唐啟盛

年關(guān)已至，“老板跑路，員工討薪”的消息又在媒體上逐漸熱了起來。討薪，本是勞動(dòng)者維護(hù)自身合法權(quán)益的必然選擇，但由于一部分人對討薪的認(rèn)識(shí)尚存在誤區(qū)，導(dǎo)致實(shí)踐中不斷引發(fā)不少次生矛盾。特別是在年終歲尾這個(gè)敏感期，“欠薪”和“討薪”已不再是一般意義上的勞資糾紛，更是對政府職能部門應(yīng)對能力的一種考驗(yàn)。

在眾多行業(yè)中，建筑業(yè)往往成為“欠薪”的高發(fā)地，這與其行業(yè)特性密不可分。筆者認(rèn)為，建筑行業(yè)的欠薪不外乎兩種原因：一是建設(shè)單位基于合同履行中出現(xiàn)問題，不按期將工程款付給施工企業(yè)，造成施工企業(yè)資金鏈斷裂，導(dǎo)致“給付不能”;二是建設(shè)單位將工程款支付給施工企業(yè)，但由于個(gè)別承包單位或包工頭惡意私吞、攜款潛逃，導(dǎo)致建筑工人無錢可領(lǐng)。面對這些問題，勞動(dòng)者、用工者、政府職能部門三方已經(jīng)不可避免地被“綁”在了一起。

該向誰主張“討薪”

這個(gè)問題看似簡單，但在某些特殊情形下卻是個(gè)很難厘清的問題。若勞動(dòng)者由用人單位招用，雙方簽訂勞動(dòng)合同建立勞動(dòng)關(guān)系，該單位欠薪時(shí)勞動(dòng)者向其討薪天經(jīng)地義，但當(dāng)項(xiàng)目或施工方層層發(fā)包或轉(zhuǎn)包后欠薪，就很難確定該向誰討薪了。在建筑行業(yè)，“討薪無門”往往是激怒勞動(dòng)者特別是農(nóng)民工的最后一根稻草，他們常常會(huì)在屢次討薪碰壁后，采取一些極端舉動(dòng)，以致造成諸多不良后果，甚至危及自身和社會(huì)。

案例：甲公司承建了一處工程，其中部分項(xiàng)目交由張某完成，張某又轉(zhuǎn)包給沈某。建筑工人梁某經(jīng)介紹至沈某處工作，平時(shí)由沈某管理，勞動(dòng)報(bào)酬由沈某支付。后梁某在施工中受傷，為獲得工傷待遇，要求確認(rèn)其與甲公司存在勞動(dòng)關(guān)系。

勞動(dòng)關(guān)系，是生產(chǎn)資料與勞動(dòng)力結(jié)合形成的社會(huì)關(guān)系。為了使二者有機(jī)結(jié)合，用人單位需要對勞動(dòng)者進(jìn)行管理，一定程度的“人身依附性”和“經(jīng)濟(jì)從屬性”是勞動(dòng)關(guān)系的顯著特征。案例中，梁某并非甲公司招錄，甲公司未對其進(jìn)行實(shí)質(zhì)管理，勞動(dòng)報(bào)酬亦由沈某發(fā)放，故難以認(rèn)定梁某與甲公司存在勞動(dòng)關(guān)系。另外，確認(rèn)勞動(dòng)關(guān)系還有一個(gè)容易被忽視的要件，即用人單位與勞動(dòng)者應(yīng)當(dāng)有建立勞動(dòng)關(guān)系“合意”，本案甲公司將承建工程的部分項(xiàng)目交由張某，張某又轉(zhuǎn)包給沈某，梁某經(jīng)人介紹至沈某處工作，其與甲公司之間并無建立勞動(dòng)關(guān)系的合意。另需注意，若具有用工主體資質(zhì)的發(fā)包方將工程發(fā)包給內(nèi)部職工，該職工又以發(fā)包方名義招用建筑工人，且建筑工人有理由相信自己系由發(fā)包方聘用和管理的，則應(yīng)視為建筑工人與發(fā)包方建立了勞動(dòng)關(guān)系。

那么，如果與建筑工人之間不存在勞動(dòng)關(guān)系，是否就不需要承擔(dān)其他責(zé)任了呢？

眾所周知，建筑行業(yè)勞動(dòng)風(fēng)險(xiǎn)偏高工傷事故頻發(fā)，由于建筑工人參保比例較低，一旦發(fā)生工傷事故，合法權(quán)益難以獲得保障?！蛾P(guān)于確立勞動(dòng)關(guān)系有關(guān)事項(xiàng)的通知》第四條規(guī)定，建筑施工、礦山企業(yè)等用人單位工程（業(yè)務(wù)）或經(jīng)營權(quán)發(fā)包給不具備用工主體資格的組織或自然人，對該組織或自然人招用的勞動(dòng)者，由具備用工主體資格的發(fā)包方承擔(dān)用工主體責(zé)任。這里的“用工主體責(zé)任”，強(qiáng)調(diào)的是責(zé)任的承擔(dān)而非勞動(dòng)關(guān)系的確認(rèn)?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于審理工傷保險(xiǎn)行政案件若干問題的規(guī)定》第三條規(guī)定則進(jìn)一步明確了何為“用工主體責(zé)任”——“用工單位違反法律、法規(guī)規(guī)定將承包業(yè)務(wù)轉(zhuǎn)包給不具備用工主體資格的組織或者自然人，該組織或者自然人聘用的職工從事承包業(yè)務(wù)時(shí)因工傷亡的，用工單位為承擔(dān)工傷保險(xiǎn)責(zé)任的單位”。

綜上，建筑工人向誰討薪應(yīng)把握兩點(diǎn)。其一，若建筑工人由具有用工主體資格的單位或該單位內(nèi)部職工以單位名義直接招用、管理的，基于雙方存在勞動(dòng)關(guān)系，建筑工人應(yīng)當(dāng)向該單位討薪;其二，若建筑工人只是在前述單位承建的工程所在地提供勞動(dòng)，但平時(shí)另由不具備用工主體資格的單位或包工頭管理及結(jié)算，則建筑工人應(yīng)基于雇傭關(guān)系，應(yīng)調(diào)整討薪對象。建筑工人因工作原因受傷的，上一家具有用工資格而違規(guī)轉(zhuǎn)包的發(fā)包單位承擔(dān)工傷保險(xiǎn)責(zé)任。

“討薪”的“薪”不限于勞動(dòng)報(bào)酬

討薪的“薪”，廣義上包括勞動(dòng)報(bào)酬、加班費(fèi)（延時(shí)、休息日、法定節(jié)假日）、經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償、年終獎(jiǎng)、高溫費(fèi)、業(yè)績提成、工傷待遇等等。而建筑工人討薪，則主要集中于勞動(dòng)報(bào)酬及加班費(fèi)，這一方面是因?yàn)榻ㄖ袠I(yè)的用工關(guān)系以雇傭?yàn)橹鳎识鵁o法主張基于勞動(dòng)關(guān)系而產(chǎn)生的諸如經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?shù)荣M(fèi)用，另一方面也與建筑行業(yè)按天計(jì)算勞動(dòng)報(bào)酬，平時(shí)預(yù)支生活費(fèi)，年底結(jié)算報(bào)酬的常見支付方式有關(guān)。所以一旦欠薪，勞動(dòng)報(bào)酬則占了絕對的“大頭”，成為建筑工人關(guān)注的重點(diǎn)。

建筑行業(yè)主要有兩種報(bào)酬約定方式，一種是約定日基本薪資，安排加班時(shí)另行支付加班費(fèi);另一種是直接約定日（月）“打包薪資”，將可能存在的加班費(fèi)囊括在內(nèi)。理論界與實(shí)務(wù)界對“打包薪資”的法律效力仍有爭議，筆者以為，應(yīng)當(dāng)尊重雙方當(dāng)事者的意愿，有條件地確認(rèn)前述約定的法律效力，不能一概否定“打包薪資”。

案例：朱某系某公司司機(jī)，口頭約定工資5000元/月，包吃包住，7點(diǎn)至20點(diǎn)不定時(shí)出車，除春節(jié)外，全年無休，平時(shí)領(lǐng)取1000元/月的生活費(fèi)，年底再一次性結(jié)算。2014年1月20日，公司放假，后再未通知朱某上班。后朱某主張5000元/月為基本工資，故要求公司支付延時(shí)、休息日及法定節(jié)假日加班工資。公司則認(rèn)為5000元/月系打包工資，已含加班工資。朱某在庭審中還提交工作記錄，記載了在職期間的工作生活事宜，未涉及加班費(fèi)內(nèi)容且2013年2月3日春節(jié)放假前記有“以上工資已結(jié)”。

法院認(rèn)為，朱某休息日上班呈常態(tài)化，但工作記錄中從未涉及加班費(fèi)內(nèi)容，且2013年初亦有“以上工資已結(jié)”的記載，考慮到建筑行業(yè)確存在日常領(lǐng)取生活費(fèi)、春節(jié)前一次性結(jié)清余款的支付慣例，法院認(rèn)為，5000元/月的工資系雙方對工資的打包性約定，具有高度蓋然性。

在實(shí)踐中，“打包薪資”有利于用人單位將有限的人力和精力投入生產(chǎn)經(jīng)營中，簡化工資管理和支付流程，但這種支付形式隨之帶來的問題也是顯而易見的，即“打包薪資”容易被用人單位利用，成為延長

工作時(shí)間、惡意逃避支付加班費(fèi)的托詞。對于“打包薪資”，不少人持反對觀點(diǎn)，要么認(rèn)為該支付方式有利于用人單位，卻置勞動(dòng)者權(quán)利于易受侵害之境，要么主張“打包工資”突破了現(xiàn)行工資支付的法定形式，故當(dāng)屬無效。筆者認(rèn)為，“打包薪資”的存在不一定合理但卻有些許道理，對于用人單位與勞動(dòng)者約定“打包工資”的，不宜一棍子打死，該約定是否有效，可從以下角度綜合考量：

第一，就工作時(shí)間而言——對于加班時(shí)間較為固定的，如建筑業(yè)、餐飲業(yè)等，用人單位與勞動(dòng)者基于對加班時(shí)間的合理預(yù)期，直接約定打包薪資，并無不妥。

第二，就工資金額而言——“打包薪資”首先不應(yīng)低于本市月最低工資標(biāo)準(zhǔn)。而“打包薪資”既然已包括各類加班工資，則金額一般與本市職工平均工資標(biāo)準(zhǔn)不應(yīng)存在較大差距。因?yàn)槁毠て骄べY等于報(bào)告期實(shí)際支付的全部職工工資總額除以報(bào)告其全部職工平均人數(shù)，而這里的“工資總額”包含計(jì)時(shí)工資、計(jì)件工資、獎(jiǎng)金、津貼和補(bǔ)貼、加班工資，且工資總額統(tǒng)計(jì)的是個(gè)人稅前工資，包括個(gè)人繳納的養(yǎng)老、醫(yī)療、住房等個(gè)人賬戶的基金，故“打包工資”明顯低于本市職工平均工資標(biāo)準(zhǔn)的，勞動(dòng)監(jiān)察部門和人民法院應(yīng)從嚴(yán)審查。最重要的是，根據(jù)“打包工資”折算后的正常工作時(shí)間工資，不應(yīng)低于當(dāng)?shù)刈畹凸べY標(biāo)準(zhǔn)。

第三，就約定的具體情況而言——用人單位與勞動(dòng)者書面約定“打包工資”且工資金額符合相關(guān)規(guī)定的，應(yīng)尊重雙方的意思自治;若“打包工資”系口頭約定，不宜直接以“依據(jù)不足”為由推翻用人單位的主張。建議從行業(yè)特點(diǎn)、用工慣例、履行情況以及經(jīng)驗(yàn)常識(shí)等方面，判斷當(dāng)時(shí)雙方真實(shí)的意思表示。

依法“討薪”是技術(shù)活兒

雖然不少勞動(dòng)者特別是農(nóng)民工維權(quán)意識(shí)逐漸增強(qiáng)，但法律意識(shí)依然偏弱，遇到欠薪情況，容易采取堵門封路、拘禁老板、扣壓設(shè)備等方式。這些盲目的維權(quán)舉動(dòng)，不但未能解決問題，反而使自己在爭議中陷入被動(dòng)，如果拿起法律武器，又不免有些力不從心。根據(jù)《勞動(dòng)爭議調(diào)解仲裁法》規(guī)定，自當(dāng)事人向仲裁委員會(huì)提交仲裁申請之日起五日內(nèi)，勞動(dòng)爭議仲裁委員會(huì)應(yīng)決定是否受理;決定受理后，應(yīng)當(dāng)自受理仲裁申請之日起四十五日內(nèi)結(jié)束;案情復(fù)雜需要延期的，經(jīng)勞動(dòng)爭議仲裁委員會(huì)主任批準(zhǔn)，可以延期并書面通知當(dāng)事人，但是延長期限不得超過十五日。當(dāng)事人對勞動(dòng)仲裁結(jié)果不服可訴至法院，人民法院一審簡易程序三個(gè)月，普通程序六個(gè)月，案情復(fù)雜的還會(huì)延長期限，如果出現(xiàn)老板跑路、公司關(guān)閉等情況，還會(huì)啟動(dòng)公告程序。另外，當(dāng)事人若對一審結(jié)果不服的，可以提起上訴?；鶎觿趧?dòng)者特別是農(nóng)民工雖然可以免費(fèi)申請法律援助，但仍面臨時(shí)間上“拖不起”的窘境。筆者建議，可以依法通過以下措施，確保討薪行為合理合法。

第一，申請支付令。這堪稱高效簡潔的討薪方式。根據(jù)《民事訴訟費(fèi)》第214條的規(guī)定，如果債權(quán)人與債務(wù)人沒有其他債務(wù)糾紛并且支付令能夠送達(dá)債務(wù)人的，債權(quán)人請求債務(wù)人給付金錢、有價(jià)證券，可以向有管轄權(quán)的基層人民法院申請支付令。而根據(jù)《勞動(dòng)合同法》、《勞動(dòng)爭議調(diào)解仲裁法》的相關(guān)規(guī)定，當(dāng)用人單位拖欠或者未足額支付勞動(dòng)報(bào)酬的，以及因

支付拖欠勞動(dòng)報(bào)酬、工傷醫(yī)療費(fèi)、經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償或者賠償金事項(xiàng)達(dá)成調(diào)解協(xié)議，用人單位在協(xié)議約定期限內(nèi)不履行的，勞動(dòng)者均可向法院申請支付令。欠薪者在規(guī)定期間既不提出異議又不履行支付令的，勞動(dòng)者可以直接向法院申請執(zhí)行。

第二，申請財(cái)產(chǎn)保全。我國勞動(dòng)爭議案件遵循仲裁前置原則，也就是勞動(dòng)爭議案件必須是先經(jīng)過勞動(dòng)仲裁，只有仲裁委不予受理或者對仲裁裁決不服時(shí)，才可以向人民法院提起訴訟。雖然仲裁審理期限一般不超過六十天，但仍給用人單位隱藏、轉(zhuǎn)移、變賣財(cái)產(chǎn)提供了可乘之機(jī)，增加了勞動(dòng)者勝訴后的執(zhí)行難度。根據(jù)《仲裁法》規(guī)定，一方當(dāng)事人因另一方當(dāng)事人的行為或者其他原因，可能使裁決不能執(zhí)行或者難以執(zhí)行的，可以申請財(cái)產(chǎn)保全?！睹袷略V訟法》亦明確，人民法院對于可能因當(dāng)事人一方的行為或者其他原因，使判決難以執(zhí)行或者造成當(dāng)事人其他損害的案件，法院可以根據(jù)申請或主動(dòng)采取保全措施。保全財(cái)產(chǎn)，相當(dāng)于給討薪者吃了一粒“定心丸”，避免在漫長的司法程序中，由于對方隱瞞、轉(zhuǎn)移、變賣財(cái)產(chǎn)而導(dǎo)致執(zhí)行困難。當(dāng)然，根據(jù)規(guī)定，在仲裁階段勞動(dòng)者應(yīng)向仲裁委提交財(cái)產(chǎn)保全申請，由仲裁委轉(zhuǎn)交人民法院，不得直接向人民法院申請財(cái)產(chǎn)保全。

第三，申請先予執(zhí)行。先予執(zhí)行是民事訴訟法中的概念，一般是指人民法院對一定范圍內(nèi)的給付之訴，在作出判決之前，裁定一方當(dāng)事人履行一定義務(wù)，并立即執(zhí)行，以保障另一方當(dāng)事人合法權(quán)益的特殊制度。勞動(dòng)者權(quán)益受到侵害時(shí)，無論是仲裁，還是訴訟，都屬于事后救濟(jì)途徑，在勞動(dòng)者急需救濟(jì)的情況下，面臨“正義來得太遲”的問題。為保護(hù)弱者，追求公平，法律突破民事案件的執(zhí)行需以生效的裁判文書為依據(jù)的原則，設(shè)置了特殊情況下的先予執(zhí)行程序，以解燃眉之急。根據(jù)《勞動(dòng)爭議調(diào)解仲裁法》規(guī)定，在追索勞動(dòng)報(bào)酬、工傷醫(yī)療費(fèi)、經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償或者賠償金的案件中，如果當(dāng)事人之間權(quán)利義務(wù)關(guān)系明確且不先予執(zhí)行將嚴(yán)重影響申請人生活時(shí)，仲裁庭可根據(jù)當(dāng)事人申請，裁決先予執(zhí)行，移送人民法院執(zhí)行?！睹袷略V訟法》亦明確，勞動(dòng)者追索勞動(dòng)報(bào)酬、醫(yī)療費(fèi)用或因情況緊急急需要先予執(zhí)行的，根據(jù)當(dāng)事人的申請，法院可以裁定先予執(zhí)行。與其他行業(yè)員工討薪不同，建筑工人的討薪主要指向勞動(dòng)報(bào)酬，權(quán)利義務(wù)相對簡單明確，適合先予執(zhí)行。

“討薪”中的政府角色

第一，當(dāng)好監(jiān)督者。保障民生，幫助討薪者獲得相應(yīng)的報(bào)酬是政府的基本職責(zé)，有關(guān)職能部門應(yīng)在平時(shí)提前介入，完善監(jiān)管機(jī)制，消滅“欠薪”的土壤。針對建筑行業(yè)“欠薪”頑疾，政府已經(jīng)頒布不少政策規(guī)定，建立了“保障金”制度，成立了大大小小的工作組、聯(lián)絡(luò)組，加強(qiáng)了行業(yè)自律監(jiān)管等，在一定程度上遏制了“欠薪”問題的蔓延。但我們也應(yīng)當(dāng)注意，在完善監(jiān)督機(jī)制的道路上，政府不僅要“向前走”，更要“回頭看”，把每一項(xiàng)事關(guān)勞動(dòng)者切身利益的政策規(guī)定落到實(shí)處，對于存在漏洞的規(guī)定，仍要在實(shí)踐中進(jìn)一步完善。

另外，政府應(yīng)因地制宜，創(chuàng)新監(jiān)管模式，逐步建立失信企業(yè)名單，將欠薪情況與企業(yè)的信用等級(jí)掛鉤，形成“一處失信、處處受限”的約束機(jī)制，對于失信企業(yè)，嚴(yán)格限制其市場活動(dòng)，督促企業(yè)合法用工，依法支付勞動(dòng)報(bào)酬，杜絕欠薪情況的發(fā)生。

第二，當(dāng)好宣傳員。政府要做好法制宣傳，在引導(dǎo)勞動(dòng)者依法“討薪”、理性維權(quán)的同時(shí)，也應(yīng)要求企業(yè)依法經(jīng)營，不得損害勞動(dòng)者合法權(quán)益。拒不支付勞動(dòng)報(bào)酬罪的入罪條件之一，是“經(jīng)政府有關(guān)部門責(zé)令支付仍不支付”，根據(jù)最高院相關(guān)司法解釋，“責(zé)令支付”的主體包括但不限于人力資源和社會(huì)保障部門，這就要求政府在弘揚(yáng)法制的同時(shí)加強(qiáng)執(zhí)法力度，嚴(yán)厲打擊惡意欠薪者。

第三，當(dāng)好救火員。受宏觀經(jīng)濟(jì)形勢影響，今年建筑行業(yè)未出現(xiàn)過去那般欣欣向榮的景象。按照建筑行業(yè)的慣例，建筑工人在春節(jié)前統(tǒng)一結(jié)賬，回家過年。由于建筑業(yè)資金鏈條和工資支付周期都比較長，任何環(huán)節(jié)出現(xiàn)問題，都會(huì)引發(fā)群體“討薪”事件。政府相關(guān)部門應(yīng)當(dāng)提前做好應(yīng)急預(yù)案，妥善處置，當(dāng)好“救火員”，減少勞動(dòng)者非理性維權(quán)和群體性聚集，避免因“討薪”而引發(fā)其他次生惡性事件。 責(zé)編/寇斌