陳敕赫

【案情概況】

2006年11月17日，張某與A公司建立勞動關(guān)系。2014年9月24日簽訂無固定期限勞動合同。

2014年4月1日，張某在A公司內(nèi)部轉(zhuǎn)崗招聘時(shí)，面試獲得通過。由質(zhì)量檢測崗位變更為助理檢測工程師。變更崗位時(shí)，公司向張某明示告知新崗位有不定期的夜班，并且由張某的主管通過郵件方式提前告知其下個(gè)月的班次及夜班排班。2014年10月左右，張某向主管提出，不愿意再從事夜班的工作，要求調(diào)整至無夜班的崗位。A公司工會連同張某所在部門一起與張某溝通協(xié)商，張某明確拒絕回到原先的質(zhì)量檢測崗位。因此，A公司同意張某換崗至其他新崗位的申請，但前提是需通過新崗位部門的錄用面試，并且在正式變更崗位之前，仍需按照排班要求出勤。

然而，張某自2015年3月中旬起，多次未按照夜班排班出勤，并且擅自將所安排的夜班變更成白班出勤。A公司分別于2015年3月26日、4月1日及5月14日以“工作態(tài)度消極，缺乏合作精神，及不按公司規(guī)定的工作程序，不服從上級正當(dāng)或合理的工作指令，拒絕公司分配工作”為由（相應(yīng)的《紀(jì)律管理制度》通過工會民主流程已培訓(xùn)告知張某）分別給予三次書面警告。張某拒絕簽收，由A公司工會委員進(jìn)行了拒簽的備注。最終，在第三次書面警告成立后，公司以三次書面警告構(gòu)成嚴(yán)重違紀(jì)為由解除勞動關(guān)系。張某不服提起仲裁，主張公司違法解除勞動合同須支付賠償金8萬余元。

【裁判結(jié)果】

仲裁裁決以張某否認(rèn)向其送達(dá)第三份書面警告為據(jù)，支持了張某的訴請;法院一審階段以張某未提供相反的證明，證明其未拒簽或工會未向其送達(dá)文書為據(jù)，采信A公司工會委員的證言，并結(jié)合張某承認(rèn)收到其余兩份書面警告及解除勞動關(guān)系通知的事實(shí)，支持了A公司不予支付違法解除賠償金的訴請。

【個(gè)人觀點(diǎn)】

案件的焦點(diǎn)主要集中在以下幾點(diǎn)：一是張某的行為是否構(gòu)成一種違紀(jì)行為;二是這種行為的違紀(jì)性質(zhì)是什么;三是這種行為是否達(dá)到了嚴(yán)重違紀(jì)并達(dá)到足以解除勞動關(guān)系的程度。

首先，這種行為是否違紀(jì)？筆者認(rèn)為雖然形式上員工付出了基礎(chǔ)的勞動，公司也沒有明顯的利益受損

情形，但是該員工的行為本質(zhì)上則破壞了公司作為用人單位的一種安排和協(xié)調(diào)工作時(shí)間的權(quán)利。也就是說用人單位支付勞動報(bào)酬的行為，可以看成是用人單位向員工購買了一定的時(shí)間（勞動時(shí)間）并獲取時(shí)間內(nèi)的勞動成果。在這段時(shí)間內(nèi)，員工的時(shí)間支配權(quán)利是受到限制的，并不是完全自由的，所以員工拒不上夜班的行為屬于破壞了用人單位的這種限制和約束，將員工的自由權(quán)利擴(kuò)大到損害了用人單位的管理和紀(jì)律約束的權(quán)利。

張某的行為表現(xiàn)均是不服從公司合理的工作安排，具體為拒不上夜班而以白班代替，公然對抗公司的管理紀(jì)律和秩序。因公司在事前已告知其崗位有夜班需求，故公司的排班均是屬于正常的工作安排，并沒有違反法律規(guī)定。從締結(jié)勞動關(guān)系的目的和初衷來看，張某的這種行為屬于違紀(jì)行為自是無疑。

其次，對于這種行為的定性，它應(yīng)當(dāng)是屬于一種不服從工作安排的行為。張某并不是直接不再出勤，而是未按夜班安排在白班時(shí)間進(jìn)行出勤，明顯有別于直接缺勤的情況。事實(shí)上用人單位在爭議處理的過程中也是這么處理的，并且在事實(shí)和裁判結(jié)果上也得到了司法的認(rèn)同。

最后，這種行為是否達(dá)到了嚴(yán)重違紀(jì)的程度？筆者認(rèn)為可以從兩個(gè)方面進(jìn)行判斷：一方面是雙方的《紀(jì)律管理制度》通過了民主流程也以培訓(xùn)形式告知了張某，張某應(yīng)當(dāng)恪守相應(yīng)規(guī)定，但其具體行為已經(jīng)破壞了雙方關(guān)于勞動時(shí)間的約定和履行;另一方面則要從公序良俗的角度判斷：

其一，張某一而再、再而三地在公司進(jìn)行協(xié)商、溝通的情形下，依然我行我素拒不服從工作安排，古語尚云“事不過三”，可見，張某的行為已經(jīng)超出了合理的忍讓限度，具有相當(dāng)?shù)闹饔^惡意，甚至是明知故犯。

其二，公司在此期間，充分考慮張某的訴求，已采取調(diào)換其到不上夜班的崗位（包括安排張某回到原來的質(zhì)檢崗位），并且采取了減少張某夜班班次、時(shí)間的妥協(xié)措施，但張某仍拒不配合完成正常的工作安排。其實(shí)，張某應(yīng)當(dāng)給予公司充足合理的時(shí)間去解決實(shí)現(xiàn)他的訴求，而不是采取這種消極抵抗、拒不完成工作的方式來脅迫公司。畢竟，公司作為用人單位已經(jīng)做到了合理容忍、審慎處罰的義務(wù)。

其三，公司提供的視聽資料、考勤數(shù)據(jù)、電子郵件以及裁決書均表明張某有不按照工作安排出勤的情況，張某方面只是否認(rèn)收到書面警告的事實(shí)，但并不否認(rèn)警告所承載的違紀(jì)事實(shí)。

其四，工會根據(jù)法律規(guī)定擁有依法獨(dú)立自主展開活動的權(quán)力。《書面警告的處理決定書》有工會委員的簽字說明，且落款日期與解除通知書中描述的處罰日期完全一致，性質(zhì)上屬于與案件沒有利害關(guān)系的第三方證人證言，其證明力比與本案有直接利害關(guān)系的張某單方面否認(rèn)要高得多。張某作為直接的案件當(dāng)事人，否認(rèn)收到書面警告，不能直接作為用人單位舉證不能和承擔(dān)不利后果的依據(jù)。

【專家建議】

一、征求專業(yè)意見：A公司在處理過程中對定性張某的違紀(jì)行為意見曾經(jīng)有分歧，并且一度認(rèn)為張某行為構(gòu)成的是曠工。因此，建議用人單位在處理一些違紀(jì)行為時(shí)一方面要多層次地考慮實(shí)際的情況，另一方面也要多征求一些專業(yè)的法律意見。這樣能夠很好地幫助用人單位避免和排除不必要的錯(cuò)誤和風(fēng)險(xiǎn)。

二、利用溝通平臺：公司的人事部、工會等作為用人單位與具體員工之間的溝通平臺，應(yīng)當(dāng)適時(shí)聽取員工對事實(shí)的闡述、表達(dá)自身的訴求及聽取辯解原因，所謂“兼聽則明，偏信則暗”，在掌握基本的事實(shí)和訴求之前提下，才能幫助用人單位及時(shí)合理地化解矛盾，而不是生硬地激化矛盾，承擔(dān)本可消弭的法律風(fēng)險(xiǎn)。

三、巧用取證手段：在現(xiàn)今無紙化、電子化傾向明顯的生活環(huán)境下，用人單位要有意識地在糾紛萌芽階段補(bǔ)強(qiáng)一些書面化的證據(jù)，起到強(qiáng)化電子證據(jù)證明力的作用。另外，也要敢于使用電子證據(jù)本身，結(jié)合公證、申請司法鑒定等方式來強(qiáng)化電子證據(jù)本身的缺陷。

四、重視送達(dá)形式：本案中的一個(gè)小插曲就是公司選擇了委托工會委員進(jìn)行當(dāng)面送達(dá)，引起了后續(xù)一個(gè)舉證責(zé)任和證明力的問題。雖然實(shí)際上張某居住在公司宿舍，離公司工作場所僅有幾十米，或沒有必要采用快遞形式送達(dá)，但是出于風(fēng)險(xiǎn)防范的需要，建議企業(yè)單位還是不要節(jié)省這點(diǎn)兒成本。注明文件名后的快遞形式是最能保護(hù)企業(yè)單位利益的做法，也較為穩(wěn)妥，所以切莫因小失大。 ? ?責(zé)編/劉忠波