鄭 觀 徐 偉 熊秉元

(1.浙江大學(xué) 光華法學(xué)院， 浙江 杭州 310008； 2.寧波大學(xué) 法學(xué)院， 浙江 寧波 315211；3.浙江大學(xué) 經(jīng)濟學(xué)院， 浙江 杭州 310027)

為何民法要分物權(quán)和債權(quán)？

鄭 觀1徐 偉2熊秉元3

(1.浙江大學(xué) 光華法學(xué)院， 浙江 杭州 310008； 2.寧波大學(xué) 法學(xué)院， 浙江 寧波 315211；3.浙江大學(xué) 經(jīng)濟學(xué)院， 浙江 杭州 310027)

大陸法系國家的民法及其理論體系多建立在區(qū)分物權(quán)與債權(quán)的基礎(chǔ)上。然而，為何立法和理論上會發(fā)展出物債二分？對于這個根本性的問題，學(xué)界至今未能提出完整的解釋。目前的相關(guān)理論有道德哲學(xué)說、交易安全說、請求權(quán)說，都有各自的缺陷。從法外視角提出的“時間落差”說能有效解釋此問題。在生活中，交易并非瞬間完成，往往存在時間差，這是民法區(qū)分物權(quán)和債權(quán)的根本原因。

民法； 物權(quán)； 債權(quán)； 時間落差； 交易成本； 實證式論述； 規(guī)范式論述

Specifically，in continental law countries the basic structure of transactions and contracts is a division into two distinct rights: real rights and creditor’s rights. Real rights are defined by physical units，whereas creditor’s rights are defined with respect to interpersonal relations or personal behavior. For instance，in the simple transaction of buying a newspaper，the buyer assumes real rights over the newspaper and the seller obtains creditor’s rights over the payment. Creditor’s rights are defined with respect to the creditor，but the same legal relationship can also be defined with respect to the debtor，in which case it is called the debtor’s obligations. In the example above，the buyer of the newspaper bears the debtor’s obligations over the payment. It is evident that creditor’s rights and debtor’s obligations are two sides of the same coin. In the following analysis，the term creditor’s rights are used in most of the discussion，but debtor’s obligations are used where warranted．

This inquiry is meaningful for several reasons. First，it hopes to provide an intuitive，straightforward，sound，and convincing answer to the question of why continental civil law developed this structure. The reasoning is based on the idea of letting ″the evidence speak for itself.″ Second，we use relevant materials from other social sciences to help illustrate the division，as insights from non-legal sources can shed light on legal issues. The major thrust of the analysis can be summarized as follows. The fundamental reason for continental civil law’s twin-right structure is that transactions are often associated with a time lag. If no time lag is involved，there are no enforcement problems and consequently there is no need to separate real rights and creditor’s rights (to deal with any enforcement problem).

When information is complete，a transaction is completed in a split second，as no searching or bargaining is needed; furthermore，there will be no enforcement problems. In other words，when transaction costs are zero，transactions are completed instantaneously and no enforcement problems will ensue，as the idea of ex post has been ruled out by definition. As there are no enforcement problems，no concepts are needed to deal with any possible transaction imperfections. This simply means that in a world of zero transaction costs，the ideas of real rights and creditor’s rights would never have been developed. The very reason why the twin concepts are needed is because we live in a world of positive transaction costs，where transactions are normally not completed in a split second and a certain portion of transactions inevitably result in enforcement problems. To deal with enforcement problems，the concepts of real rights and creditor’s rights have been developed in the continental law tradition．

In other words，if，and that is indeed a big if，transactions are all conducted in kind and a double coincidence occurs at each and every trade，then no money is needed. Similarly，if transactions are all completed instantaneously (i.e.，there are no enforcement problems) then there is no need to develop the concepts of real rights and creditor’s rights. Conversely，the mere existence of real rights and creditor’s rights suggests that certain interests in transactions have not been properly dealt with，and this in turn implies that a time lag exists between the point that such rights become relevant and the time that the (interests of) rights are properly realized or at least dealt with. Key words： civil law； real right； creditor’s right； time lag； transaction cost； positive analysis； normative analysis

一、 引 言

在大陸法系的民法里，物權(quán)和債權(quán)有著無比重要的地位。然而，為什么要有這兩個概念呢？這個問題即使長年浸淫法學(xué)領(lǐng)域的民法專家都不見得能應(yīng)付裕如。對于這個問題，本文將援用社會科學(xué)的相關(guān)智識以究其精微，希望能夠追根究底、直搗鵠的，提出一針見血、老嫗?zāi)芙獾恼f明。一言以蔽之，民法分為物權(quán)和債權(quán)主要是因為契約(買賣)往往涉及時間差。如果契約即時完成，則不會有踐約的問題，也就不需要區(qū)分物權(quán)和債權(quán)這兩個概念了。以下將從不同角度對此進(jìn)行闡釋。

二、 回顧： 傳統(tǒng)智慧

(一) 外文文獻(xiàn)論述

民法中的物債二權(quán)是大陸法系國家民法體系中的基礎(chǔ)概念。法國民法典第二編為財產(chǎn)以及所有權(quán)的各種變更(主要為物權(quán)相關(guān)規(guī)定)，第三編為取得財產(chǎn)之各種方法(主要為債權(quán)相關(guān)規(guī)定)；而奧地利民法典則在第三編中對物權(quán)及債權(quán)分別規(guī)定。在各國立法對物債二權(quán)的區(qū)分中，德國民法典可以說最為徹底。因為對物權(quán)和債權(quán)行為，法國民法并不加以區(qū)分；奧地利民法則是將有效的債權(quán)行為作為物權(quán)行為生效的前提；相較之下，德國立法者不僅區(qū)分債權(quán)行為和物權(quán)行為，而且規(guī)定兩者在效力上相互獨立，即無因性原則(德文：Abstraktionsprinzip，英文：Principle of Abstraction)。因此，本文以德國民法為模板，從歷史的角度論述物債二權(quán)的區(qū)分。

追本溯源，德國民法中對物債二權(quán)的區(qū)分源自薩維尼(Savigny)。德國民法典制定時，有關(guān)總論、物權(quán)、債權(quán)、家庭和繼承等五編的分類，只是立法工作上的分工，而不是從立法層面上對法律體系進(jìn)行事先確定*參見德國民法典第一屆立法委員會編撰的草案說明物權(quán)編，R.Johow, Die Vorlagen der Redaktoren für die erste Kommission zur Ausarbeitung des Entwurfs eines Bürgerlichen Gesetzbuches， Sachenrecht，Teil 1， Berlin 1982， S.1。。但不可否認(rèn)的是，這種分工是有原因的，即基于私法體系內(nèi)各權(quán)利的差異。而有關(guān)物權(quán)獨立成編，正如當(dāng)時立法草案起草者Johow所強調(diào)的，是出自薩維尼的法學(xué)體系*同上， S.2。。

薩維尼認(rèn)為，法律具有哲學(xué)和歷史的雙重屬性[1]52。所謂歷史性，是指法律是階段性的，在特定時代里與社會大眾的價值判斷密切相關(guān)。因此，對薩維尼而言，法律并不是靜止的、僵硬的，而是在歷史的更迭中衍化而成的，對法律的研究也必須與時俱進(jìn)。同時，法律具有哲學(xué)意義，基于人類共同的自然屬性會產(chǎn)生實踐理性，這是法律的源泉。實踐理性是康德(Kant)提出的理念，為薩維尼所采用，并由此得出結(jié)論[2]：法律制度具有內(nèi)在的必要性，其意義超出了單純的實踐經(jīng)驗，立法者對這種特性不得加以干預(yù)[1]53。法律并不是單純判例的集合，而應(yīng)在法律制度和法律條文之間進(jìn)行科學(xué)性、系統(tǒng)性的梳理，以確立具有內(nèi)在聯(lián)系的法學(xué)體系[3]?；趯Ψ蓺v史性和哲學(xué)性雙重屬性的確認(rèn)，薩維尼從中得出結(jié)論：物債二權(quán)相互區(qū)別，物權(quán)行為與債權(quán)行為是相互獨立的。

首先，從法律的哲學(xué)性來看，薩維尼認(rèn)為私法的核心是意思自治，即當(dāng)事人的主觀意愿。他采用了康德對法律的解釋，認(rèn)為法律界定了個人自由的領(lǐng)域，而該領(lǐng)域以不侵犯他人自由為限。由于個體自由都應(yīng)受到保護(hù)，除奴隸關(guān)系外，任何人都不能對他人實現(xiàn)完全的支配；而物在空間上是被限定的，具有非自由的特性，因此，物可以作為所有權(quán)的客體。相形之下，若他人成為本人意愿的客體，則兩者之間的關(guān)系和人與物之間的關(guān)系是截然不同的。這種情形下，為防止他人自由被剝奪，只能在明確界定的范疇內(nèi)對他人的自由加以一定程度的限制。因此，發(fā)生在兩個自然人之間的法律關(guān)系并不能導(dǎo)致一方對另一方實施如同對物一樣的控制，而僅僅形成作為或不作為的義務(wù)。

基于以上原因，個人意愿支配的對象有二：一是具有非自由屬性的、可以完全支配的物，二是他人必須履行的某種特定行為而已。由此可以分為物債二權(quán)，而相關(guān)的法律行為即物權(quán)行為和債權(quán)行為也相互嚴(yán)格區(qū)別。薩維尼認(rèn)為，物權(quán)行為中，個體意愿直接指向物的本身；而在債權(quán)行為中則針對他人的行為。兩種法律行為不僅應(yīng)嚴(yán)格區(qū)別，且法律效力應(yīng)相互獨立，這是符合區(qū)分物權(quán)和債權(quán)的基本理念的。此外，薩維尼從歷史的角度援引羅馬法，對物權(quán)行為和債權(quán)行為的無因性加以論證：交付人在交付物品時應(yīng)具有相應(yīng)的意思表示，且對交付原因的爭議并不影響所有權(quán)的轉(zhuǎn)移[4]。

薩維尼的主要貢獻(xiàn)是將過去“對人權(quán)與對物權(quán)的區(qū)分”轉(zhuǎn)變?yōu)椤皞鶛?quán)與物權(quán)的區(qū)分”，并對兩者進(jìn)行了詳細(xì)的比較，確立了物債二分的體系，對后世產(chǎn)生了重要影響[5]。19世紀(jì)末，薩維尼的理論為德國學(xué)界和實務(wù)界所接受，成為主流觀點。德國民法典的立法者不僅規(guī)定了物債二權(quán)，更將無因性原則寫入法律*參見德國民法典立法委員會立法草案，Kommission zur Ausarbeitung des Entwurfs eines bürgerlichen Gesetzbuches， Entwurf eines bürgerlichen Gesetzbuches für das Deutsche Reich， Sachenrecht， 1880， 2， 633 ff。。但作為規(guī)則制定的理由，當(dāng)時的立法者并未采納薩維尼的觀點，而是在當(dāng)時的歷史背景下基于交易安全的考慮在法律中確認(rèn)了無因性原則。這是因為在19世紀(jì)之前，所有權(quán)對個人權(quán)利和自由的保障一直處于法律規(guī)范的中心地位，而債權(quán)僅是輔助性的相關(guān)規(guī)定。但是，隨著工業(yè)化進(jìn)程的不斷加速以及貿(mào)易的增加，私法逐漸成為交易法，而對物權(quán)和債權(quán)的明確區(qū)分以及由此發(fā)展出的無因性原則有助于商品的流通，可以防止無效的債權(quán)行為影響物權(quán)的變動，進(jìn)而減少交易中的不確定性，因為對第三人而言，這種債權(quán)行為的瑕疵性往往是無法確認(rèn)的[6]。

在諸如羅馬法等不存在善意取得制度的法律體系中[7]，無因性原則對交易安全起到了不可或缺的作用*參見Staudinger/Seiler， 15 Aufl.Einl.Zum Sachenrecht， Rn.49。。 但是，德國民法典第892條、第932條以及第2366條，分別針對不動產(chǎn)、動產(chǎn)以及遺產(chǎn)規(guī)定了相應(yīng)的善意取得制度。在制定這項制度時，立法者明確提出，考慮的因素除了保護(hù)交易雙方之間的信任外，更主要的是交易安全。而當(dāng)時的立法者忽略了這兩項制度在實施效果上存在著明顯的重疊[6]。

(二) 中文文獻(xiàn)論述

中國古代諸法合一，并無物權(quán)債權(quán)劃分之說。晚清變法，效法德日，民法概念體系如物債之分，也襲自德日。新中國成立后，中國的民法理論也采納了物債二分。

就文獻(xiàn)來看，學(xué)界多承認(rèn)物債的區(qū)分，進(jìn)而闡述兩者在權(quán)利性質(zhì)、法律效力等方面的差異。比如，梁慧星等認(rèn)為，物權(quán)與債權(quán)的區(qū)別主要有八方面：發(fā)生和發(fā)達(dá)的時期不同、權(quán)利性質(zhì)不同、權(quán)利客體不同、主體不同、所涉及的利益不同、權(quán)利效力所及的范圍不同、權(quán)利效力不同、權(quán)利有無及存續(xù)期限不同[8]20-23。這八點區(qū)分主要是基于法律內(nèi)部視角，也就是在承認(rèn)了物債二分的前提下進(jìn)行闡述，卻沒有往前追問：為什么法律要設(shè)計出這兩種權(quán)利？王澤鑒認(rèn)為，權(quán)利體系中以物權(quán)與債權(quán)最為基本，最為重要。兩者的差別主要在于：物權(quán)為絕對權(quán)，以一般不特定人為義務(wù)人；債權(quán)為相對權(quán)，僅對抗特定人。因此，物權(quán)具有排他的優(yōu)先效力，且需公示以維護(hù)交易安全；而不同的債權(quán)處于平等地位，一般可自由創(chuàng)設(shè)，也無公示的要求*參見王澤鑒《民法總則》，(北京)北京大學(xué)出版社2009年版，第71頁。關(guān)于物權(quán)債權(quán)差異更詳細(xì)的說明，參見金可可《債權(quán)物權(quán)區(qū)分說的構(gòu)成要素》，載《法學(xué)研究》2005年第1期，第20-31頁。。在糾紛實例中，區(qū)分兩者的重要意義可從請求權(quán)基礎(chǔ)的角度加以闡明。

請求權(quán)是要求特定的人采取特定行為(作為、不作為)的權(quán)利，在權(quán)利體系中居于樞紐地位。從王澤鑒《民法總則》所舉事例來看，將請求權(quán)區(qū)分為物權(quán)關(guān)系上的請求權(quán)和債權(quán)關(guān)系上的請求權(quán)至少有一些優(yōu)點：第一，能以更清晰、嚴(yán)密的思路來處理糾紛。一般而言，在面對糾紛時，先審查基于契約關(guān)系的請求權(quán)，再審查基于物權(quán)關(guān)系的請求權(quán)，這樣可以避免出現(xiàn)要檢討某一問題時必須以解決其他問題為前提，使思考問題能依序進(jìn)行，嚴(yán)密而不疏漏。第二，有助于確定請求權(quán)的成立條件。由于不同權(quán)利類型的構(gòu)成要件不同，如物權(quán)一般要求公示方可發(fā)生效力，而債權(quán)則否，故區(qū)分物債之后，可以針對不同的要求審查是否構(gòu)成不同權(quán)利。第三，不同類型的請求權(quán)使當(dāng)事人在處理相互關(guān)系時有更多的選擇機會。譬如，為享有良好的眺望視野而與樓前的房屋所有人約定，不得建3層以上的樓房。這個權(quán)利究竟采用合同債權(quán)僅對當(dāng)事人有效，還是采用物權(quán)，如設(shè)置地役權(quán)，對將來房屋轉(zhuǎn)讓后的買受人等都有效？對此，當(dāng)事人可依自己的需要做出不同的選擇，根據(jù)當(dāng)事人的選擇，法律將給予不同的保護(hù)。第四，有助于判斷及保護(hù)不同請求權(quán)的先后順序。將權(quán)利分為物債兩類并對效力做出事先規(guī)定，有助于在面臨利益沖突時做出合理且統(tǒng)一的裁判，譬如，一般而言，物權(quán)請求權(quán)的效力要優(yōu)先于債權(quán)請求權(quán)，同一標(biāo)的上的數(shù)個債權(quán)請求權(quán)受到平等保護(hù)，等等。

可見，將權(quán)利區(qū)分為物債兩類并在此基礎(chǔ)上構(gòu)建不同的請求權(quán)規(guī)則，確實有助于思維上的清晰嚴(yán)密和法律判斷上的統(tǒng)一高效。然而，問題在于請求權(quán)的基礎(chǔ)源于已有的法律條文，但為何法律條文會如此設(shè)計，為何法律會界定各種不同的請求權(quán)，在理論上卻付之闕如。其實，缺乏從實證根源上回答為何要區(qū)分物債二權(quán)，正是目前研究的漏洞所在。正如瀨川信久指出的：“與物權(quán)債權(quán)的性質(zhì)、效果有關(guān)的論述相比，關(guān)于物權(quán)債權(quán)論的根據(jù)、目的的論述卻很少?！盵9]180

綜上所述，可以歸納出三種主要的論點：薩維尼的道德哲學(xué)論、德國民法典的交易安全說和王澤鑒的請求權(quán)說。下面我們將介紹另一種觀點，簡稱“時間落差”說。

三、 溯源：時間落差

下面我們將從兩個角度介紹時間落差的觀念，一是貨幣出現(xiàn)的過程，二是交易成本的概念。

(一) 由雙重巧合到貨幣

大陸法系的民法里，債權(quán)和物權(quán)的由來可以追溯到古老的原始社會，交易是通過“以物易物”的形式實現(xiàn)的。譬如張三家的雞多了，但沒有鴨，就可以到集市上進(jìn)行交換，正好李四家有多余的鴨而沒有雞，于是雞鴨易手。這是“雙重的巧合”(double coincidence)——雙方的供需剛好同時成立。后來，慢慢發(fā)展出另一種交易互惠的模式：以錢易物。貨幣的出現(xiàn)擴大了交易的范圍。本質(zhì)上，貨幣這種工具可以解決“跨時交換”的問題，買賣可以片斷地、個別地完成，可以跨越時空，不再需要瞬間完成。錢貨易手就隱含了錢和貨可以分開來處理。

由這個角度著眼，民法的債權(quán)和物權(quán)就是把一樁交易細(xì)分為兩個部分：物品(錢、貨)和債務(wù) (契約關(guān)系)。在許多情形下，物權(quán)和債權(quán)同時處理且沒有后續(xù)的履約糾紛，因此感覺不到兩者的區(qū)分。譬如，便利店買報紙，“錢和報紙”(物權(quán))與“付錢和交報紙”(債權(quán))同時完成。但在許多交易、契約及互動行為里，兩者很可能會區(qū)分開來。譬如，買賣房屋，房屋和價金是物，交易和契約是債，可能出現(xiàn)收了錢沒有交房的情況，也可能一房兩賣，形成糾紛。將物權(quán)和債權(quán)切割開來，分別處理，有助于厘清思維，也有利于處理法律問題*盡管英美法沒有大陸法般嚴(yán)格的物債二分，但有學(xué)者指出，英美法中的雙重所有權(quán)制度等也發(fā)揮了與物債二分制度相似的功能：“二者在本質(zhì)上都可概括為二重性的劃分，通過這種財產(chǎn)法律結(jié)構(gòu)的二分，兩大法系都對現(xiàn)代商業(yè)流轉(zhuǎn)中非即時清結(jié)的交易關(guān)系實現(xiàn)了有效的調(diào)整……二者看似形成了財產(chǎn)法基本結(jié)構(gòu)的分歧，實際上都是因為現(xiàn)代社會的發(fā)展產(chǎn)生了多層分工、大量交換的社會現(xiàn)實，使遠(yuǎn)距離和未來物的交易日益頻繁，買賣和交付完全分離，同一物因此同時成為了兩種法律關(guān)系?！獋鶛?quán)法律關(guān)系和物權(quán)法律關(guān)系的客體。”參看冉昊《論兩大法系財產(chǎn)法結(jié)構(gòu)的共通性——英美法系雙重所有權(quán)與大陸法系物權(quán)債權(quán)二元劃分的功能模擬》，載《環(huán)球法律評論》2006年第1期，第40-41頁。。誠如瀨川信久所言：“在實時買賣合同中，因不發(fā)生履行的問題，所以合同法和所有權(quán)法融為一體；而在將來給付合同中，作為債權(quán)關(guān)系的契約法便脫離所有權(quán)法的束縛而成為一種獨立的權(quán)利?！盵9]182

從另一角度來看，對雙重巧合的突破正是人為了掙脫時間的束縛以安排自己的未來。對此，我妻榮有過精彩論述，他指出：“人類在僅依物權(quán)形成財產(chǎn)關(guān)系、僅以物權(quán)作為財產(chǎn)客體時代，可以說只能生活在過去和現(xiàn)在。但是，承認(rèn)了債權(quán)制度，就可以使將來的給付預(yù)約，變?yōu)楝F(xiàn)在的給付對價價值。人類在經(jīng)濟生活中，除了過去和現(xiàn)在的財產(chǎn)之外，還可以增加將來的財產(chǎn)。用科拉的話說，就是信用(即債權(quán)的發(fā)生)，‘過去可為將來服務(wù)，將來可為過去服務(wù)，時間障礙被打破，人類可以自由地征服時間與空間’?！盵10]6同時，物債二分也提供了途徑，為法律介入調(diào)整當(dāng)事人各方的利益預(yù)留了空間。因為法律可以選擇以物權(quán)來對抗債權(quán)，以優(yōu)先保護(hù)物權(quán)人一方的利益(如物權(quán)的追及效力)；也可選擇由債權(quán)來限制物權(quán)，以優(yōu)先保護(hù)債權(quán)人一方的利益(如善意取得制度)。兩者之間的不同組合使法律可以靈活地應(yīng)對多樣的現(xiàn)實利益沖突。

綜上，可以得到兩點重要啟示：第一，債權(quán)和物權(quán)這兩個概念是由人類社會的實際生活所發(fā)展出來的，是一種工具，具有功能性的內(nèi)涵，也就是概念即工具。第二，債權(quán)和物權(quán)并非來自上蒼的恩賜或哲人的啟迪。

(二) 交易成本和時間

一項交易的達(dá)成或契約的成立，雙方(或多方)都要付出心力和時間，需要耗用人力、物力。這些付出可以概稱為交易成本。交易成本理論最早源自科斯的兩篇經(jīng)典論文*R.H.Coase，″The Nature of the Firm，″ Economica，Vol.4， No.1(1937)， pp.386-405; ″The Problem of Social Cost,″ Journal of Law and Economics， No.2(1960)， pp.1-44.。利用一個具體事例最容易體會交易成本的形式和內(nèi)涵，以買冰箱為例[11]，可以分為三個階段：事前、當(dāng)時和事后。事前要搜尋相關(guān)信息；買賣當(dāng)時可能會討價還價、議定條件；事后，如果產(chǎn)品有瑕疵或分期付款跳期，就會有踐約的問題[12]。

如果交易成本為零，則資源的運用是有效率的，這是有名的科斯定理(Coase Theorem)。要想象“交易成本為零”的情境，可以把以上三個時間壓縮成一個點[13]。在信息完整的情況下，交易即時完成，沒有交易成本——不需要搜尋和議價，也沒有踐約的問題。由此，借著時間軸，可以由另一個角度闡明債權(quán)和物權(quán)這兩個概念為何會出現(xiàn)。因為如果交易瞬間完成，銀貨兩訖，沒有任何糾紛，又何須進(jìn)行物權(quán)和債權(quán)的劃分？正是因為在眾多交易中，總有一小部分事后出現(xiàn)問題，為了處理踐約問題才發(fā)展出物權(quán)和債權(quán)的概念。

事實上，“債”這個字的本身就體現(xiàn)出時間落差，因為債的存在就表示在目前這個時點上還有未清償?shù)臋?quán)利義務(wù)。而且，“債”是由“人”和“責(zé)”兩個部分所組成的，可以理解為人所承擔(dān)的、尚未完成的責(zé)任。

四、 辨析：整合理論

下面，我們將先由民法及相關(guān)法律中舉出兩個實例以突顯時間落差說的意義。然后，比較上述道德哲學(xué)說、交易安全說、請求權(quán)說和時間落差說，并進(jìn)行整合性分析，希望能把債權(quán)物權(quán)的來龍去脈交代得一清二楚。

(一) 時間落差說的實例

第一個實例與企業(yè)并購有關(guān)。人類經(jīng)濟生活的復(fù)雜化是區(qū)別物債二權(quán)的根本原因。當(dāng)買賣的締約和踐約之間存在時間落差時，物債二權(quán)的區(qū)分就顯現(xiàn)出重要的工具性作用。在商事行為中，企業(yè)并購的兩種方式恰好生動地說明了這一判斷。

在經(jīng)濟活動中，買賣契約的標(biāo)的物已不再局限于某一特定物，而是變得多元化和復(fù)雜化。企業(yè)并購是公司擴大規(guī)模的重要手段，指的是企業(yè)之間通過買賣的方式進(jìn)行兼并或收購。通常情況下，企業(yè)并購的模式分為資產(chǎn)并購和股份并購。前者是將目標(biāo)企業(yè)的所有資產(chǎn)作為契約的標(biāo)的物，通過合同方式購買目標(biāo)企業(yè)的所有財產(chǎn)，實現(xiàn)對目標(biāo)企業(yè)的買賣；后者則是將目標(biāo)企業(yè)的股份或份額作為買賣契約的標(biāo)的物。

在資產(chǎn)并購中，買賣契約的標(biāo)的物是目標(biāo)公司的所有資產(chǎn)，包括動產(chǎn)、不動產(chǎn)等有體物，以及知識產(chǎn)權(quán)等無形財產(chǎn)，同時也包括目標(biāo)企業(yè)現(xiàn)在所享有的權(quán)利和承擔(dān)的債務(wù)等。在這種買賣標(biāo)的物復(fù)雜多樣的情況下，簽訂并購合同時很難實現(xiàn)權(quán)利的同步轉(zhuǎn)移。例如，對于土地、房屋等不動產(chǎn)，登記制度是所有權(quán)轉(zhuǎn)移的要件，因此，相關(guān)契約的締結(jié)時間和所有權(quán)轉(zhuǎn)移的時間必然存在落差。這種情況下，區(qū)分物權(quán)和債權(quán)有利于整個并購活動的進(jìn)行和完成。

而在股份并購中，買賣合同的標(biāo)的物是目標(biāo)企業(yè)的股份(或者份額)，實質(zhì)上是一種權(quán)利。若法律對相關(guān)權(quán)利的轉(zhuǎn)讓并沒有規(guī)定某種法定形式作為生效要件，則完全可以在簽訂買賣契約的同時實現(xiàn)股權(quán)或份額的轉(zhuǎn)讓。此時，區(qū)分物債二權(quán)的意義顯然不如在前一種形式中那么重要。

從以上事例不難看出，區(qū)分物債二權(quán)最基本的原因和道德哲學(xué)并沒有任何聯(lián)系。在公司并購中，物債二權(quán)的劃分完全是基于締約和踐約之間的時間差。

第二個實例與網(wǎng)絡(luò)交易有關(guān)。從交易標(biāo)的來看，網(wǎng)絡(luò)中的交易可分為有體財產(chǎn)交易和無體財產(chǎn)交易。前者如購買iPhone，必然涉及時間差，因為商品需要通過線下方式運送至買方手中；后者如購買某殺毒軟件的授權(quán)碼，常常是瞬時完成，在買方完成在線支付后，軟件的使用權(quán)可以通過網(wǎng)絡(luò)立即開通。

就有體財產(chǎn)交易而言，由于交易雙方了解有限，且往往相隔兩地，故交易安全尤為重要。盡管法律(尤其民法)是保障交易安全的重要途徑，但在實踐中，交易雙方并不會因為法律的存在而“高枕無憂”，仍然會采取各種途徑來降低交易風(fēng)險。比如，對買方而言，會優(yōu)先考慮知名度較高的大型賣家。同時，許多中介性的網(wǎng)絡(luò)平臺也會創(chuàng)設(shè)各種制度來保障交易各方的安全，如多數(shù)網(wǎng)站都建立了買方確認(rèn)收貨前，交易價款由第三方暫時保管的規(guī)則，并鼓勵賣方加入“7天無理由退換貨”、“假一賠三”等信用保障機制。事實上，從司法實踐的情況來看，與數(shù)量龐大的在線交易相比，買賣雙方因交易糾紛而進(jìn)入訴訟程序的并不多，交易安全更多地通過商業(yè)競爭、行業(yè)自律等途徑得以解決。法律所起的作用并非事前幫助當(dāng)事人建立信心，而是事后幫助當(dāng)事人以更清晰、有效的方式處理糾紛。因此，以“交易安全”來解釋物債二分的原因，夸大了法律在當(dāng)事人交易中的影響。

此外，在網(wǎng)絡(luò)中，無體財產(chǎn)的交易往往瞬時完成: 一方履行了合同義務(wù)的同時(如支付價款)，另一方也立即完成了對等義務(wù)的履行(如開通賬戶的軟件使用權(quán))。在這種瞬時交易中，物債二分的精致理論便顯得無用武之地。這時堅稱一方享有請求交付合同標(biāo)的物的權(quán)利，或另一方享有請求支付價款的權(quán)利，意義有限?？梢砸姷?，若無視現(xiàn)實中的交易存在時間落差的現(xiàn)實，則無論道德哲學(xué)說多么精深，都將是只可遠(yuǎn)觀而無法應(yīng)用。

(二) 整合理論

關(guān)于劃分物權(quán)債權(quán)的理論，可以歸納為四種觀點: 道德哲學(xué)說、交易安全說、請求權(quán)說和時間落差說。下面，我們將取長補短，試著整合這四種觀點。

在此之前，先提出兩點觀察作為后文論述的參考。第一，人類社會經(jīng)過漫長的演化過程，典章制度不會憑空出現(xiàn)，法律制度包括具體的法條以及較抽象的專有名詞和法學(xué)概念等，也并非從天而降[14]。大陸法系的民法及其結(jié)構(gòu)和內(nèi)容也經(jīng)歷了一個演進(jìn)的過程。第二，法學(xué)論述的性質(zhì)可以簡單區(qū)分為兩種: 實證式論述和規(guī)范式論述。規(guī)范式論述是從應(yīng)然式的角度，以道德哲學(xué)和信念為基礎(chǔ)來論證觀點。譬如，人不應(yīng)該偷竊，這是應(yīng)然式、規(guī)范式的論述。相反，實證式的論述則是以真實世界的事實作為論述的基礎(chǔ)，至少在論述的前段不做價值判斷。譬如，車站、百貨公司等地方小偷較多，過年過節(jié)時更是如此，這都是事實的描述，無關(guān)價值判斷*H.Bingyuan，″Reconciling Consenquentialist Reasoning and Categorical Reasoning as Well as Law and Morality,″ manuscript， 2015.。

以這兩點體會為基礎(chǔ)，可以闡明四種觀點的性質(zhì)、意義以及彼此的關(guān)聯(lián)。首先，眾所周知，德國立法的基礎(chǔ)是羅馬法，而羅馬法是把當(dāng)時已經(jīng)存在并已有相當(dāng)傳統(tǒng)的風(fēng)俗習(xí)慣法條化或條文化。因此，羅馬法里的物債之分只是反映了當(dāng)時在處理買賣糾紛時已經(jīng)廣泛運用的概念*有關(guān)羅馬法中的物、債之分，參見金可可《私法體系中的債權(quán)物權(quán)區(qū)分說——薩維尼的理論貢獻(xiàn)》，載《中國社會科學(xué)》2006年2期，第139-151頁。。物權(quán)和債權(quán)概念的形成經(jīng)歷了嘗試錯誤的演化過程，就像交易(買賣)由以物易物發(fā)展到貨幣。交易安全說與物權(quán)債權(quán)之間有間接的關(guān)聯(lián)，但其實有些勉強。一方面，區(qū)分物權(quán)和債權(quán)就能使交易更安全嗎？ 另一方面，基于交易安全的考慮，其實有許多不同的做法，如銀貨兩訖、第三方保證(網(wǎng)絡(luò)支付、買保險)、履約保證(房屋中介)等。出于交易安全的考慮，未必非要區(qū)分物權(quán)和債權(quán)。

其次，道德哲學(xué)說可謂后見之明。在已有物債之分的情形下，薩維尼對物權(quán)和債權(quán)這兩個概念提出哲學(xué)性的反思，這是一種規(guī)范式的論述，也許加深了對物債之分的理解，但并未解釋物債之分的由來。從時間上看，物債之分在羅馬法時代已經(jīng)存在，而薩維尼的解釋出現(xiàn)在19世紀(jì)上半葉。因此，物債之分由薩維尼開始的說法并不符合史實。

再次，王澤鑒的請求權(quán)說與物債之分的關(guān)聯(lián)非常緊密。物權(quán)和債權(quán)都是一種權(quán)利，而權(quán)利的存在本身就隱含了運用的權(quán)利。請求權(quán)的概念反映了權(quán)利的存在、行使和運用。把交易涉及的權(quán)利聚焦為債權(quán)和物權(quán)確實能凸顯焦點，有助于請求權(quán)的運作。然而，追根究底，最根本的問題仍然存在: 對于交易(契約)，為什么要使用“請求權(quán)”這個概念？ 如果交易(契約)即時完成，就不會有請求權(quán)的問題，也沒有必要區(qū)分物債二權(quán)?？梢?，關(guān)鍵所在還是時間落差。

此外，還有幾個論證有助于說明時間落差說。第一，時間落差說與經(jīng)濟發(fā)展史相符。如果時間落差是促使物權(quán)與債權(quán)區(qū)分的主要因素，那意味著物債二分在法學(xué)中的確立時間應(yīng)與商品交易大量興起的時間接近。在人類發(fā)展史上，18世紀(jì)發(fā)軔于英國的工業(yè)革命使機器代替了手工，商品的生產(chǎn)與交易蓬勃發(fā)展。而從物債二分的歷史可以看到，大陸法嚴(yán)格確立兩者之分也正是18至19世紀(jì)。商品經(jīng)濟發(fā)達(dá)之前，商品生產(chǎn)的主要目的是為了消費，物權(quán)制度在各國法律中處于主導(dǎo)地位;物債二分雖然也存在，但并不特別引人注意。商品經(jīng)濟發(fā)達(dá)后，商品生產(chǎn)的主要目的逐漸從消費轉(zhuǎn)變?yōu)榻灰祝灰兹諠u頻繁，糾紛不斷增加，物債的劃分才變得日益迫切。正是18世紀(jì)開始的工業(yè)革命推動了理論上物債二分的確立。

第二，從物債二分例外的實例，可以看出不同學(xué)說的解釋力。將權(quán)利分為物權(quán)和債權(quán)的一個重要原因是不同類型的權(quán)利在對抗第三人時效力不同。物權(quán)可對抗所有人，而債權(quán)只可要求契約的相對人。因此，原則上物權(quán)優(yōu)先于債權(quán)，但各國普遍承認(rèn)一個例外：買賣不破租賃，房屋的承租人以租賃合同(債權(quán))可以對抗房屋的買受人(物權(quán))，在租賃期限未屆的情況下，后者不得要求前者搬離房屋。然而，為何租賃合同可對抗房屋買受人？傳統(tǒng)的學(xué)說語焉不詳，難以做出有效的解釋，只好訴諸偶然的例外，或者強調(diào)是對弱勢的承租人一方的特別保護(hù)。由時間落差說來看，租賃的特點在于合同履行耗時較長。在漫長的履行期內(nèi)，給予承租人穩(wěn)定預(yù)期(不受房屋所有權(quán)變動影響)可促進(jìn)租賃的達(dá)成。同時，允許處于租賃的房屋自由流轉(zhuǎn)，可以促使財產(chǎn)增值。而且，不動產(chǎn)位置固定，買受人了解房屋租賃狀態(tài)的成本低于承租人了解房屋被買賣的成本。因此，允許承租人(債權(quán))對抗買受人(物權(quán))合情合理。這也再次說明概念即工具，物權(quán)與債權(quán)的區(qū)分并非天然如此，物權(quán)的效力優(yōu)先于債權(quán)也并非理所當(dāng)然，兩者的區(qū)分取決于糾紛的有效處理。

綜上可知，物債二分的發(fā)展是個漸變的過程。從羅馬法對物之訴和對人之訴的區(qū)分，到對人權(quán)和物權(quán)的提出(但并未受特別重視)，再到物權(quán)債權(quán)概念的確立并成為民法體系構(gòu)建的基石，是一個漸變過程，與商品經(jīng)濟的發(fā)展進(jìn)程相適應(yīng)。這是一種實證視角，現(xiàn)實的需要促成了物債(工具)的生成和發(fā)達(dá)。商品交易頻率的日益提高和形態(tài)的日趨多樣，才促使思維精致程度的提高，物債二分的理論才變得日益嚴(yán)密和復(fù)雜。在物債二分的理論確立與體系構(gòu)建上，法學(xué)家們做出了卓越的貢獻(xiàn)。

五、 論方法： 更上層樓

對法學(xué)問題的探討，基本上有兩個層次: 第一個層次是對問題本身的分析，第二個層次是分析問題的方法。前者的適用范圍較窄，后者的范圍可以很廣，利用同樣的分析方法可以探討諸多不同的問題。因此，對問題本身的分析固然重要，而分析問題的方法也有舉足輕重的地位。對于民法區(qū)分物權(quán)和債權(quán)這個問題，本文提出時間落差說，在分析問題的方法上也值得稍稍引申。

具體而言，有兩個方向上的思維值得闡明: 垂直方向和水平方向。垂直方向，指的是時間上的縱深。無論是薩維尼的道德哲學(xué)說、德國立法者的交易安全說還是請求權(quán)說，都是不完整的理論，沒有找到問題的源流以呼應(yīng)人類社會發(fā)展的經(jīng)驗。以請求權(quán)說為例，提出請求權(quán)的概念只是解釋(學(xué)理上)的一半，更完整的解釋必須要回答一系列問題: 請求權(quán)本身由何而來？ 受哪些因素(力量)的影響？ 請求權(quán)的范圍(深度和廣度)有多少？ 如果不處理這些相關(guān)問題，則是知其然而不知其所以然。這種論述方式能運用的范圍顯然很有限。因為，如果不能解釋“為什么”，最多是一些信念式的說辭，未必能交代問題的來龍去脈，或者未必能透視不同的表象而掌握其共同本質(zhì)。

在水平方向上，本文一再采取比擬和譬喻的方式。譬如先介紹貨幣的發(fā)展過程，再對照物權(quán)債權(quán)的發(fā)展；先列出交易前、交易時和交易后三個時間，再把三個時間點壓縮為單一的時間點，以瞬間完成來體現(xiàn)沒有債權(quán)和物權(quán)的情境。若交易成本為零，不僅物債二分不再需要，甚至整個物權(quán)法和債權(quán)法基本上都可以取消。換句話說，如果每次交易都是以物易物，甲給乙的正是乙所需要的，反之亦然，那么就不需要貨幣。同樣的道理，如果每次契約(買賣)都是瞬間完成，沒有后續(xù)的履約糾紛，又何須發(fā)展出物權(quán)和債權(quán)的概念？同樣的邏輯，如果沒有跨約履約的問題，還需要有請求權(quán)嗎？ 請求權(quán)的存在本身已經(jīng)隱含著有某種權(quán)益還沒有被保障和實現(xiàn)，需要通過某種方式，以請求取得這種權(quán)益。試問，請求權(quán)的“存在”和“實現(xiàn)”之間難道沒有時間落差嗎？

利用比擬和譬喻探討物權(quán)和債權(quán)，還可以再舉一些例子。關(guān)于契約(包括買賣)一般都有交換互惠的成分，在諸多契約形態(tài)中，有些必然涉及時間落差 (如代理孕母、定做衣物、佃農(nóng)耕作等)，而有些卻幾乎是“瞬間完成”。沒有時間落差就不需要債權(quán)物權(quán)，但請求權(quán)的問題可能仍然存在，可以援用其他概念來處理，而不是物權(quán)和債權(quán)。還有，無論是垂直方向或水平方向的論述，本文一直停留在實證分析的范疇里。實證分析是讓證據(jù)說話，而不是讓信念或權(quán)威說話。

法學(xué)問題的思考可分為內(nèi)部視角和外部視角，即法內(nèi)之學(xué)和法外之學(xué)。其他學(xué)說之所以不能追根究底，是因為囿于法內(nèi)視角*參見徐偉《法內(nèi)之學(xué)與法外之學(xué)》，工作討論論文，2013年。。而本文提出的時間落差說則是一種法外之學(xué)的思維，將法律本身視為社會現(xiàn)象的一種，站在旁觀者的立場對該現(xiàn)象做出解讀。誠然，像法律人一樣思考是許多法律人引以為傲之處，但若僅限于內(nèi)部視角的窠臼而罔顧外部視角的啟示，則將錯失許多在理論上前進(jìn)的機會。需要強調(diào)的是，本文并非以法外視角來否定法內(nèi)視角，相反，本文意在延伸傳統(tǒng)的法內(nèi)視角，為照亮法律提供一盞新的“鎂光燈”，以烘托出法律更為完整的形象。

一言以蔽之，物債二分的根本原因在于在生活實踐中交易往往存在時間延遲問題。在法律上，將這一問題區(qū)分為物權(quán)與債權(quán)，并構(gòu)建起嚴(yán)密的理論體系以面對豐富多樣的社會現(xiàn)象，無疑需要學(xué)者豐富的想象力和精致的立法技術(shù)。

六、 結(jié)論： 以待來者

為什么民法要分物權(quán)和債權(quán)？針對這個問題，本文嘗試提出一得之見。當(dāng)然，有許多相關(guān)問題不可能在一篇文章里一一論證。后續(xù)的研究還可以進(jìn)一步細(xì)究，譬如: 民法分為物權(quán)和債權(quán)對處理哪些問題特別有幫助？ 在處理哪些問題上幫助不大，或者可有可無？ 還有，本文的“時間落差”和“瞬時完成”的概念是否有助于檢驗物權(quán)債權(quán)之外的民法或其他部門法里的概念？

需要澄清的是，本文的論述并非否定物權(quán)債權(quán)，也不是想提出替代方案以取代物權(quán)和債權(quán)。相反，本文的主旨是探究物權(quán)和債權(quán)存在的根本原因，希望能為物權(quán)和債權(quán)的存在提出清楚、平實、有說服力的解釋；是希望強化物權(quán)和債權(quán)的理論基礎(chǔ)，加強民法的支撐力量，將民法區(qū)分物權(quán)和債權(quán)的基礎(chǔ)由流沙移到花崗巖之上。在物債之分的適用問題上，希望本文的論述是有的放矢，為物債之分的理論增添新的智慧。希望此一得之見能經(jīng)得起時間的考驗而成為民法基本教材的內(nèi)容，在民法開宗明義提到物權(quán)和債權(quán)時，至少可以提供一種可能的解釋：為什么民法要分物權(quán)和債權(quán)？ 因為交易通常有時間落差，而不是瞬間完成。

[1] F.K.von Savigny，SystemdesHeutigenR?mischenRechts(Ⅰ)， Berlin: Veit und Comp， 1840.[F.K.von Savigny，SystemoftheContemporaryRomanLaw(Ⅰ)， Berlin: Veit und Comp， 1840.]

[2] F.Wieacker，PrivatrechtsgeschichtederNeuzeit(2.Auflage)， Berlin: Vandenhoeck & Ruprecht， 1967.[F.Wieacker，TheHistoryofPrivateLawintheModernTimes(2ndEdition)， Goettingen: Vandenhoeck & Ruprecht， 1967.]

[3] A.Strack，″Hintergründe des Abstraktionsprinzips，″Jura， 2011， S.5-9.[A.Strack，″Backgrounds of the Abstraction Principles，″Jura， Vol.33， No.1(2011)， pp.5-9.]

[4] F.K.von Savigny，SystemdesHeutigenR?mischenRechts(Ⅳ)， Berlin: Veit und Comp，1841.[F.K.von Savigny，SystemoftheContemporaryRomanLaw(Ⅳ)， Berlin: Veit und Comp， 1841.]

[5] 金可可： 《私法體系中的債權(quán)物權(quán)區(qū)分說——薩維尼的理論貢獻(xiàn)》，《中國社會科學(xué)》2006年2期，第139-151頁。[Jin Keke，″The Abstraction between Law of Property and Law of Obligation: The Theoretical Contribution of Savigny，″SocialScienceinChina， No.2(2006)， pp.139-151.]

[6] W.Wiegand，″Die Entwicklung des Sachenrechts im Vergleich zum Schuldrecht，″ArchivfürdieCivilistischePraxis， No.190(1990)， S.112-138.[W.Wiegang，″The Development of the Law of Property in Comparison with Law of Obligation，″ArchiveoftheCivilLegalPractice， No.190(1990)， pp.112-138.]

[7] F.Ranieri，″Die Lehre der Abstrakten übereignung in der Deutschen Zivilrechtswissenschaft，″ in H.Coing/W.Wilhelm(Hrsg.)，WissenschaftundKodifikationdesPrivatrechtsim19.Jahrhundert，Band2， Frankfurt: Klostermann， 1977， S.90-110.[F.Ranieri，″The Doctrine of the Abstractive Assignment in the German Civil Law，″ in H.Coing & W.Wilhelm(eds.)，ScienceandCodificationofthePrivateLawinthe19Century:Vol.2， Frankfurt: Klostermann， 1977， pp.90-110.]

[8] 梁慧星、陳華彬： 《物權(quán)法》，北京：法律出版社，2010年。[Liang Huixing & Chen Huabin，LawofProperty， Beijing: Law Press， 2010.]

[9][日]瀨川信久： 《物權(quán)債權(quán)二分論之意義及其適用范圍》，其木提譯，見渠濤主編： 《中日民商法研究(第二卷)》，北京：法律出版社，2004年。[Segawa Nobuhisa，″The Importance of the Division between Law of Property and Law of Obligation and Its Scope of Application，″ trans. by Qi Muti， in Qu Tao(ed.)，TheResearchofChina-JapanCivilandBusinessLaw:Vol.2， Beijing: Law Press， 2004， pp.172-179.]

[10][日]我妻榮： 《債權(quán)在近代法中的優(yōu)越地位》，王書江、張雷譯，北京：中國大百科全書出版社，1999年。[Sakae Wagatsuma，TheSuperiorStatusoftheLawofObligationinModernLegalSystem， trans. by Wang Shujiang & Zhang Lei， Beijing: ECPH Press， 1999.]

[11] G.Stigler，″The Economics of Information，″JournalofPoliticalEconomy， Vol.69， No.3(1961)， pp.213-225．

[12]D.North，Institutions，InstitutionalChangeandEconomicPerformance， Cambridge: Cambridge University Press， 1990．

[13] H.Bingyuan，″Sailing towards the Brave New World of Zero Transaction Costs，″EuropeanJournalofLawandEconomics， Vol.8， No.2(1999)， pp.153-169．

[14] R.Posner，TheEconomicsofJustice， Cambridge: Harvard University Press， 1981．

On the Great Division of Continental Civil Law

Zheng Guan1Xu Wei2Xiong Bingyuan3

(1.GuanghuaLawSchool，ZhejiangUniversity，Hangzhou310008，China; 2.LawSchool，NingboUniversity，Ningbo315211; 3.SchoolofEconomics，Hangzhou310027，China)

A unique feature of continental civil law is its basic division of real rights and creditor’s rights. The cause of this division，however，seems to have escaped the attention of legal scholars for generations，even centuries. This study provides a plausible explanation for this fundamental feature of continental civil law.

10.3785/j.issn.1008-942X.CN33-6000/C.2015.12.164

2015-12-16

[本刊網(wǎng)址·在線雜志] http://www.journals.zju.edu.cn/soc

[在線優(yōu)先出版日期] 2016-09-12 [網(wǎng)絡(luò)連續(xù)型出版物號] CN33-6000/C

1.鄭觀(http://orcid.org/0000-0001-7718-3712)，男，浙江大學(xué)光華法學(xué)院講師，法學(xué)博士，主要從事民商法研究； 2.徐偉(http://0000-0001-8965-1747)，男，寧波大學(xué)法學(xué)院講師，法學(xué)博士，主要從事民法研究； 3.熊秉元(http://orcid.org/0000-0003-4456-4601)，男，浙江大學(xué)經(jīng)濟學(xué)院“千人計劃”特聘教授，主要從事經(jīng)濟學(xué)理論及法經(jīng)濟學(xué)研究。