崔小峰

十八屆四中全會確立了依法治國，將具有普遍意義的法治理念與實現(xiàn)國家治理現(xiàn)代化相結(jié)合，而遵從作為最高規(guī)范和信仰的憲法，無疑是法治架構(gòu)最重要的基石。人權(quán)寫入憲法，明確規(guī)定“國家尊重和保障人權(quán)”，確立了人權(quán)原則在中國法律體系中至高無上的地位，突出了人權(quán)發(fā)展在國家建設(shè)和社會發(fā)展戰(zhàn)略中的應(yīng)有地位，是中國尋求實行憲政以來的第一次，是當代中國民主憲政和政治文明的最新發(fā)展。刑事法關(guān)系到公民的生殺予奪，其人權(quán)狀況與水平是一個國家和社會文明進步程度尤其是民主與法治水平的重要標志之一?！?013年中國人權(quán)事業(yè)的進展》白皮書顯示：“加強羈押必要性審查，對不需要繼續(xù)羈押的23894名犯罪嫌疑人建議釋放或者變更強制措施。”國家公布此數(shù)據(jù)是為了表明人權(quán)司法保障的成果與決心，但這個數(shù)字足以令人心有余悸。顯然，對我國刑事法視野中的人權(quán)保障進行審視、診查存在著迫切性。

一、刑事法與人權(quán)保障

刑事法這個概念，我國法學(xué)界尚沒有通用。從內(nèi)容上看，刑事法大體上應(yīng)包括：刑法、刑事訴訟法、刑事執(zhí)行法、刑事偵查學(xué)以及犯罪學(xué)。也就是與犯罪有關(guān)的法律及相關(guān)學(xué)科，都可以納入刑事法的范疇，但本文的探討僅僅涵蓋“刑”字號的部門法，主要為刑法與刑事訴訟法。

刑法是規(guī)定犯罪及其刑事責任的實體法，在我國法律體系中處于保障法的地位。刑法是靜態(tài)的，必須由刑事訴訟法通過動態(tài)的訴訟程序來實施和運作，它們在整體上具有一致性與內(nèi)在連貫性。因此，刑法的保障法地位應(yīng)上升為包括刑法、刑事訴訟法以及歸屬于執(zhí)行法范疇的監(jiān)獄法在內(nèi)的刑事法體系來擔任，此也即本文所探討意義上的刑事法。

以刑法為龍頭的我國刑事法，對于打擊犯罪行為、保護合法權(quán)益發(fā)揮了重要的作用，但在傳統(tǒng)“刀把子”價值觀念下，刑事法重視的是對社會秩序的維護與控制，而在國家權(quán)力至上的背后，公民個人權(quán)利則處于被忽略、放任甚至踐踏的地位，這顯然是與我國民主法治進程背道而馳的。20世紀90年代以來，犯罪人權(quán)利被侵犯現(xiàn)象屢見不鮮，理論界進行了相對獨立的思考，在認識上有了深化，刑事法具有人權(quán)保障的價值蘊含目前已成為理論界的共識，這種內(nèi)在要求是刑事法的生命力所在，是刑事法的基本機能，“刑法既具有人權(quán)保障機能，又具有社會保護機能”。

人權(quán)保障意味著通過一定的手段，促使人權(quán)從應(yīng)有權(quán)利向?qū)嵱袡?quán)利的轉(zhuǎn)化，法律就是這種手段之一。我國刑事法的目的是懲罰犯罪、保護合法權(quán)益，被害人的權(quán)利作為合法權(quán)益之一，屬于刑事法的社會保護機能之內(nèi)容，因為被害人是作為社會人而存在的，當犯罪行為侵害了被害人權(quán)利的時候，實際上也是侵害了社會整體，因而具有了社會危害性。所以，刑事法視野下人權(quán)保障的對象只是犯罪嫌疑人。當然，從更深層次的含義上，刑事法的人權(quán)保障在于對全體公民的個人權(quán)利的保障。

本文刑事法名目下的各部門法，在對犯罪人的人權(quán)保護上一脈相承、渾然一體，像一部話劇，盡管角色不一樣，但少了誰都不行。刑法中的人權(quán)只包括犯罪嫌疑人實體法上的權(quán)利，諸如生命權(quán)、自由權(quán)、財產(chǎn)權(quán)等。刑事訴訟法主要保障犯罪嫌疑人的程序性人權(quán)，如審判程序中的回避權(quán)、舉證權(quán)、最后陳述權(quán)，此也即通常意義上所言的訴訟權(quán)利。而一旦犯罪嫌疑人被依法認定有罪，這時候人權(quán)則被納入到監(jiān)獄法的保障視野。

需要說明的是，很多人在鼓倡刑事法人權(quán)保障價值時，將其放到刑事法目的范疇去論述，本文認為值得商榷，因為目的和手段是主體的特性，法本身沒有目的，但法有功能（機能），說某某法的目的實質(zhì)上是講立法者與司法者的目的。人權(quán)保障是刑事法的價值內(nèi)涵，只是由于立法者制訂與司法者實施法時的“缺陷”，使得刑事法這種可能而且應(yīng)該發(fā)揮的作用幾乎湮滅。目的因機能而實現(xiàn)，而機能的優(yōu)化能夠極大地提高實現(xiàn)目的的速度以及質(zhì)量，立法者制訂與司法者實施時漠視了對人權(quán)的保障，也就是忽視了體現(xiàn)刑事法生命力的價值內(nèi)核，這屬于手段上的瑕疵，而且這個瑕疵是致命的。“只有目的善與手段善的統(tǒng)一，行為者才能真正實現(xiàn)‘善’的目的?！币虼?，在手段有瑕疵情況下，目的即便實現(xiàn)，在價值層面上必然要大打折扣，甚至毫無意義。

二、人權(quán)保障優(yōu)先

人權(quán)保障理念日益凸顯并已深入人心，這無疑令人欣慰，但刑事法的人權(quán)保障機能與社會保護機能在價值取向上是不同的，如何將兩者統(tǒng)一起來以及在何種程度上協(xié)調(diào)起來，則是擺在我們面前的難題。

統(tǒng)一與協(xié)調(diào)是一個機能優(yōu)化設(shè)計過程，是一種價值平衡與選擇過程，是人類追求正義與公平的內(nèi)在要求經(jīng)過理性錘煉的外在活化過程。既然是優(yōu)化，就應(yīng)具有前瞻性，需要一些遠見，我國正積極向民主、法治國家邁進，所以應(yīng)以民主、法治這面多棱鏡和視野來檢討昨天、審視今天。

“法治應(yīng)包含兩重意義：已成立的法律獲得普遍的服從，而大家所服從的法律又應(yīng)該是制訂得良好的法律?！边@就是我們講的立法與守法問題，司法實際上是司法機關(guān)守法問題。所以說，在刑事法治語境下，刑事法機能優(yōu)化的過程顯現(xiàn)的正是我國法治的進程。

理想的法治，指的是通過法律實現(xiàn)公共權(quán)力與公民權(quán)利相和諧的狀態(tài)。法治的真諦是人權(quán)，人權(quán)加法治等于民主。步入21世紀的中國法治，所表現(xiàn)的制度是民主，所統(tǒng)攝的靈魂是人權(quán)。所以，言民主而不言法治，言法治而不言人權(quán)，民主與法治都是虛假的。

作為典型意義上的公法，刑事法主要涉及國家與私人之間的關(guān)系，實際上就是國家權(quán)力與個人權(quán)利之間的關(guān)系，它以命令與服從為特征，具有支配性與不平等性。刑事法限制性是嚴厲的，也是最明顯的，它是其他法律的制裁力量，它以剝奪或者限制人身自由為主要手段，甚至涉及對公民的生殺予奪，因而刑罰具有惡的一面，是以刑罰之惡施加于犯罪之惡，盡管其存在的必要性在于保護社會，使社會免遭犯罪的侵害，但這種刑罰權(quán)如果不加限制，任其擴張，又勢必侵奪公民個人的自由權(quán)利?！叭绻塘P之惡超過罪行之惡，立法者就是制造更大的痛苦而不是防止痛苦，是以較大惡之代價來消除較小之惡?！彼裕缸锵右扇?、被告人的權(quán)利在國家刑罰權(quán)面前是弱不禁風(fēng)的，國家權(quán)力的天然擴張性與腐蝕性，更使得其命運令人擔憂。

盡管刑事法并不涉及權(quán)利與義務(wù)的分配，但作為一種糾紛解決機制，刑事法實質(zhì)上也是一種特殊契約，在其背后深藏著的是國家與公民之間的權(quán)利義務(wù)約定：國家可以行使刑罰權(quán)懲罰犯罪，但這個權(quán)力的行使必須被嚴格限制在一定范圍之內(nèi)，行為人的基本人權(quán)應(yīng)該得到充分的尊重與保障。所以，從某種意義上說，刑事法在更大程度上是限制國家權(quán)力的法。比如，我國刑法規(guī)定了罪行法定原則，這對掌握刑罰權(quán)的司法者來說，則是一種裁判規(guī)范，成為認定犯罪和適用刑罰的規(guī)格與標準，司法者只能在此規(guī)格和標準范圍內(nèi)定罪量刑，一旦有任何違反，即為違約而“無效”。當然，人權(quán)現(xiàn)已寫入我國憲法。所以，這也構(gòu)成一種違憲行為。

能對國家權(quán)力構(gòu)成有力限制的就是個人人權(quán)，立法者與司法者是國家公權(quán)力行使者，他們的權(quán)力來源于人民的讓渡。溫家寶同志曾在《政府工作報生》中說，政府的一切權(quán)力都是人民賦予的，人民之所以認可和支持政府，就是希望政府利用其資源來保障個人的合法權(quán)利不受侵害，保障個人的利益不被隨意剝奪。“國家尊重和保障人權(quán)”被寫入憲法，是國家對人民的一個鄭重承諾，就等于為國家權(quán)力劃出一條合理界限，宣告這是公民的私領(lǐng)域，公權(quán)力不得介入，這是硬杠杠，沒有絲毫可協(xié)商的余地與可能。

因此，人權(quán)保障才是刑事法的真正生命力所在，只有在保障人權(quán)的背景下，社會保護的機能才會充滿活力，結(jié)出“善”的刑事法目的之果，從而真正實現(xiàn)刑事法的價值?！吧鐣Ｗo誠可貴、人權(quán)保障價更高”，在刑事法內(nèi)部機能中，人權(quán)保障應(yīng)處于一種優(yōu)越地位，社會保護機能必須在人權(quán)保障軌道上運行，懲罰犯罪的目的必須在人權(quán)保障框架下實現(xiàn)，一旦鐵軌被破壞（人權(quán)被侵犯），列車將會顛覆。俗話說：名正則言順，言順則事成。在人權(quán)寫入憲法的時候，及時更新刑事法的價值觀念，突出人權(quán)保障在我國刑事法機能中應(yīng)有的地位，這具有非凡的意義，它昭示著一個時代的開啟，因此，是十分必要的，也是適當?shù)?，否則人權(quán)入憲只是一張空頭支票，實現(xiàn)民主、法治也只是想象中的浪漫主義。

三、刑事法人權(quán)保障的制度設(shè)計

人權(quán)內(nèi)容是不斷演進和豐富的，通過法律手段進行人權(quán)保障，意味著人權(quán)在從“應(yīng)有的”向“實有的”轉(zhuǎn)化過程中多了一個法的過渡載體。即遵循“應(yīng)有的人權(quán)”到“法有的人權(quán)”再到“實有的人權(quán)”。在法治意境中，個人的權(quán)利和價值將得到終極關(guān)懷。此時，“應(yīng)有的”“法有的”與“實有的”人權(quán)在量上應(yīng)是反向無限趨于接近，但畢竟離法治還有一段路。長期以來，這表現(xiàn)出的總是一個逐漸遞減的過程。而且，公民一旦“犯罪”，被納入刑事法視野中處于犯罪嫌疑人地位時，由于社會的、傳統(tǒng)的、人為的等種種原因，“法有的”到“實有的”過程更是銳減。

要落實人權(quán)保障，實現(xiàn)刑事法治，必須從源頭上去探尋。從公權(quán)力角度，“應(yīng)有的”到“法有的”再到“實有的”過程就是立法與司法過程，它的走向完全由代表公權(quán)力的立法者與司法者設(shè)計、操縱與控制。因此，所謂的“種種原因”以及避免的良方都必須在立法與司法中反思和挖掘。

人權(quán)入憲，人權(quán)從政治概念上升為法律概念，其里程碑意義是顯而易見的?！皣易鹬睾捅Ｕ先藱?quán)”這9個字，初步理順了國家與個人之間的關(guān)系：國家的基本職能，就是保障每個公民的權(quán)利，但要讓它從憲法貫徹到整個國家的法律體系和政府行為，從紙面落實到每一位公民的切身權(quán)益，使其成為政府不可侵犯的紅線和公民的護身符，同樣還需要艱難的努力。因此，在人權(quán)寫入憲法后，相關(guān)的法律如何跟憲法對接并形成新的人權(quán)法律體系，便成為當務(wù)之急。目前，我國的法律、行政法規(guī)及地方性法規(guī)，均涉及到人權(quán)的方方面面?？梢哉f，在落實和實施人權(quán)保障上，任何法都責無旁貸地具有這個使命，而沒有孰輕孰重之區(qū)分。

“國家尊重和保障人權(quán)”的憲法原則是至高無上的，它是國家權(quán)力與公民權(quán)利關(guān)系的正確認定，而刑事法實質(zhì)上就是一定的規(guī)則之下國家權(quán)力與公民權(quán)利正面交鋒的“契約”，但契約的制訂與實施都歸屬代表國家權(quán)力的立法者和司法者，這明顯違背契約公平原則，所以要制約，要給國家權(quán)力念“緊箍咒”，只有這樣，才有可能抵制國家權(quán)力的非法擴張與恣意濫用，而這個“緊箍咒”就是“國家尊重和保障人權(quán)”。因此，人權(quán)保障應(yīng)是刑事法立法與司法的首要意蘊，刑事法理應(yīng)對人權(quán)入憲帶來的這場風(fēng)暴作出自覺的、積極的回應(yīng)。

（一）法治的首要之義是制訂良好的法律

應(yīng)將“以人為本、尊重和保障人權(quán)”作為現(xiàn)代刑事立法的應(yīng)有之義和立法的終極目標，構(gòu)建完善、嚴密、合理的刑事法體系，在刑事法中規(guī)定罪刑法定原則和無罪推定原則，并以之為刑法和刑事訴訟法的精髓，統(tǒng)領(lǐng)刑法和刑事訴訟法規(guī)范及司法適用。

（二）移植和培育民主、人權(quán)、自由觀念

現(xiàn)代文明下的刑事法制由刑事法律觀念、刑事法律規(guī)范和刑事司法運作三個方面組成，雖然在刑事法律規(guī)范上我們引進西方先進的內(nèi)容，有了一定的行為標準，但是，“徒法不足以自行”，刑事司法過程是由人來運作的。無論罪刑法定原則還是無罪推定原則，都是西方文明的產(chǎn)物，屬于西方的法律傳統(tǒng)。我們移植了相關(guān)的內(nèi)容，還必須移植相關(guān)的民主、自由、人權(quán)等思想觀念。否則，內(nèi)容僅僅是文字而已，形同虛設(shè)。

（三）在刑事法領(lǐng)域引入違憲審查制

憲法作為國家的根本大法，其規(guī)范效力居于最高層次，所以，我國的刑事法規(guī)范中均有“根據(jù)憲法，制定本法”的字樣?！案鶕?jù)憲法”，既表明刑事立法權(quán)行使的根據(jù)來源于憲法，同時也意味著刑事立法權(quán)行使的結(jié)果——刑事法規(guī)范不得與憲法相違背。但是，我國尚沒有專門的違憲審查機構(gòu)和專門的運作程序，刑事立法和司法解釋違反罪刑法定原則，從而違反憲法人權(quán)保障精神的情況時有發(fā)生。所以，在刑事法領(lǐng)域建立違憲審查制十分必要，它不僅可以保證憲法的根本法地位，也可以保證刑法的憲政基礎(chǔ)。

（四）刑事法規(guī)范的解釋，應(yīng)遵循有利于“犯罪嫌疑人”原則

由立法者和法律載體的局限性決定，刑事法規(guī)范是一般的、抽象的。而現(xiàn)實發(fā)生的刑事案件都是特殊的、具體的，把一般的、抽象的規(guī)范應(yīng)用于特殊的、具體的案件，就必然涉及對規(guī)范的解釋問題。以什么原則為指導(dǎo)對規(guī)范進行解釋，得出的結(jié)論是不同的。有利于“犯罪嫌疑人”原則，是指在對規(guī)范的含義產(chǎn)生疑問或面臨多種選擇時，應(yīng)作出對“犯罪嫌疑人”有利的選擇。這一原則與刑法中的罪刑法定原則和刑事訴訟法中的無罪推定原則相一致，當然，也符合刑事法治的內(nèi)在精神——人權(quán)保障。

四、刑事法人權(quán)保障的再思考

被害人的權(quán)利屬于刑事法社會保護機能范疇，刑事人權(quán)保障針對的對象只是犯罪嫌疑人，而且在權(quán)利范圍上只涉及刑事法所明確規(guī)定的權(quán)利。理論上講，這固然是理性的和成熟的，但也許這誤導(dǎo)了我們的思維，仔細推敲，發(fā)現(xiàn)還是有盲區(qū)需要我們?nèi)ビ|動、填補的。

（一）冤假錯案中的“犯罪嫌疑人”應(yīng)納入刑事法人權(quán)保障視野

從保障對象角度，有一類受害人值得我們?nèi)リP(guān)注，這里受害人很明顯非指遭受犯罪侵害而與犯罪嫌疑人相對應(yīng)的受害人?！懊缮响滩恢雷约耗芊窕畹椒改且惶?；雪蓮：我要還他一個清白，法律也得還他一個清白。”這是《南方周末》上的一則報道，標題頗為引人注目，內(nèi)容卻值得我們?nèi)シ此肌?975年，蒙上焯因“強奸”女學(xué)生被判入獄7年，13年后，當年的女學(xué)生作證：蒙老師沒有強奸我。26年后，女學(xué)生的堂兄作證：與她發(fā)生男女關(guān)系的是我。10余年來，女學(xué)生的丈夫以良心之名，不避家丑為蒙老師討清白，但時至今日，歷經(jīng)申訴艱辛的蒙上焯，仍舊未能洗脫罪名。這里的蒙上焯背負了“罪犯”的身份，而實質(zhì)上卻是受害人。近些年來，由于種種的原因，類似這樣的受害人不在少數(shù)，比如引發(fā)社會關(guān)注的趙作海故意殺人案、浙江叔侄強奸案、佘祥林殺妻案等冤假錯案。

盡管蒙上焯不是真正的犯罪嫌疑人，但撇開這一點，從司法機關(guān)啟動刑事程序到徒刑執(zhí)行完畢，這期間內(nèi)的權(quán)利毫無疑問應(yīng)屬于刑事人權(quán)保障范圍?？墒聦嵣纤⒉皇欠缸锶耍虼?，被誤逮、誤判、誤坐監(jiān)，也即人身自由被侵犯誰來保障呢？本文認為，蒙上焯人身自由遭受侵犯緣由刑事程序的發(fā)動，侵害的主體也是代表公權(quán)力的刑事司法者與執(zhí)法者，俗話說：在哪里跌倒，就應(yīng)該在哪里爬起來，所以，刑事法對他被侵犯的權(quán)利進行救濟是義不容辭的，屬于延伸意義上的刑事法人權(quán)保障范疇，關(guān)鍵因素是司法機關(guān)能否有“有錯必糾”的勇氣。前面提及的社會關(guān)注的冤假錯案，只有少部分案件獲得司法層面糾錯和賠償?！皼]有救濟就沒有權(quán)利”，刑事立法與司法者不積極設(shè)計暢通可行的救濟渠道，這些公民就沒有真正的人權(quán)可言，我國刑事法治也就不可能實現(xiàn)。

（二）犯罪嫌疑人沒有被剝奪的權(quán)利應(yīng)納入刑事法人權(quán)保障范圍

根據(jù)罪行法定原則，剝奪犯罪嫌疑人部分人權(quán)是國家應(yīng)當有的權(quán)力，但行使這項權(quán)力須以保障犯罪嫌疑人基本人權(quán)為根本，理論上通說認為刑事法人權(quán)保障只涉及刑事法上具體規(guī)定的權(quán)利，但我們深掘之下不難發(fā)現(xiàn)，刑事法規(guī)定的實體與程序性權(quán)利只是因刑事特性的需要提煉出來的，其他人權(quán)特別是基本人權(quán)并未遭否定，所以，人權(quán)保障的范圍應(yīng)該涵蓋犯罪嫌疑人沒有被剝奪的所有權(quán)利。這看起來似乎有點天真，所以從不被立法與司法者重視。

以權(quán)利兼容性為標準，犯罪嫌疑人未被剝奪的權(quán)利若以被剝奪的權(quán)利為前提，則不屬刑事法人權(quán)保障范圍，否則，就應(yīng)屬于刑事法人權(quán)保障范圍。比如，犯罪嫌疑人被執(zhí)行了死刑，那么所有以生命存在為前提的人的權(quán)利自然將隨之消失；犯罪嫌疑人被判有期徒刑，人身自由被剝奪，但他其他不以人身自由為前提的一些基本權(quán)利仍應(yīng)享有，例如婚姻自由權(quán)。結(jié)婚只要男女雙方自愿，符合法定條件即可，而法律并沒有規(guī)定罪犯不可以結(jié)婚。

這是一個法律的盲點，只要法律沒有明文禁止的，就是合法的。事實上，這部分應(yīng)納入刑事法視野內(nèi)的人權(quán)受剝奪或限制行為的牽連和影響而變得虛無縹緲。比如，罪犯（這里專指監(jiān)禁刑罪犯）的婚姻權(quán)是罪犯權(quán)益中一項非常特殊的權(quán)利，它曾經(jīng)是一個長期被塵封的權(quán)利，也曾經(jīng)是一個被刑罰理論界關(guān)于其有無長期爭論不休的權(quán)利。雖然2004年5月19日民政部《關(guān)于貫徹執(zhí)行<婚姻登記管理條例>若干問題的意見》（以下簡稱《意見》）的出臺，結(jié)束了刑罰理論界關(guān)于罪犯婚姻權(quán)有無的爭論，宣告了罪犯是婚姻權(quán)的有權(quán)主體——罪犯可以結(jié)婚，但民政部出臺的這個《意見》本身規(guī)格不高，且其中關(guān)于罪犯婚姻權(quán)的問題述說過簡，仍有許多關(guān)于罪犯婚姻權(quán)的理論與實踐問題有待于解決。

司法部門的難處恐怕就是因為沒有先例了，生活中往往會有一種現(xiàn)象：很多事情未必不能做，也沒有相應(yīng)的條文限制和禁止，但就是因為無人做過，沒有現(xiàn)成的經(jīng)驗參照，結(jié)果便成了碰不得沾不得的事，久而久之，盲點便成了雷區(qū)，人人皆避之而行。當然，現(xiàn)實中的操作確實很難，可能有些力不從心。2003年7月28日，成都市雙流鎮(zhèn)女子黃曉琴鄭重地向新都區(qū)司法局、大邑新源監(jiān)獄遞上了特殊的結(jié)婚申請，她要結(jié)婚的對象，是因盜竊罪仍在監(jiān)獄服刑的男友戴宇東。8月26日，這起“在押犯人結(jié)婚申請”被司法部默許，黃曉琴如愿拿到了結(jié)婚證，成就了全國首例監(jiān)獄服刑犯人結(jié)婚的事實。

顯然，國家機關(guān)正朝著一個人道的社會目標在努力，這無疑令人鼓舞、振奮，無論如何，已經(jīng)有了一個信心與力量的起點。事實上，暫時被忽略的問題往往是關(guān)鍵，隱藏較深的問題也較難解決。隨著這些問題的解決，我們相信，我國人權(quán)的“人”字將寫得更大。