對(duì)行政機(jī)關(guān)產(chǎn)生實(shí)質(zhì)上的影響。

四、抽象行政行為司法審查的法律再思考

（一）對(duì)規(guī)范性文件單獨(dú)提起司法審查方式的思考

在新修改的《行政法訴訟》中已經(jīng)明確將規(guī)范性文件納入司法審查范圍，以附帶審查的方式，但畢竟附帶審查的方式過(guò)于消極，在行政訴訟法限制原告資格為“行政行為的相對(duì)人以及其他與行政行為有利害關(guān)系的公民、法人或者其他組織”的情況下，允許行政相對(duì)人及利害關(guān)系人單獨(dú)提起行政規(guī)范性文件的合法性審查現(xiàn)實(shí)可行。新的《行政訴訟法》第十二條人民法院可直接受理公民、法人或者其他組織提起的下列訴訟中增加了（八）認(rèn)為行政機(jī)關(guān)濫用行政權(quán)力排除或者限制競(jìng)爭(zhēng)的；該條雖然主要是實(shí)現(xiàn)與《反壟斷法》的銜接，但從實(shí)踐中其情形包括了對(duì)外地商品、服務(wù)、經(jīng)營(yíng)等行為制定執(zhí)行與本地商品不同的技術(shù)要求、檢驗(yàn)標(biāo)準(zhǔn)等規(guī)范性文件以及以決定、公告、通知、意見(jiàn)等多種形式，制定發(fā)布含有排除限制競(jìng)爭(zhēng)內(nèi)容的行政規(guī)定，具有突破性。第（十二）項(xiàng)認(rèn)為行政機(jī)關(guān)侵犯其他人身權(quán)、財(cái)產(chǎn)權(quán)等合法權(quán)益的。結(jié)合上述規(guī)定來(lái)看對(duì)于抽象行政行為排除、限制競(jìng)爭(zhēng)以及侵犯相對(duì)人合法權(quán)益單獨(dú)提起訴訟也具有適用可行性。界定清楚“利害關(guān)系人”的原告資格后，也不會(huì)導(dǎo)致其濫訴的發(fā)生。在某些特殊情況下，違法的規(guī)范性文件不通過(guò)具體行政行為也可能侵犯行政相對(duì)人的合法權(quán)益，如禁止性規(guī)范性文件違法，行政相對(duì)人出于對(duì)行政權(quán)權(quán)威的尊重，大多遵照禁行某項(xiàng)事項(xiàng)。但事實(shí)上該禁止性規(guī)范是違法的，利害關(guān)系人不可能以違法對(duì)抗“違法”，在先以身試法接受處理后再提起附帶訴訟，這與法理不符。在探索檢察機(jī)關(guān)提起行政公益訴訟中，檢察機(jī)關(guān)單獨(dú)提起規(guī)范性文件的司法審查之訴也是其應(yīng)有之義，無(wú)需以附帶方式提出。

（二）對(duì)于人民法院在審理行政案件中，發(fā)現(xiàn)上述規(guī)范性文件不合法的，可以確認(rèn)違法或確認(rèn)無(wú)效的判決的思考

人民法院在審理行政案件中，發(fā)現(xiàn)作出行政行為所依據(jù)的行政規(guī)范性文件不合法的，不作為認(rèn)定行政行為合法的依據(jù)，并應(yīng)當(dāng)向制定機(jī)關(guān)提出處理的司法建議。筆者認(rèn)為該條所體現(xiàn)的司法抑制過(guò)度，認(rèn)為人民法院可以直接裁定行政規(guī)范性文件無(wú)效或確認(rèn)違法，依法明確否定其法律效力。當(dāng)然為了維護(hù)行政管理秩序，可以明確此類(lèi)判決不具有溯及既往的效力。而且本次《行政訴訟法》修改增加了確認(rèn)違法或者無(wú)效的判決類(lèi)型，可以與此銜接。此外之前的司法實(shí)踐中，對(duì)于抽象行政行為明顯錯(cuò)誤的，也已有在判決書(shū)中確認(rèn)違法，不予適用的先例：如最高人民法院發(fā)布的第二批指導(dǎo)性案例中魯濰（福建）鹽業(yè)進(jìn)出口有限公司蘇州分公司訴江蘇省蘇州市鹽務(wù)管理局鹽業(yè)行政處罰案（該案的裁判要旨指出：第一，法律及《鹽業(yè)管理?xiàng)l例》沒(méi)有設(shè)定工業(yè)鹽準(zhǔn)運(yùn)證這一行政許可，地方政府規(guī)章不能設(shè)定工業(yè)鹽準(zhǔn)運(yùn)證制度。第二，鹽業(yè)管理的法律、行政法規(guī)對(duì)鹽業(yè)公司之外的其他企業(yè)經(jīng)營(yíng)鹽的批發(fā)業(yè)務(wù)沒(méi)有設(shè)定行政處罰，地方政府規(guī)章不能對(duì)該行為設(shè)定行政處罰。第三，地方政府規(guī)章違反法律規(guī)定設(shè)定許可、處罰的，人民法院在行政審判中不予適用。

（三）修改后的《行政訴訟法》為抽象行政行為的擴(kuò)展可行性的思考

1.新修改的《行政訴訟法》將現(xiàn)行行政訴訟法中對(duì)“具體行政行為”可提起行政訴訟，修改為“行政行為”。在法律上不再區(qū)分具體行政行為和抽象行政行為，實(shí)際上為抽象行政行為在行政規(guī)范文件的基礎(chǔ)上，進(jìn)一步擴(kuò)展奠定了法理基礎(chǔ)。

2.跨行政區(qū)劃行政法院的建立和級(jí)別管轄的提高，為抽象行政行為的擴(kuò)展提供了組織體制保障。為了解決行政案件審理難問(wèn)題，減少地方政府對(duì)行政審判的干預(yù)，在總結(jié)現(xiàn)行做法的基礎(chǔ)上，根據(jù)黨的十八屆三中全會(huì)關(guān)于探索建立與行政區(qū)劃適當(dāng)分離的司法管轄制度的精神，新法增加規(guī)定：一是經(jīng)最高人民法院批準(zhǔn)，高級(jí)人民法院可以根據(jù)審判工作的實(shí)際情況，確定若干人民法院跨行政區(qū)域管轄行政案件。二是對(duì)國(guó)務(wù)院部門(mén)或者縣級(jí)以上地方人民政府所作的行政行為提起訴訟的案件，由中級(jí)人民法院管轄。該規(guī)定較少了地方黨政機(jī)關(guān)對(duì)法院審判案件的干擾，能夠使法院依法獨(dú)立并有效對(duì)抽象行政行為行使司法審查權(quán)提供了體制和組織保障。

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Research on the Judicial Review of Abstract Administrative Act

WANG Juan
（Law School of Central University of Financeand Economics，Beijing 100081，China）

Prior to the absence of judicial review of abstract administrative acts，resulting in a number of normative documents override dislocation violations of civil，legal persons or other organizations of the legitimate rights and interests，is widely acknowledged we should make efforts to solve the problem，the larger this Administrative Procedure Law modify the intensity，and it establishes the regulatory documents incidental censorship.This should be based on the theory of judicial review of administrative action in the abstract and the modified system of abstract administrative act judicial review of the construction，the applicable legal analysis and demonstration efforts from the definition of the object of judicial review，the scope of plaintiff qualification review mode， the standard of review，review the effectiveness of this and other aspects of constructing the actual operation after amending the law to promote the abstract administrative act judicial review.

administrative act；normative documents；judicial review；administrative litigation

D925.3

A

1009-6566（2016）04-0096-07

2016-05-20

王娟（1983—），女，山東泰安人，中央財(cái)經(jīng)大學(xué)法學(xué)院碩士研究生，研究方向?yàn)樾姓?、金融法?/p>