吳詩(shī)杭

（華東政法大學(xué)法律學(xué)院，上海 200042）

論正當(dāng)程序原則在行政審判中的適用

吳詩(shī)杭

（華東政法大學(xué)法律學(xué)院，上海 200042）

正當(dāng)程序原則起源于英國(guó)普通法，發(fā)展于美國(guó)法，在我國(guó)行政審判中首次正式出現(xiàn)，需要追溯到1999年最高人民法院發(fā)布的第38號(hào)指導(dǎo)性案例，即“田永訴北京科技大學(xué)拒絕頒發(fā)畢業(yè)證、學(xué)位證案”。自該案始，該原則在司法實(shí)踐中的適用也經(jīng)歷了一個(gè)漫長(zhǎng)的發(fā)展過程，對(duì)于正當(dāng)程序原則的適用途徑選擇，需要明確“典型案例”的適用規(guī)則，并對(duì)于“法定程序”與“正當(dāng)程序”的適用銜接作合理說明。

正當(dāng)程序；行政審判；適用路徑

自1980年現(xiàn)代行政法在我國(guó)得到重構(gòu)與復(fù)興以來，正當(dāng)程序原則的司法適用問題歷來是行政法學(xué)界熱議的對(duì)象之一。雖在《行政許可法》、《行政處罰法》等單行法的制定出臺(tái)過程中，正當(dāng)程序的法定化之路得到穩(wěn)步推進(jìn)，但是，除法律明文規(guī)定以外的其他行政行為若想有相同的認(rèn)定結(jié)論卻似乎難以實(shí)現(xiàn)。那么，探尋正當(dāng)程序原則司法審查合法性的突破口應(yīng)當(dāng)在何處？顯然，作為司法實(shí)踐的核心與靈魂——典型案例的分析與研判至關(guān)重要，在這些案例中，既有法官司法能動(dòng)性的熠熠閃光，也有理性思辨的深深缺憾，對(duì)于正當(dāng)程序原則司法適用的未來發(fā)展，制定法路徑與判例法路徑的選擇值得探討，與法定程序的銜接說理也需要更為明確的規(guī)則指引。

一、正當(dāng)程序原則的制度興起與理論建構(gòu)

正當(dāng)程序原則是行政法基本原則的重要組成部分之一，其興起與發(fā)展歷程有著深厚的歷史淵源與理論基礎(chǔ)，“自然正義”學(xué)說催生了正當(dāng)程序理論，歷經(jīng)半個(gè)多世紀(jì)的浮沉，行政權(quán)擴(kuò)張的背景下，正當(dāng)程序原則的內(nèi)容構(gòu)建仍然得到完善與發(fā)展。此外，在理論界對(duì)于是否要將正當(dāng)程序原則引入司法審查以及司法審查時(shí)涉及行政機(jī)關(guān)專業(yè)化領(lǐng)域時(shí)的介入程度也存在著爭(zhēng)議，有必要對(duì)此作出回應(yīng)。

（一）正當(dāng)程序原則的制度起源

從制度上考察，正當(dāng)程序原則起源于英國(guó)法中的“自然正義”（Nature Justice），發(fā)達(dá)于美國(guó)法所繼承的“正當(dāng)法律程序”（Due Process of Law）。

在英國(guó)，考察正當(dāng)程序原則的制度生成，則應(yīng)當(dāng)溯及至英國(guó)普通法傳統(tǒng)中的自然正義［1］。傳統(tǒng)意義上的英美法理念中，自然正義可以被認(rèn)為是行政權(quán)力在程序上得到公正行使的最低程度上的要求。具體而言，包括公平聽證和避免偏私。也就是所謂的平等地聽取意見表達(dá)訴求以及不受到第三人影響的權(quán)利。經(jīng)過漫長(zhǎng)的發(fā)展，第二次世界大戰(zhàn)以后，自然正義原則廣泛運(yùn)用于英國(guó)行政法審判，并逐漸延伸和演變?yōu)檎?dāng)程序原則。

在美國(guó)，聯(lián)邦最高法院的一系列司法判例確立和發(fā)展了正當(dāng)程序原則的內(nèi)涵和外延。著名的“人權(quán)法案”中就有關(guān)于“正當(dāng)程序原則”的描述并奠定了憲法第5修正案和第14修正案正當(dāng)程序條款的基礎(chǔ)。此后，這兩項(xiàng)條款經(jīng)由判例不斷得到豐富和細(xì)化，直至擴(kuò)大至行政法領(lǐng)域。在19世紀(jì)末，工業(yè)革命的浪潮席卷美國(guó)，許多管理資產(chǎn)的行政性機(jī)構(gòu)的出現(xiàn)導(dǎo)致了行政權(quán)的迅猛擴(kuò)張，從而進(jìn)一步擠壓了自由貿(mào)易的發(fā)展空間，招致諸多不滿之聲，因社會(huì)有著強(qiáng)烈的限制行政權(quán)力、確保程序正義、加強(qiáng)司法審查的呼聲，1946年國(guó)會(huì)通過的《聯(lián)邦行政程序法》以規(guī)范行政立法、行政裁決、聽證程序?yàn)橹饕獌?nèi)容，這一法案的制定，是美國(guó)行政法上里程碑意義的大事，也標(biāo)志著正當(dāng)程序原則的正式確立。

（二）正當(dāng)程序原則的內(nèi)容構(gòu)建

根據(jù)普通法之觀點(diǎn)，正當(dāng)程序原則起源于程序正義規(guī)則，概括來說，可包括避免偏私（回避）、行政參與（陳述申辯權(quán)和申請(qǐng)聽證的權(quán)利）和行政公開這三項(xiàng)基本內(nèi)容。

避免偏私，就是讓行政相對(duì)人在參與行政活動(dòng)時(shí)感受到行政機(jī)關(guān)對(duì)其的態(tài)度是公正平等的，這種公平體現(xiàn)在一視同仁，不對(duì)任何行政相對(duì)人有特殊的對(duì)待。這一原則是程序正義中最為基礎(chǔ)性的要求，體現(xiàn)了行政機(jī)關(guān)在面對(duì)多個(gè)行政相對(duì)人時(shí)的中立地位。為了使行政主體在參與行政活動(dòng)時(shí)做到公正，需要建立回避制度加以保障。另外，行政調(diào)查權(quán)和執(zhí)行權(quán)的職能分離也是避免偏私的重要手段。

參與原則就是讓所有與行政行為的運(yùn)行與行政決定的作出有關(guān)的人員都能參與到行政程序中，充分表達(dá)自己的主張，并對(duì)結(jié)果有可預(yù)見性。具體來說，行政參與應(yīng)該包括保障行政相對(duì)人的陳述申辯權(quán)以及申請(qǐng)聽證的權(quán)利［2］。行政參與的過程其實(shí)是行政主體和行政相對(duì)人良性互動(dòng)的過程，行政相對(duì)人應(yīng)當(dāng)參與到行政活動(dòng)的全過程中去，與行政機(jī)關(guān)的溝通問詢能確保行政決定易于被行政相對(duì)人所接受，減少因誤解而產(chǎn)生的訴訟糾紛。

行政公開就是行政行為全過程的透明化，行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)將據(jù)以作出行政決定的法律依據(jù)、程序依據(jù)、說理邏輯告知行政相對(duì)人和公眾，這一告知的目的在于強(qiáng)化對(duì)行政主體的社會(huì)輿論監(jiān)管，保障行政相對(duì)人的知情權(quán)，是預(yù)防腐敗和瀆職的重要途徑，行政行為只有公開透明地進(jìn)行，公民才能對(duì)行政機(jī)關(guān)產(chǎn)生信任感，行政決定才具有說服力。

（三）司法審判引入正當(dāng)程序原則的理性思辨

有學(xué)術(shù)觀點(diǎn)認(rèn)為，在行政審判中，法官只能對(duì)行政程序之合法性進(jìn)行審查，而不應(yīng)對(duì)正當(dāng)性進(jìn)行考量，因其屬于行政裁量的范疇，有很強(qiáng)的專業(yè)性，法院不應(yīng)過多干涉行政權(quán)的正常行使。其實(shí)不然，行政機(jī)關(guān)在作出行政行為的全過程中，應(yīng)當(dāng)肩負(fù)確保程序正當(dāng)性之義務(wù)，具體來說，程序合法與行政行為合法之間的支點(diǎn)性標(biāo)志正是程序正當(dāng)?shù)膶?shí)現(xiàn)，程序正當(dāng)對(duì)于保障行政行為公開、公平、透明的制度設(shè)計(jì)使得行政法所追求的打造陽(yáng)光政府目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)成為可能。其次，行政機(jī)關(guān)的自由裁量權(quán)雖涉及行政機(jī)關(guān)的專業(yè)領(lǐng)域，需要專業(yè)知識(shí)支撐，但是這不應(yīng)當(dāng)成為行政自由裁量權(quán)排除人民法院審查的原因，審查行政程序是否正當(dāng)，是判斷行政機(jī)關(guān)自由裁量權(quán)是否遭到濫用的前提，程序上的不正當(dāng)會(huì)逐漸演變成行政行為的不合法，這是一個(gè)邏輯上的漸變過程。目前，我國(guó)還未出臺(tái)統(tǒng)一的《行政程序法》，行政機(jī)關(guān)在行政程序上并沒有法律規(guī)范可以參照和制約，導(dǎo)致實(shí)踐中“朝令夕改、師出無名”的行政決定大行其事。所以，正當(dāng)程序原則適用于司法審判，對(duì)進(jìn)一步規(guī)范行政機(jī)關(guān)權(quán)力的行使具有重要意義。

二、典型案例的涌現(xiàn)與裁判智慧的閃光：正當(dāng)程序原則司法適用的發(fā)展歷程

我國(guó)法律傳統(tǒng)缺少正當(dāng)程序觀念，1989年《行政訴訟法》第五十四條對(duì)“法定程序”予以確認(rèn)，法律程序逐步受到重視，后來諸多行政立法將正當(dāng)程序原則具體化為一種法定程序。如《行政許可法》的聽證制度，《行政強(qiáng)制法》的聽取陳述申辯制度等［3］，但在司法實(shí)踐中，有些案例并不能運(yùn)用正當(dāng)程序原則的法定化進(jìn)行說明，通過登陸“北大法寶”以“正當(dāng)程序原則”為關(guān)鍵字全文搜索“案例與裁判文書”數(shù)據(jù)庫(kù)，共查閱到121份使用“正當(dāng)程序”字眼的判決書，經(jīng)分析發(fā)現(xiàn)，這些判決書涉及的領(lǐng)域十分廣泛，包括行政復(fù)議（如范國(guó)良訴中華人民共和國(guó)環(huán)境保護(hù)部行政復(fù)議案）；行政處罰（如張暉不服上海市閔行區(qū)城市交通行政執(zhí)法大隊(duì)交通行政處罰案）；行政強(qiáng)制（如重慶北部新區(qū)管理委員會(huì)與石昌紅規(guī)劃管理行政強(qiáng)制上訴案）；行政征收（如開封市水利局與開封市巍煒房地產(chǎn)開發(fā)有限公司征收上訴案）；行政確認(rèn)（如南通安居家用紡織品有限公司與南通市通州區(qū)人力資源和社會(huì)保障局等工傷行政確認(rèn)上訴案）等。自1999年“田永案”判決書中首次出現(xiàn)“正當(dāng)程序原則”到2004年張成銀案首次將“正當(dāng)程序原則”作為判案依據(jù)，正當(dāng)程序原則在行政訴訟中的適用經(jīng)歷了由隱性到顯性的過程。

（一）適用第一階段——田永案中的靈光乍現(xiàn)

該案的基本案情是：田永因考試時(shí)攜帶紙條試圖作弊被老師發(fā)現(xiàn)，學(xué)校決定給予他退學(xué)處理，但是該決定并未通知其本人，其間他一直正常參加學(xué)習(xí)和學(xué)校組織的一切活動(dòng)；并順利完成了畢業(yè)論文答辯和畢業(yè)實(shí)習(xí)審查，經(jīng)核定，田永已完全符合被授予學(xué)位證書與畢業(yè)證書的資格，但是，臨近畢業(yè)前夕，田永被突然告知因?qū)W籍被取消，無法拿到本該屬于自己的畢業(yè)證和學(xué)位證，田永因此提起訴訟。在該案的裁判理由第三點(diǎn)中首次適用了正當(dāng)程序原則，概括來說，法院認(rèn)為，學(xué)校未充分考慮田永的受教育權(quán)利，在作出退學(xué)決定前并未對(duì)其說明理由并聽取陳述申辯，顯然不符合行政行為的合法性。但這一原則并不是該案的主要判決理由，且判決書中也未出現(xiàn)明確的“正當(dāng)程序”一詞，但是可以肯定的是，一審二審法院法官都認(rèn)可被告因未遵循正當(dāng)程序的要求——行政公開而存在程序上的明顯不當(dāng)，這無疑是石破天驚的，因此該案被學(xué)界稱為法官大膽引入正當(dāng)程序原則的案例。田永案引起了學(xué)界廣泛的討論，這個(gè)熱潮經(jīng)何海波教授的三篇論文達(dá)到鼎沸，指引了一批基層法院的相關(guān)審判［4］。

（二）適用第二階段——張成銀案中的閃亮登場(chǎng)

該案的基本事實(shí)是，原告張成銀與第三人曹春芳有房屋產(chǎn)權(quán)糾紛，曹春芳向徐州市政府提起行政復(fù)議，撤銷了原告的房屋產(chǎn)權(quán)證，但是并未通知原告參與復(fù)議。本案中，爭(zhēng)議焦點(diǎn)為行政機(jī)關(guān)在依照行政復(fù)議法復(fù)議行政決定時(shí)，如果可能直接影響到他人的利益，是否必須以適當(dāng)?shù)姆绞酵ㄖ鋮⒓訌?fù)議并聽取意見。二審法院認(rèn)為，依據(jù)正當(dāng)程序的要求，當(dāng)行政機(jī)關(guān)作出的決定明顯涉及第三人合法權(quán)益時(shí)，必須通知第三人，否則，其作出的具體行政行為應(yīng)視為違反法定程序，不予支持。這一案件中，“正當(dāng)程序”第一次被明確寫入判決書，對(duì)于司法界的意義無異于田永案，然而令人遺憾的是，張成銀案引起的討論和波瀾并不熱烈，除了學(xué)界有所振奮之外，媒體和絕大多數(shù)民眾沒有重視和研讀這個(gè)案件，但是這并不妨礙以張成銀案為開端，正當(dāng)程序原則在行政審判中的適用進(jìn)入百花齊放的新階段，以行政審判指導(dǎo)性案例為代表的一系列裁判文書得以出現(xiàn)，適用規(guī)則也得到明確與規(guī)范。

（三）適用第三階段——三個(gè)行政審判案例對(duì)于原則內(nèi)涵的擴(kuò)充與法律性質(zhì)的厘定

在張成銀案后，正當(dāng)程序原則被廣泛地運(yùn)用于裁判文書的寫作，并在最高人民法院行政審判庭出版的《中國(guó)行政審判案例》中有了明確的法律定性和法條依據(jù)，由此，正當(dāng)程序原則的適用有了一個(gè)較為明確的范圍標(biāo)準(zhǔn)。

在中國(guó)行政審判案例四卷中，有三個(gè)案例明確適用正當(dāng)程序原則，分別是彭淑華訴浙江省寧波市北侖區(qū)人民政府工傷復(fù)議案（《中國(guó)行政審判案例》第1卷第20號(hào)案例）；陳剛訴句容市規(guī)劃局、句容市城市管理局城建行政命令案（《中國(guó)行政審判案例第3卷第106號(hào)案例）；臨清市魯信面粉有限公司訴山東省人民政府行政復(fù)議案（《中國(guó)行政審判案例》第4卷第145號(hào)）?？紤]到案件的新穎性和時(shí)代性，故重點(diǎn)分析的是“臨清市魯信面粉有限公司訴山東省人民政府行政復(fù)議案”，該案的原告為臨清市魯信面粉有限公司，被告為山東省人民政府，被告省政府于2010年2月10日作出行政復(fù)議決定，以認(rèn)定事實(shí)不清，證據(jù)不足為由，撤銷了聊城市人民政府作出的《關(guān)于完善征地手續(xù)并將該宗土地出讓給臨清市魯信面粉有限公司的批復(fù)》。原告訴稱，被告的復(fù)議決定是在未通知原告參加復(fù)議的情況下作出的，同時(shí)被告也未將關(guān)系原告切身利益的復(fù)議決定送達(dá)給原告。原告既不知道復(fù)議的過程，也不知道復(fù)議的結(jié)果，侵犯了原告的抗辯權(quán)、知情權(quán)。雖然根據(jù)《行政復(fù)議法實(shí)施條例》第九條第一款以及第九條第三款有關(guān)的規(guī)定，行政機(jī)關(guān)似乎已經(jīng)履行了通知義務(wù)，但是根據(jù)正當(dāng)程序原則，行政機(jī)關(guān)作出對(duì)當(dāng)事人不利的決定時(shí)，應(yīng)當(dāng)聽取當(dāng)事人的意見。行政相對(duì)人是否積極參與行政程序是判斷行政程序是否公正的首要標(biāo)準(zhǔn)［5］?！缎姓?fù)議法實(shí)施條例》中所謂“可以”的規(guī)定，實(shí)際上是讓利害關(guān)系人有參與行政復(fù)議的選擇權(quán)，卻并非是對(duì)行政機(jī)關(guān)是否通知第三人參加行政復(fù)議這一選擇權(quán)的授予，因此，通知第三人參與訴訟是行政機(jī)關(guān)的義務(wù)而非自由裁量。此外，該指導(dǎo)案例中還明確了違反正當(dāng)程序原則的法律定性問題，這一論題的具體描述，將在下一章節(jié)中進(jìn)行探討。

通過對(duì)三個(gè)階段典型案例的分析，可以明確的是行政審判中對(duì)于正當(dāng)程序原則的適用經(jīng)歷了一個(gè)不斷發(fā)展不斷充實(shí)的過程，適用范圍不斷擴(kuò)大，適用對(duì)象不斷豐富，適用事項(xiàng)不斷充實(shí)，另外，諸如先取證后裁決，重大行政決定申請(qǐng)聽證制度，行政決定送達(dá)程序，聽取當(dāng)事人的陳述申辯程序，行政機(jī)關(guān)違反信賴?yán)娴难a(bǔ)償機(jī)制等具體內(nèi)容不斷充實(shí)著正當(dāng)程序原則的理論內(nèi)涵。

三、正當(dāng)程序原則適用于行政審判的現(xiàn)實(shí)困惑

（一）案例的指導(dǎo)效力不明確

迄今為止，通過最高院發(fā)布的涉及正當(dāng)程序原則的案例中既有公報(bào)案例，又有指導(dǎo)性案例以及最高院行政審判庭編著的《行政審判案例》一書中的案例，雖然最高法院在案例指導(dǎo)制度的說明中稱指導(dǎo)性案例應(yīng)當(dāng)作為類似案件的參照適用依據(jù)，但是田永案畢竟年代久遠(yuǎn)，且并不是以正當(dāng)程序原則作為判案主要依據(jù)的，雖有一定的指導(dǎo)作用，畢竟不能完全應(yīng)對(duì)當(dāng)前同類案件中面臨的新情況。如前文所提到的公報(bào)案例張成銀案以及《行政審判案例》中的三個(gè)案件，雖更為新穎說理更為全面，但其指導(dǎo)效力卻不如指導(dǎo)性案例，《行政審判案例》的“編輯說明”中所言，“供全國(guó)法院審判人員參考”這樣模糊的表述，也許會(huì)造成下級(jí)法院在審判中的困惑。到底是該追隨更為全面時(shí)效性更強(qiáng)的公報(bào)案例審判案例還是追隨指導(dǎo)性案例抑或是不去遵循案例指導(dǎo)自我創(chuàng)新，法官都會(huì)有無所適從之感，這無疑會(huì)對(duì)基層法院的行政審判造成諸多困擾。

（二）對(duì)于違反正當(dāng)程序原則的定性不明確

正當(dāng)程序原則的適用，都依附原《行政訴訟法》第五十四條第（2）項(xiàng)第3目，即現(xiàn)第七十條第（3）項(xiàng)將其定性為違反法定程序。但是在《中國(guó)行政審判案例》第106號(hào)和第145號(hào)案例的評(píng)析部分有一致意見認(rèn)為：對(duì)于違反正當(dāng)程序的行為，既可以理解為廣義的違反法定程序，也可以理解為濫用職權(quán)。理論上看，理解為濫用職權(quán)更為符合，因?yàn)槌绦虻恼?dāng)性和程序的合法性，應(yīng)當(dāng)視為同一分支上的邏輯關(guān)系，若該行政行為并未有明確的程序性違法依據(jù)，那么，實(shí)際上要認(rèn)定其程序不正當(dāng)，就已進(jìn)入合理性審查也就是裁量的范疇，因此適用濫用職權(quán)更為恰當(dāng)。但是，雖有行政指導(dǎo)性案例的表述，卻依舊無法讓所有人消除疑惑，且在實(shí)踐中還會(huì)面臨審判依據(jù)的來源問題。法律法規(guī)并未有對(duì)于正當(dāng)程序的原則性表述，當(dāng)撰寫判決書時(shí)，無論依據(jù)違反法定程序還是依據(jù)濫用職權(quán)，都會(huì)讓當(dāng)事人產(chǎn)生對(duì)于法官專業(yè)水平的質(zhì)疑，認(rèn)為其妄斷是非，于裁判的初衷背道而馳，裁判文書的權(quán)威性也會(huì)大打折扣。

（三）適用正當(dāng)程序原則的理性論辯不足

在查閱判決書時(shí)，發(fā)現(xiàn)在運(yùn)用正當(dāng)程序原則作為依據(jù)進(jìn)行說理時(shí)，其理由的邏輯思辨性有待考量，正當(dāng)程序原則應(yīng)當(dāng)如何引入，如何與案情相結(jié)合，如何界定適用的標(biāo)準(zhǔn)，都是還未解決的難題。在判決書中，往往都是對(duì)《行政訴訟法》第七十、八十九條或《最高人民法院關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國(guó)行政訴訟法〉若干問題的解釋》的相關(guān)規(guī)定的直接引用，而其與正當(dāng)程序原則的連接點(diǎn)與關(guān)聯(lián)性卻并沒有合理的解釋與說明，這會(huì)削弱法院的司法權(quán)威并無益于相關(guān)理論的發(fā)展。

四、成文法制定與典型案例釋明：正當(dāng)程序原則司法適用途徑的未來選擇

（一）制定成文法——正當(dāng)程序原則司法適用的直接途徑

在我國(guó)，程序立法存在著很大的缺陷，行政法基本原則并未明確且分散于各行政單行法中，這使得正當(dāng)程序原則的適用缺乏立法上的正當(dāng)來源，所以，制定一部系統(tǒng)的《行政程序法》，并將“行政行為應(yīng)當(dāng)受法律與一般法律原則之約束”以法律條文形式確立下來是一種比較不錯(cuò)的途徑。但是，《行政程序法》的制定歷經(jīng)波折，雖有消息稱即將被提上立法日程，但即使未來《行政程序法》制定審議通過，也不要期待在短時(shí)間內(nèi)改變現(xiàn)狀，因?yàn)橐徊糠傻闹贫ㄐ枰L(zhǎng)的起草論證審議修改，即使出臺(tái)，也無法在一朝一夕之間解決行政審判中所遇到的困境，理論適用于實(shí)踐，需要學(xué)術(shù)界不斷的研究探討，需要法官的睿智創(chuàng)新，需要行政法治的不斷進(jìn)步。

（二）明確典型案例之效力與適用規(guī)則——正當(dāng)程序原則司法適用的現(xiàn)實(shí)之路

現(xiàn)階段，我國(guó)關(guān)于正當(dāng)程序原則成功的適用方式應(yīng)是“典型案例”，我國(guó)并不像英美法系國(guó)家，有成熟的判例法制度，但我國(guó)有最高人民法院發(fā)布的某某領(lǐng)域十大典型案件這一判例雛形，在最高人民法院行政庭編著的行政審判案例選中，已有多件典型案件以正當(dāng)程序原則作為判決依據(jù)，這說明兩者的結(jié)合已漸趨成熟。因此，應(yīng)當(dāng)肯定“典型案例”之法律效力，把它以準(zhǔn)“判例”的形式確立下來，最高院應(yīng)該選取較好的案例作為指導(dǎo)案例發(fā)布，擺脫下級(jí)法院在適用《行政審判案例》中的三個(gè)案例時(shí)不知能否參照的尷尬。其次，還應(yīng)當(dāng)明確典型案例的使用規(guī)則，最高院可以通過發(fā)布司法政策的形式規(guī)范適用規(guī)則，明確對(duì)正當(dāng)程序原則的定性，即將違背正當(dāng)程序原則的行政行為歸類為“濫用職權(quán)（程序?yàn)E用），另外，還應(yīng)當(dāng)逐步明確參照適用典型案例的細(xì)則，即“是否應(yīng)當(dāng)適用”，“如何適用”等。

（三）解釋“法定程序”——接納正當(dāng)程序原則適用于現(xiàn)行法律的應(yīng)有之義

前文所提正當(dāng)程序原則理論思辨性不足的問題，應(yīng)當(dāng)通過判決書中邏輯性說理的強(qiáng)化來改善，具體來說，需要運(yùn)用法律解釋的方法來找尋正當(dāng)程序原則與裁判依據(jù)之間的理論連接點(diǎn)，可行的措施是從“法定程序”的解釋中分解出正當(dāng)程序，辯證地看待兩者的關(guān)系：如果在各單行法中已有對(duì)于正當(dāng)程序原則內(nèi)涵的具體明確之規(guī)定，即可直接引用至司法裁判中；如果各單行法律、法規(guī)、規(guī)章本身關(guān)于行政程序的規(guī)定不符合正當(dāng)程序原則的內(nèi)涵和要求，法官在進(jìn)行裁決時(shí)，必須要用合理解釋來辨明法定程序與正當(dāng)程序之間的差異與聯(lián)系，使說理符合正當(dāng)程序的原則要求。如果作出具體行政行為的程序明顯與正當(dāng)程序原則的要求相違背，但在現(xiàn)行法律、法規(guī)、規(guī)章中又無法找到依據(jù)，此時(shí)，裁判中需要運(yùn)用比例原則進(jìn)行具體衡量，堅(jiān)持比例原則的首要目標(biāo)是在行政相對(duì)人合法權(quán)益與行政機(jī)關(guān)實(shí)現(xiàn)行政目的之間找尋雙贏的辦法，通過對(duì)于利益平衡點(diǎn)的把握，以求得行政相對(duì)人損害的最小化與行政利益獲得的最優(yōu)化。應(yīng)運(yùn)用擴(kuò)大解釋的方法將正當(dāng)程序包括于法定程序，且對(duì)于擴(kuò)大解釋的必要性作深入說理。

五、結(jié)語

正當(dāng)程序原則為行政審判利用非正式法律條文進(jìn)行裁決打開了缺口，創(chuàng)造了條件，從田永案至張成銀案再到如今典型案件的層出不窮，正當(dāng)程序原則的發(fā)展，說明了我國(guó)司法審判中法院能動(dòng)性的不斷提高，反映了法官法學(xué)素質(zhì)和審判說理能力的不斷進(jìn)步，該原則的大膽引入得益于法官的理論探索，助益于學(xué)術(shù)激蕩與觀點(diǎn)爭(zhēng)鳴，立足于行政法原則的確立與發(fā)展。但是，正當(dāng)程序原則的適用仍然面臨較多問題，理論內(nèi)涵的擴(kuò)充所賴以生存的裁判理由說明規(guī)范缺乏邏輯脈搏，審判案例的指導(dǎo)性作用有待厘清，基層法官對(duì)于引入原則的決心與膽氣略顯不足，這一系列問題的解決都需要仰仗制定法的完備以及司法權(quán)威的確立。在未來，希望《行政程序法》的制定早日提上日程，使得正當(dāng)程序原則的司法適用擁有明確的法律依據(jù)，在出臺(tái)制定法的過程中，案例的指導(dǎo)性作用需要最高人民法院進(jìn)一步的明確與規(guī)范，特別是對(duì)裁判依據(jù)的合理性說明以及裁判尺度的把握上。雖然正當(dāng)程序原則在我國(guó)行政審判中的適用看似前程似錦，但是囿于我國(guó)現(xiàn)有的司法體制，這道程序正義之光能輻射多少土地，持續(xù)多少光景還未可知，對(duì)于過程抱有謹(jǐn)慎的樂觀與革新的思想顯得十分重要。

［1］周佑勇.行政法的正當(dāng)程序原則［J］.中國(guó)社會(huì)科學(xué)，2004，（4）：115.

［2］欒盈菊.論聽取陳述和申辯制度［J］.前沿，2006，（12）：64.

［3］孟凡壯.論正當(dāng)程序原則在行政審判中的適用——基于75份運(yùn)用正當(dāng)程序原則的行政訴訟判決書的分析［J］.行政法學(xué)研究，2014，（4）：139.

［4］何海波.晨光初現(xiàn)的正當(dāng)程序原則——中國(guó)法學(xué)會(huì)行政法學(xué)研究會(huì)2008年年會(huì)論文集（上冊(cè)）［M］.北京：中國(guó)政法大學(xué)出版社，2011.370.

［5］最高人民法院行政審判庭.中國(guó)行政審判案例（第四卷）［M］.北京：中國(guó)法制出版社，2012.131.

［6］唐文.正當(dāng)程序原則在行政訴訟中適用的困惑與出路——以最高法院所發(fā)布九個(gè)權(quán)威案例為核心的調(diào)研［J］.人民司法，2014，（17）：998.

The Application of Due Process Principle in Administrative Trial

WU Shi-hang

（Law School，East China University of Political Science and Law，Shanghai 200042，China）

Due process principle originated in the the English common law，developed in American law，in administrative trial in China’s first official presence and need to back to 1999，the Supreme People’s Court issued the No.38 of guiding cases，and since the first case has been 15 years.Application of the principle in judicial practice also experienced a long process of development.Its beginning，development and future worth study and discussion.

due process；administrative trial；suitable path；future

D925.3

A

1009-6566（2016）06-0101-05

2016-09-12

吳詩(shī)杭（1992—），女，浙江紹興人，華東政法大學(xué)法律學(xué)院研究生院憲法學(xué)與行政法學(xué)專業(yè)碩士生。