岳文可

（廣西大學法學院，廣西南寧 530004）

未休帶薪年休假補償?shù)姆蓡栴}研究

岳文可

（廣西大學法學院，廣西南寧 530004）

帶薪年休假是勞動者的一項重要的權利，但是，勞動者的這一權利一直以來沒有得到有效的保護，那么對于未休帶薪年假的這些勞動者，其應該享有相應的補償。法律對未休帶薪年休假補償問題雖然作了規(guī)定，但并不具體，所以在現(xiàn)實中很難適用。按照現(xiàn)行的法律法規(guī)，勞動者在未休帶薪年休假時僅能通過索要年假工資進行經(jīng)濟補償，并且補償力度較大，這可能會導致與立法者初衷相反的結果。通過提高立法層次、構建合理制度、完善救濟途徑等措施來構筑一條適合中國國情的能夠解決未休帶薪年休假補償問題的路徑。

帶薪年休假；休假補償；法律問題

一、問題的引出

2015年5月，蘭州市人社局制定《關于全面落實機關事業(yè)單位工作人員帶薪年休假制度的實施辦法》，該辦法規(guī)定凡符合年休假條件的工作人員必須休年休假，應休不休的年休假補貼不再發(fā)放。此辦法一經(jīng)報道便引起了很多人的討論，帶薪年休假制度這個話題重新占據(jù)了新聞的頭條，進入公眾的視野。2008年1月1日起《職工帶薪年休假條例》開始實施，這么多年過去了，它的落實效果并不理想，甚至被人們當做“一紙空文”。黨的十八大明確提出構建和諧勞動關系。2015年3月21日中共中央、國務院印發(fā)了《關于構建和諧勞動關系的意見》，意見強調，切實保障職工休息休假的權利。完善并落實國家關于職工工作時間、全國年節(jié)及紀念日假期、帶薪年休假等規(guī)定，規(guī)范企業(yè)實行特殊工時制度的審批管理，督促企業(yè)依法安排職工休息休假。在我國經(jīng)濟進入新常態(tài)后，如何構建和諧的勞動關系無疑顯得特別重要，其中當然包括如何解決帶薪年休假問題。帶薪年休假如何保障？帶薪年休假應休未休的補償問題如何解決？勞動者未休帶薪年休假補償如何真正獲得實現(xiàn)？對于這些問題，我國法律和法規(guī)都沒有做出完整的規(guī)定，在學說上亦無定論。本文將結合我國法律的有關規(guī)定以及目前我國在這方面的現(xiàn)狀，對未休帶薪年休假補償?shù)膯栴}進行初步探討，希望能夠以一管之見，吸引更多學者關注并參與這個問題的討論，以找到一條適合我國國情的具有中國特色的帶薪年休假法律制度，為構建和諧勞動關系建言獻策。

二、帶薪年休假的理論認知及法律規(guī)定

（一）理論認知

帶薪年休假是世界大多數(shù)國家和地區(qū)實行的一項重要制度，是保障勞動者休息權實現(xiàn)的一種重要途徑?？梢哉f在一定程度上帶薪休假時間的長短，落實情況的好壞，體現(xiàn)了一個國家對勞動的態(tài)度，也成為判斷其治理水平的標準。根據(jù)國際勞工組織《工資照付年休假公約》（修正，第132號）第二條的規(guī)定，所謂帶薪休假，是指勞工依照法律規(guī)定在工作滿一定期限后每年享有保留原職和工資的連續(xù)休假。帶薪年休假制度的設立是基于肯定勞工過去終年工作所累積的工作壓力與身心疲勞，而給予勞動者較長一段時間休閑度假機會，以調劑身心［1］。職工的休息休假權利在追求社會公平正義的同時，對效率的提高也能產(chǎn)生必要的促進作用。當職工對休息休假制度的正義性給予肯定的時候，能激發(fā)起他們的主動性和積極性，更加努力地工作，不斷提高社會生產(chǎn)力，產(chǎn)生更多的社會價值。在效率和公平正義的平衡互動關系中，真正實現(xiàn)社會主義和諧社會［2］。一方面，休假是勞動者不可損害的權利，而不是福利，所以我們必須予以保障。但是，如果休假期間單位可以依法不支付工資，勞動者就很可能基于生活需要而不得不放棄休假權利，為了避免勞動者休息權的落空，世界大多數(shù)國家和地區(qū)都通過立法強制規(guī)定帶薪休假制度。另一方面，帶薪年休假制度的設立，能夠實現(xiàn)個人和單位的雙贏，可以說也維護了單位的利益。休息權是勞動者的一項基本權利，所以帶薪年休假制度的設立目的就是為了保障勞動者休息權的實現(xiàn)，勞動者通過休假緩解工作造成的身心疲勞，維持勞動的激情，提升勞動的品質，同時還可以減少因病請假和工傷事故的發(fā)生，提高勞動生產(chǎn)率。所以從長遠來看，是有利于單位的可持續(xù)發(fā)展的。除此之外，因帶薪年休假的要件之一是需達一年以上年資，如中間離職，對于休假也會產(chǎn)生影響，這在某種程度上亦有阻止勞動者頻繁跳槽的考量因素，有助于企業(yè)的人力安排和員工的良性交替。因此，雖然法律規(guī)定帶薪年休假期間勞工未提供勞務，單位卻必須繼續(xù)支付工資。

（二）法律規(guī)定

我國《憲法》第四十三條規(guī)定:“國家發(fā)展勞動者休息和休養(yǎng)的設施，規(guī)定勞動者的工作時間和休假制度。”勞動者的休息權作為一項憲法性的權利被確定下來，具有重大意義。但相關的具體規(guī)定遲遲沒有制定，所以這項基本權利并沒有很好地具體落實。帶薪年休假的明確規(guī)定最早是在1991年6月國務院下發(fā)的《關于勞動者休假問題的通知》。1995年的《勞動法》和2006年的《公務員法》也對帶薪年休假作了規(guī)定，但規(guī)定對帶薪年休假的主體“勞動者”的概念界定很不清晰，造成現(xiàn)實的可操作性差。很多企業(yè)出于眼前利益的考量，很少落實，勞動者對自己休假權的意識也非常淡薄，加上工會的不健全，致使其“自行決定”讓休假成為了紙上權利。2008年1月1日起實施的《勞動者帶薪年休假條例》（以下簡稱《條例》）在一定程度上擴大了“勞動者”的范圍，使更多的人成為享受年休假的主體，隨著新條例的施行而受益，但其關于帶薪年休假的規(guī)定仍然過于簡單，整個條例的內(nèi)容只有十條，這十條中具體規(guī)定帶薪年休假的也就五六條，并且?guī)в泻軓姷脑瓌t性，具體落實很難。人力資源和社會保障部隨后出臺的《企業(yè)勞動者帶薪年休假實施辦法》（以下簡稱《實施辦法》），可以看作是對《條例》的具體化，較為詳細地規(guī)定了帶薪年休假制度的有關問題，如規(guī)定了帶薪年休假天數(shù)的折算方法，還有未休帶薪年休假補償?shù)那樾渭胺绞降取?/p>

三、未休帶薪年假補償?shù)膯栴}分析

帶薪年休假制度具有法定性，用人單位不得限制或剝奪勞動者的休假時間?；蛘邠Q句話說，只要勞動者符合法定條件并且愿意就可以享有相應的休假時間，如果單位沒有安排勞動者帶薪年休假，就是一種違法行為。但是現(xiàn)實是大量單位并沒有落實這項法律規(guī)定，并且不同單位其性質差異，落實情況迥異。占中國企業(yè)大多數(shù)的私營企業(yè)的勞動者，多數(shù)無法享受帶薪年假待遇。未休帶薪年假，一部分是因為企業(yè)或者單位的原因，另一部分則是勞動者自己自愿放棄。那么問題就來了，勞動者可否處分休假時間呢？筆者認為，勞動者有權處分其休假時間，休息權是憲法法律賦予勞動者的權利，既然是權利，法律就不能強迫勞動者休息。年休假所確定的假期也不能成為勞動者的負擔，而是勞動者的利益。勞動者作為理性人，其合理地衡量自身利益而做出的選擇，理應受到我們的尊重。在勞動者可以選擇休息的情況下仍然要求工作，證明工作對他具有更大的意義，法律沒有理由不尊重勞動者的這種選擇。如果同意，那么對于未休帶薪年假的這些勞動者，其是否應該享有相應的補償？應當按照怎樣的標準向勞動者補償？這種補償?shù)男再|又是什么？我們國家的法律對此有什么樣的規(guī)定？

（一）未休帶薪年假補償?shù)姆尚再|

對于未休帶薪年假進行補償，這是法律的規(guī)定，《條例》第五條規(guī)定對職工應休未休的年休假天數(shù)，單位應當按照該職工日工資收入的300%支付年休假工資報酬?！秾嵤┺k法》第十條規(guī)定，用人單位經(jīng)職工同意不安排年休假或者安排職工年休假天數(shù)少于應休年休假天數(shù)，應當在本年度內(nèi)對職工應休未休年休假天數(shù)，按照其日工資收入的300%支付未休年休假工資報酬，其中包含用人單位支付職工正常工作期間的工資收入。用人單位安排職工休年休假，但是職工因本人原因且書面提出不休年休假的，用人單位可以只支付其正常工作期間的工資收入。第十二條規(guī)定，用人單位與職工解除或者終止勞動合同時，當年度未安排職工休滿應休年休假的，應當按照職工當年已工作時間折算應休未休年休假天數(shù)并支付未休年休假工資報酬。同時，這也符合社會的一般習慣，體現(xiàn)了對勞動價值的尊重，所以并沒有太大的爭議。但對未休帶薪年假補償?shù)姆尚再|，卻有不同的觀點，歸納起來主要有以下幾種：

1.勞動報酬。持此觀點的人認為《條例》第五條規(guī)定，未休年休假獲得的是工資報酬，這是在法律上作出的明確規(guī)定。按照一般的理解，未休年休假補償，是因為勞動者在應休但未休的假日期間提供了勞動，其和平時所提供的勞動并沒有什么不同，所以自然用人單位要支付其報酬，唯一不同的是，報酬計算的標準較平時要高。況且，在企業(yè)薪酬調查統(tǒng)計中，未休帶薪年休假的補償也被放在了從業(yè)人員勞動報酬口徑進行統(tǒng)計。所以他們就認為未休帶薪年假補償其本身還是一種勞動報酬。

2.福利待遇。持此觀點的人認為《條例》第二條規(guī)定，勞動者在休假期間享受與正常工作期間相同的工資收入。此處的“工資收入”應認定為福利待遇，年休假期間，勞動者并沒有工作，自然就不應該享有工資收入，之所以能夠享受與正常工作期間相同的工作收入，是法律強制要求的結果，也是企業(yè)為了自身的良性發(fā)展而作出的一種基于福利的考慮。所以未休帶薪年假補償應是對勞動者福利待遇的補償。

3.懲罰性賠償。持此觀點的人認為《條例》第五條規(guī)定，對勞動者應休未休的年休假天數(shù)，單位應當按照該勞動者日工資收入的300%支付年休假工資報酬。按該勞動者日工資收入的300%支付補償，很明顯帶有一種懲罰的性質。從立法的目的來看，立法者也是希望單位能夠保障勞動者的帶薪年休假的權利，所以在勞動者應休未休時，如果不是本人自愿放棄，都需要承擔這種懲罰性的賠償。

對于以上觀點，筆者認為不能一概而論。首先，我們不能簡單以法條中有“工資”二字就判斷其屬于“勞動報酬”。勞動報酬是勞動者提供勞動的回報，是勞動者在勞動合同中重要的權利。從《實施辦法》第十條規(guī)定可以看出，300%的未休年休假工資報酬中只有100%屬于勞動法意義上的工資收入，即勞動報酬，剩下的200%應該屬于一種懲罰性賠償，是對用人單位未安排勞動者享受帶薪年休假行為的懲罰性賠償，當然這也算是勞動者未享受帶薪年休假的一種補償。認識未休帶薪年假補償?shù)姆尚再|對于我們在適用未休帶薪年假補償發(fā)生爭議時的時效問題具有重要意義。根據(jù)《實施辦法》第十六條規(guī)定，職工與用人單位因年休假發(fā)生勞動爭議的，依照勞動爭議處理的規(guī)定處理。那么如果認為補償?shù)氖莿趧訄蟪?，則適用《勞動爭議調解仲裁法》第二十七條第4款規(guī)定的因拖欠勞動報酬發(fā)生爭議的“特殊時效”，即只要在勞動者終止勞動關系之日起一年內(nèi)提出仲裁的，對其勞動關系存續(xù)期間的勞動報酬發(fā)生的爭議不受一年時效期間的限制。如果認為是福利待遇或者懲罰性賠償則適用一年的仲裁時效期間。

（二）未休帶薪年休假補償?shù)默F(xiàn)實考察

《條例》第二條規(guī)定，“機關、團體、企業(yè)、事業(yè)單位、民辦非企業(yè)單位、有雇工的個體工商戶等單位的勞動者連續(xù)工作1年以上的，享受帶薪年休假”。但現(xiàn)實中帶薪年休假制度在不同單位的落實情況卻千差萬別。鳳凰網(wǎng)于2012年11月作了一個名為“帶薪年休假制度落實情況調查：旱澇不均私企情況差”的報道，再度讓帶薪年休假成為公眾熱議的話題［3］。自《條例》實施4年來，一些大型的國有企事業(yè)單位的員工基本能完全享受帶薪年休假，且企業(yè)根據(jù)自身的實際情況，不斷地完善帶薪年休假規(guī)定，既能保障員工的休息休假權利，又能不影響企業(yè)的正常生產(chǎn)發(fā)展。在外企中，帶薪年休假制度更為規(guī)范，休假程序比較嚴格，需要經(jīng)過嚴格的申請和審批程序，企業(yè)鼓勵員工休假，保障員工的合法權利。與部分國企事業(yè)單位和外企截然不同，私企成為帶薪年休假制度實施的重災區(qū)，私營企業(yè)勞動者和派遣工，多數(shù)無法享受帶薪年休假待遇。即使有些企業(yè)推行了帶薪年休假制度，通常也會規(guī)定必須連續(xù)工作三年以上，才給予每年3天左右的帶薪年休假。而有一些行業(yè)勞動力結構性過剩比較突出，勞動者在勞資關系中常常處于弱勢，帶薪年休假往往可望而不可及，以至于幾乎要淪落為紙面上的權利而已。

那么為什么會出現(xiàn)這種差異呢？通過分析不難得知，在發(fā)達國家，關于帶薪休假的立法已經(jīng)比較完善，這種權利的意識已經(jīng)深入人心，所以外資企業(yè)一般都會認為帶薪年休假是員工的一項基本權利，也會作為增強員工企業(yè)歸屬感的一項福利措施。國內(nèi)一些大型國有企事業(yè)單位實行帶薪年休假制度，主要是基于員工福利的考慮，他們認為這是公司人本文化的一項福利措施；一些公司則主要是基于員工健康考慮，認為實行帶薪年休假制度是緩解員工壓力、保持工作積極性的重要方式；當然，也有小部分中小企業(yè)就是單純?yōu)榱肆糇T工、激勵員工，延長員工在企業(yè)的工作時間，提高工作效率。既然實行帶薪年休假好處這么多，為什么還會有很多企業(yè)和單位沒有考慮是否應該實施帶薪年休假，甚至還在想辦法規(guī)避法律規(guī)定、強制實施的一些假期？這主要是基于節(jié)約成本的考慮，他們認為通過減少員工帶薪的休息時間，可以節(jié)省用工的人數(shù)，進而自然而然就減少人工的成本，達到獲益的目的。民企員工流動性較大，沒有必要給不穩(wěn)定的員工安排年假，這也是他們沒有落實帶薪年休假的原因。不過，這也并不能歸責于這些中小型或者私營企業(yè)主，其中有很多是員工不愿休、不敢休帶薪年假，生活的壓力使他們不得不放棄休假的權利，況且未休帶薪年休假還可以獲得比平時更高的報酬，何樂而不為，再加上企業(yè)本身也不愿意讓員工休年假，雙方一拍即合，彼此心照不宣，并逐漸成為一項規(guī)則。

《條例》第五條規(guī)定，“單位確因工作需要不能安排勞動者休年休假的，經(jīng)勞動者本人同意，可以不安排勞動者休年休假。對勞動者應休未休的年休假天數(shù)，單位應當按照該勞動者日工資收入的300%支付年休假工資報酬。”但是在實施過程中，應休未休帶薪年休假補償比例普遍不高，勞動者應休未休的年假天數(shù)，很少單位按照法律規(guī)定的補償標準對勞動者進行補償?！稐l例》及相關實施辦法自2008年相繼出臺后，國家旅游經(jīng)濟在搜狐旅游上進行了有關“勞動者帶薪年休假”的調查，根據(jù)調查顯示，56.42%表示單位并未落實帶薪年休假制度，且在這些未享受帶薪年休假的勞動者中，只有14.98%因未休假獲得過規(guī)定的資金補償［4］。在黃平的問卷調研中，則體現(xiàn)了單位對未享受帶薪年休假勞動者的補償?shù)牟煌问?，并沒有按照法律規(guī)定的標準進行。有24.29%的受訪者表示被單位安排“調休”；70.00%的受訪者的補償“只有正常出勤工資”；“無工資采取輪休”的為15.71%；而根據(jù)法律規(guī)定實行“工資以及補貼的三倍計發(fā)”和“按照最低工資的三倍支付補償”的企業(yè)只有10% 和11.43%［5］。從調查的數(shù)據(jù)可以看出，很大一部分企業(yè)都是只給未休年假勞動者正常出勤的工資，并沒有按照法律的規(guī)定給300%的工資，其他補償?shù)男问礁佣喾N多樣，有些企業(yè)是安排所有勞動者進行“輪休”，有些企業(yè)是采取無工資安排未休年假勞動者進行“調休”，還有甚者，壓根不存在帶薪年休假這一制度，可以說大多數(shù)勞動者的帶薪年休假權益未能得到制度的保護，這就是我國目前未休帶薪年休假補償?shù)默F(xiàn)狀。

四、未休帶薪年休假補償問題的比較法研究

（一）國外相關規(guī)定

美國規(guī)定，沒休假的雇員，企業(yè)按工資進行補償，在解聘、離職或退休時，員工未用完的假期在最后一次工資中折成現(xiàn)金補償。依照美國的法律，雇主不得隨意取消職工的假期，但是在美國的私有企業(yè)里，各公司的規(guī)定有所不同。不少小公司受財力所限，希望雇員在特定時間內(nèi)使用他們的假期，比如在一年中不用就作廢。公司會按職工的工資對沒有休假的人做經(jīng)濟上的補償。有一些公司同意員工將未用假期積攢起來，推到下一年使用。但這樣的假期積累是有最高限度的。如果超過公司規(guī)定的最高天數(shù)，人事部門會通知當事人趕快用掉這些假期。如果雇員在年中被解聘、自行離職或退休，有關部門要計算此人在本年度中工作的總天數(shù)和已經(jīng)用掉的假期天數(shù)，沒有用完的假期應在最后一次工資中折成現(xiàn)金發(fā)給該職工。

帶薪休假制度在德國很早就建立起來了，現(xiàn)在已經(jīng)相當成熟和完善。按照規(guī)定，一個普通的新員工只要在德國政府機構工作一年就可以帶薪休假20天，隨工齡的增加休假天數(shù)也會相應增加，到50歲以上就可享受30天的帶薪休假。與此同時，帶薪休假還會優(yōu)先照顧家中孩子小的員工，這樣做不僅有利于孩子的健康成長，也避免了員工扎堆休假。除此之外，德國企業(yè)和機構要求員工提前兩三個月確定休假安排，這樣就給企業(yè)合理安排生產(chǎn)提供了回旋的余地。德國的學校也不會統(tǒng)一放假，他們用輪流制的方式來錯開假期高峰。德國政府積極鼓勵員工休假，企業(yè)也能夠積極配合，員工對帶薪休假的意識也很強，認為那是不可剝奪的權利，所以在夏季特別是七八月份，德國依舊會出現(xiàn)一股“全民休假”的浪潮。正是由于上述原因，德國的法律規(guī)定，對沒有休假的人，無任何的經(jīng)濟補償，也沒有休假補償，這能夠促使每個員工積極行使自己帶薪休假的權利，達到德國人認為的對單位和個人都好的雙贏局面。

作為北歐高福利國家的代表，瑞典在帶薪休假方面可以說很有特色。瑞典人一年里除了雙休日外還可以享受到長達三十八天的法定節(jié)假日。根據(jù)瑞典休假法，人們只要在一個單位一年里工作滿180天，就可以享受25個工作日的帶薪年假。如果員工沒有用完假期，那么他會收到未用完假期相應的津貼，如果是想休假但無法休假，則會得到高于正常工資近50%的工作報酬。為了鼓勵休假，休假法規(guī)定，休假期間員工的工資要比平常要高出0.8%，這有助于調動員工的積極性，保障休假權利的落實。休假法還規(guī)定，即使是那些自愿脫離工作崗位、休12個月長假的員工，也可以領取85%的失業(yè)保險金。

除了上述國家，英國規(guī)定在員工未行使休假權利又離開原崗位的情況下，后錄用員工的雇主必須補償雇員未被使用的休假時間，即采用休假補償?shù)姆绞健Ｈ毡疽?guī)定，沒有休假的員工會得到一定經(jīng)濟補償，補償額度視各企業(yè)而定［6］。瑞士除了國家規(guī)定的各種法定假日之外，很多公司對員工都會有帶薪年休假，并且這種帶薪年休假還是“強制性的”，員工必須休，而且有的還規(guī)定了休假的時間段，在此期間必須休完，不休都不行。

（二）比較與啟示

從各個國家對未休帶薪年休假的補償問題來看，美國對員工在年中被解聘、自行離職或退休的休假補償值得我們借鑒，因為在我國實行帶薪休假，很可能會出現(xiàn)這樣一種情形，單位為了規(guī)避帶薪休假的法律規(guī)定，只與員工簽署不到一年的合同，或者在一年中間將員工辭退。這就損害了員工自身的合法權益，使帶薪休假制度失去意義。所以按照美國的規(guī)定，如果以員工在這一年他已工作的時間占一年的比例，相應算出他應該享受的假期，然后在最后一個月的工資中要對這些假期進行補償，這樣就可以最大限度保障員工的權利。中國目前勞動者和單位普遍沒有很強的休假意識，如果未休帶薪年休假，也不給經(jīng)濟或其他補償，則單位更會毫無遮掩地剝奪勞動者的這項權利，這對帶薪休假制度的落實相當不利。與此相反，瑞典的相關規(guī)定對中國更具啟發(fā)，休假期間勞動者的工資要比平常要高，未休完可以得到相應津貼，不能休則會給予補償，這一方面可以激勵勞動者主動進行休假，另一方面也可以約束單位，以保障休假可以順利進行。雖然世界大多數(shù)國家和地區(qū)都實行了帶薪休假制度，對未休帶薪年休假的補償也有相關規(guī)定，但不同的國家規(guī)定并不相同，他們都是建立在對自己國家國情的認識與實踐基礎之上。我國帶薪休假制度的實施相對比較晚，并且目前還不太完善，國家提出構建中國特色和諧勞動關系，就是立足于中國的國情和實踐，致力于保障廣大職工和企業(yè)的切身利益，不僅有利于和諧社會的構建，也為促進我國帶薪休假制度的不斷完善提供了機遇。

五、完善未休帶薪年休假補償問題的建議

（一）帶薪年休假應休未休補償問題的解決

法律對帶薪年休假應休未休補償問題雖然作了規(guī)定，但并不具體，所以在適用過程中彈性較大，下面我將依據(jù)我國法律的相關規(guī)定，并借鑒國外的有益經(jīng)驗，對帶薪年休假應休未休補償問題的解決提出自己的一些看法。

1.應休能休而不休時補償問題的解決。

所謂應休能休而不休，指帶薪年休假已經(jīng)排定，但勞動者自愿放棄帶薪年休假權利的情況。前文已經(jīng)論述過，勞動者有權處分其休假時間，休息權是憲法法律賦予勞動者的權利，既然是權利，權利人就可以選擇放棄，如果不允許其放棄，那年休假所確定的假期就可能成為勞動者的負擔，而不再是勞動者的利益。勞動者作為理性人，其合理地衡量自身利益而做出的選擇，理應受到我們的尊重。所以我認為在此種情況下企業(yè)或者單位沒有義務為其另補休假日數(shù)或額外補償工資，只需支付正常出勤工資即可。

2.勞動合同終止時應休未休補償問題的解決。

勞動合同終止，勞動關系也就不復存在，未休之假期自然無法繼續(xù)給付，在此種情況下，如何保護勞動者的合法權益呢？首先我們要明白的一點是，這種情形不同于上一種情形，勞動者并不是主動自愿放棄帶薪年休假的，造成應休未休的原因是勞動合同的終止，故應將未休帶薪年假的天數(shù)進行折算，然后發(fā)給勞動者作為未休帶薪年休假的補償。至于勞動合同終止的原因，如果是歸責于企業(yè)或單位，則進行補償并不會有太大爭議；如果是歸責于勞動者本人，其能否得到未休帶薪年休假權利的補償呢？筆者認為此處實不宜以歸責性加以解釋，我們只需要以純粹勞動合同終止的事實來界定就可以了。若將勞動合同終止解釋為需因可歸責于企業(yè)或者單位的事由，才能對未休帶薪年休假進行補償，這對勞動者明顯不利。帶薪年休假只需累積達到一定時間就可以依法享有，不以勞動合同終止歸責于某一方為要件，時間達到，勞動者就享有帶薪年休假的權利。因此，企業(yè)或者單位是否承擔未休帶薪年休假的補償與勞動合同終止是否可歸責于哪方無關。解決了上述問題，也許你會問，那是否應該按照其日工資收入的300%支付未休年休假工資報酬呢？我覺得這里也不需要，此種情形不同于在年終時應休未休的補償，導致應休未休的原因是勞動合同的終止，而帶薪年休假的性質可以界定為年次有給休假，因此帶薪年休假原則上應當在當年度安排并且休完，才真正符合年假的含義。那問題就來了，因勞動合同終止的應休未休按理論本還應有休假的機會，畢竟還沒有到年終，只要在年終前的任意時間休假，都是符合帶薪休假含義的，但是勞動關系已經(jīng)不存在了，未休之假期無法繼續(xù)給付，所以只需要補償其應休未休帶薪年休假的日數(shù)對應的工資即可。

3.年終時應休未休補償問題的解決。

帶薪年休假是年次有給休假，原則上應當在當年度安排并且休完，才真正符合年假的含義，也是帶薪年休假權的行使本來應有之結果。但在勞動關系存續(xù)期間，如果勞動者無法于年度內(nèi)享有所有法定日數(shù)之帶薪年休假，從而引起的帶薪年休假應休未休的情況如何進行補償呢？或者說此時企業(yè)或單位能否直接以補發(fā)工資替代休假呢？在此我們就應該考慮造成應休未休的原因。如果是因為勞動者本人的原因造成的，那么我們還應該分析這個原因是否可歸責于勞動者本人，如若不可歸責于勞動者本人，則企業(yè)或單位應當支付帶薪年休假期間的工資，此處的工資也只是對勞動者應休未休帶薪年休假的補償而已。若歸責于勞動者本人，則因認為是勞工自愿放棄休假權利，此時企業(yè)或單位不必支付額外工資來作為補償。如果是企業(yè)或單位的原因造成的，那么在可歸責于企業(yè)或單位的情況下，企業(yè)或單位應該按照其日工資收入的300%支付未休年休假工資報酬，之所以這樣規(guī)定，主要是想通過懲罰性的補償來保障企業(yè)或單位對勞動者帶薪年休假權利的落實。若不可歸責于企業(yè)或單位，即企業(yè)或單位愿意給假但有急迫情事而確實無法給假這種情形，此時對未休帶薪年休假補償仍是支付勞動者帶薪年休假期間的工資。

（二）未休帶薪年假補償?shù)牧⒎ńㄗh

帶薪年休假應休未休補償問題的解決還需要在立法、制度構建、法律救濟等方面進行努力。除此之外，還應提升全民行使休假權的意識，尤其是企業(yè)和單位領導在這方面的法律意識，機關事業(yè)單位理應在這方面起好帶頭作用，為全面推進和諧勞動關系的建立創(chuàng)造良好的條件。對于未休帶薪年休假補償需要注意的是，要始終樹立一個意識，補償首要的目的是為了保障勞動者休息權的落實，不能是為了補償而補償。

1.提高立法層次。

我國目前對帶薪年休假作專門規(guī)定的法律中，效力最高就是《職工帶薪年休假條例》，屬于行政法規(guī)。由于條例的層次低，效力差而難以落實到位。如果違反了《勞動法》、《勞動合同法》，相應部門基本能夠作出積極反應，執(zhí)法效果比較明顯，對企業(yè)的約束力也比較大。但對于違反《條例》的事項，似乎不在相關執(zhí)法檢查的范圍。自然，企業(yè)或單位就不會把這當成事兒。所以，應該由全國人大或者全國人大常委會制定《休假法》，用更高層次的立法來保障勞動者休假的權利，完善帶薪休假的相關制度。

2.構建合理制度。

禁止在勞動合同中事先約定以經(jīng)濟補償代替帶薪年休假。勞動者帶薪年休假是保障其休息權的重要方式，但現(xiàn)實社會中卻將其流于形式，致使勞動者本應享有的權利不能得到有效保障。按照現(xiàn)行的法律法規(guī)，勞動者在未休帶薪年休假時僅能通過索要年假工資進行經(jīng)濟補償，并且補償力度較大（盡管現(xiàn)實執(zhí)行的效果并不好），這可能會導致與立法者初衷相反的結果，也與實施帶薪年休假制度背后的理念相悖，所以應該在立法中禁止在勞動合同中事先約定以經(jīng)濟補償代替帶薪年休假。帶薪年假作為一項具體權利，相關法律關于帶薪年休假的規(guī)定就是一種強制性規(guī)定，勞資雙方事先以金錢換取休假時間的任何約定，應視為違反強制性規(guī)定而無效。

建立以休假補償為主，經(jīng)濟補償與休假補償相結合的制度。帶薪年休假制度的首要目的是保障勞動者的休息休假權，除此之外，帶薪年休假制度在我國還有另一層涵義，在小長假期間的各種“堵”，其實很大一部分是因為我們集中出游的現(xiàn)象，帶薪年休假則有助于對這種情況進行疏導，通過分散出游，避免了扎堆的情況。所以除了以年假工資的形式進行經(jīng)濟補償之外，更應該考慮采用經(jīng)濟補償與休假補償相結合、以休假補償為主的方式，這樣才能更好地維護勞動者的休息休假權，也有助于當下一些熱點社會問題的解決。

建立工會維權制度。目前我國工會難以發(fā)揮作用，不能有效運行的一個重要原因就是責任的缺失。時至今日，我們的工會在針對勞動報酬、工作時間、休息休假權利、社會保險和福利等有關勞動者切身利益方面的內(nèi)容方面并沒有發(fā)揮太大作用，使得勞動者在維權時很少去尋求工會的支持。因此，要充分發(fā)揮工會的作用，來保障勞動者的帶薪年休假權利，必要時可以通過推動立法，為勞動者提供法律保障。

強制將帶薪休假直接寫入勞動合同。在未來制定的《休假法》中，可以強制企業(yè)或單位在與勞動者簽訂合同的時候必須加入關于帶薪年休假及其補償?shù)南嚓P條款，合同一經(jīng)生效，就按合同約定執(zhí)行。這樣以白紙黑字的形式可以最大限度保障勞動者帶薪休年假的權利，為勞動者以后的維權提供證據(jù)支持。

3.完善救濟途徑。

對于企業(yè)或單位侵犯勞動者未休帶薪年假補償權利的行為，勞動者可以通過工會與企業(yè)或單位進行協(xié)商，解決補償問題。勞動者也有權要求勞動行政管理部門責令其給予補償；逾期仍然不給的，勞動行政管理部門可以對其采取懲罰性措施。勞動者也可以提起勞動仲裁，要求企業(yè)或單位履行勞動合同約定的事項，對拒不履行裁決的，有權向人民法院申請強制執(zhí)行，人民法院應當依法強制執(zhí)行。勞動者也可以直接通過司法途徑獲得救濟。

六、結語

解決未休帶薪休假補償問題的根本出路在于法治，需要相關法律制度保障，也需要對法律的落實。在依法治國的背景下，對于違反法律規(guī)定的企業(yè)或單位，應當給予處罰，以加大違法違規(guī)成本。蘭州市《關于全面落實機關事業(yè)單位工作人員帶薪年休假制度的實施辦法》的“強制性”規(guī)定，在總體上并沒有超出《條例》的范疇，但對于“應休不休的年休假補貼不再發(fā)放”的規(guī)定，在一定程度上對促進自覺休假具有重要作用，但需要相關的措施予以保障，不然就可能是對勞動者勞動權的侵害。建立和諧勞動關系，解決未休帶薪年休假問題，需要像蘭州人社局這樣的單位作出“勇敢”的壯舉，對癥下藥，才能真正解決問題。

［1］胡玉浪.帶薪休假工資支付法律問題探討［J］.社會法學研究（第二輯），2014，（9）:121-127.

［2］張佳佳，趙寧.休息權相關問題初探——從權利的本質角度分析［J］.前沿，2006，（1）:158-161.

［3］帶薪休假制度落實情況調查：旱澇不均私企情況差［EB/OL］. http：//news.ifeng.com/gundong/detail_2012_11/26/19535868_0. shtml，2012-11-26／2015-4-16.

［4］國家旅游局.國家旅游局帶薪休假問卷調查［EB/OL］.http://travel. sohu.com/20090917/n266796287.shtml，2009-09-17／2015-4-17.

［5］黃平.帶薪年休假制度及實施現(xiàn)狀研究［D］.華東政法大學，2012.

［6］白星暉.帶薪年休假制度的苦與樂［J］.法庭內(nèi)外，2015，（1）:27-28.

D922.53

A

1009-6566（2016）06-0090-07

2016-05-27

岳文可（1991—），男，河南鄧州人，廣西大學法學院碩士研究生，廣西地方立法研究評估與咨詢服務基地研究人員，研究方向為憲法學與行政法學。