張文龍

(華東政法大學(xué) 科學(xué)研究院，上海 201699)

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法學(xué)研究

挑戰(zhàn)與應(yīng)對：全球化背景下的犯罪治理

張文龍

(華東政法大學(xué) 科學(xué)研究院，上海 201699)

犯罪風(fēng)險日益變成一個全球治理問題。全球犯罪風(fēng)險既對世界各國人口和財產(chǎn)造成嚴重危險和侵害，也對現(xiàn)代民族國家的刑事司法框架造成巨大挑戰(zhàn)。同時，英美國家在全球治理過程中的霸權(quán)問題導(dǎo)致了新自由主義犯罪控制模式的全球擴散。面對這些挑戰(zhàn)和問題，中國對全球犯罪治理的參與和回應(yīng)，需要堅持保障人權(quán)、反對霸權(quán)的基本立場，通過升級理論和轉(zhuǎn)變實踐，做出一個世界文明大國的全球治理貢獻。

全球化；犯罪風(fēng)險；刑事司法；世界社會；中國

一、問題與認識：全球化背景下的犯罪風(fēng)險

今天我們生活在一個高度全球化的時代。從互聯(lián)網(wǎng)到全球貿(mào)易，我們的日常生活都受到全球化的深刻影響?！叭蚧鳛橐环N觀念的時代已經(jīng)到來?！睂Υ?，一種關(guān)于全球化的廣泛認識指出：“在經(jīng)濟力量和技術(shù)力量的推動下，世界正在被塑造成一個共同分享的社會空間；在全球一個地區(qū)的發(fā)展能夠?qū)α硪粋€地方的個人或社群的生活機會產(chǎn)生深遠影響?！盵1]1全球化深刻塑造著我們的生活空間和機會，以致“全球思考，地方行動”都已經(jīng)成為我們?nèi)粘Ｉ畹臉?biāo)語和口號。

全球化是一個復(fù)雜的、分化的社會過程，這個過程可能較早從社會經(jīng)濟生活領(lǐng)域開啟。首先是貿(mào)易實現(xiàn)不同國家經(jīng)濟體之間的商品交換和服務(wù)以及由此世界市場的出現(xiàn)，這得益于14、15世紀世界航運技術(shù)的發(fā)展，因此，哥倫布發(fā)現(xiàn)美洲新大陸無疑是這個貿(mào)易全球化過程開端的標(biāo)志性事件；其次是與貿(mào)易密切相關(guān)的金融領(lǐng)域發(fā)展，全球資本市場的形成和運作，對全球經(jīng)濟的影響，可以從歷次世界金融危機看到；再次是操控貿(mào)易與金融的跨國公司興起，跨國公司不僅直接影響全球貿(mào)易和金融，而且還是全球生產(chǎn)網(wǎng)絡(luò)的建立者，其對世界經(jīng)濟的影響舉足輕重。[1]208-391除了經(jīng)濟全球化，其他社會生活領(lǐng)域(從政治到文化)都呈現(xiàn)出不同動力、形式和程度的全球化，因此，“全球化最好被視為一個高度分化的過程，體現(xiàn)在社會活動的所有關(guān)鍵領(lǐng)域中(包括政治、軍事、法律、生態(tài)、犯罪等許多領(lǐng)域)。顯然，絕不能把全球化看作一個單純經(jīng)濟或文化的現(xiàn)象?！盵1]17

全球化是一把“雙刃劍”，它既帶來和平，也帶來戰(zhàn)爭；它既產(chǎn)生財富，也產(chǎn)生貧困；它既創(chuàng)造機會，也創(chuàng)造風(fēng)險；它既擴張自由，也擴張奴役；它既追求安全，也追求恐怖；它既帶來流動，也帶來停滯；它既保守，也激進；它既削弱主權(quán)，也強化主權(quán)；它既形成霸權(quán)，也形成反霸權(quán)?？梢?，全球化是一個充滿辯證意味的問題。正是這種雙重面向，讓人們需要警惕全球化的黑暗面，其中，全球犯罪問題尤其值得研究和防范。當(dāng)今世界最嚴重的全球犯罪莫過于恐怖主義，自2001年美國發(fā)生9·11事件以來，恐怖主義肆虐全球，恐怖犯罪已經(jīng)成為一種全球風(fēng)險。因此，打擊恐怖犯罪，防范全球恐怖風(fēng)險已經(jīng)成為世界各國面臨的共同問題。除了恐怖犯罪之外，全球犯罪風(fēng)險[2]還包括跨國洗錢犯罪、跨國人口販賣與走私犯罪、全球黑幫犯罪、全球網(wǎng)絡(luò)犯罪、生態(tài)-全球犯罪、跨國知識產(chǎn)權(quán)犯罪等問題產(chǎn)生的社會風(fēng)險，因為這些犯罪活動跨越民族國家的邊界而游走全球，從而對各民族國家的人口和財產(chǎn)帶來危害。因此，預(yù)防和控制上述全球犯罪風(fēng)險，已經(jīng)成了人類共同體需要共同應(yīng)對的社會問題。

二、流動的犯罪：對現(xiàn)代刑事司法框架的挑戰(zhàn)

現(xiàn)代刑事司法制度以民族國家主權(quán)為基礎(chǔ)，這個世界犯罪治理體系由國家刑事司法和國際刑事司法構(gòu)成，按照國內(nèi)法/國際法的二元編碼，構(gòu)建出一個“威斯特伐利亞二重奏”的運作結(jié)構(gòu)和邏輯。[3]然而，隨著犯罪的全球流動，全球犯罪風(fēng)險對于建立在上述“威斯特伐利亞原則”基礎(chǔ)上的現(xiàn)代刑事司法體系形成了巨大挑戰(zhàn)。這種挑戰(zhàn)既表現(xiàn)為現(xiàn)代刑事司法管轄困境和運作失靈，也表現(xiàn)為英美國家刑事司法霸權(quán)及各國刑事司法之間的沖突。

(一)刑事司法體系二重奏：現(xiàn)代國家與犯罪治理

犯罪及其控制長久以來都是一個地方性問題。當(dāng)一個地方社區(qū)發(fā)生犯罪問題，人們可能依靠地方習(xí)俗和宗教儀式來處理犯罪問題，其中包括神明裁判和司法決斗等方式，甚至是由地方人們組成一個陪審團來解決由犯罪產(chǎn)生的糾紛問題，因此，犯罪常常被視為一種侵權(quán)行為類型。到了近代社會，尤其在西方社會，犯罪及其控制問題逐漸從地方領(lǐng)主和宗教權(quán)威轉(zhuǎn)移到世俗君主的王權(quán)控制之中，透過君主立法和王室法庭，犯罪控制權(quán)力逐漸被君主所壟斷，因為這一方面是維護王室利益的需要，另一方面需要以“國王的和平”名義來維護公共秩序。隨著威斯特伐利亞條約生效，犯罪控制和治理的邊界就被國家主權(quán)構(gòu)筑起來，同時，以國家主權(quán)為基礎(chǔ)的現(xiàn)代刑事司法制度開始建立和運作，包括檢察官制度、現(xiàn)代警察制度、監(jiān)獄制度，等等。即便從君主時代走向現(xiàn)代民主國家，犯罪控制和治理仍是以國家主權(quán)為基礎(chǔ)，國家是現(xiàn)代社會應(yīng)對犯罪問題的標(biāo)準機制。[4]40

二戰(zhàn)之后，紐倫堡審判和東京審判標(biāo)志著國際刑事司法制度的興起。國際刑事司法制度建立起一種世界人權(quán)保護機制，其中一個重要方面就是透過國際刑事法庭對危害人類犯罪、種族滅絕犯罪、戰(zhàn)爭犯罪和侵略犯罪等國際罪行進行調(diào)查、追訴和審判，使得利用國家主權(quán)實施上述侵犯人權(quán)罪行的人得到懲罰。國際刑事司法制度的發(fā)展得益于兩個方面：一個方面是國際刑事立法，聯(lián)合國制定了大量的國際刑事法律制度，從危害人類犯罪一直到資助恐怖主義犯罪；另一個方面是國際刑事司法實踐，自紐倫堡審判和東京審判之后，針對侵犯人權(quán)的國際罪行，先后有前南斯拉夫國際刑事法庭和盧旺達國際刑事法庭建立并運作，而2002年《羅馬規(guī)約》生效后，一個永久性國際刑事法院得以建立和運作，這標(biāo)志著國際犯罪治理進入一個新時代。國際刑事司法的誕生和發(fā)展，不僅是對國家刑事司法制度的重要補充，而且在一定程度上，是對國家刑事司法制度的監(jiān)控，針對濫用國家主權(quán)(包括司法主權(quán))行為實施侵犯人權(quán)之罪行進行追訴和懲罰。

當(dāng)前世界犯罪治理體系由國家刑事司法和國際刑事司法構(gòu)成。這個犯罪治理體系是以民族國家的主權(quán)框架為基礎(chǔ)，自威斯特伐利亞條約以來，現(xiàn)代國家透過國內(nèi)法/國際法構(gòu)建全球秩序，這樣一個世界秩序體系又被稱為“威斯特伐利亞二重奏”。現(xiàn)代刑事司法領(lǐng)域，同樣受到上述“威斯特伐利亞二重奏”邏輯的支配，因此，可以說“威斯特伐利亞原則”是現(xiàn)代刑事司法制度的源代碼。然而，全球犯罪風(fēng)險已經(jīng)對這個二重奏治理體系形成了某種強有力的挑戰(zhàn)。9·11恐怖襲擊已經(jīng)例證了這一點，當(dāng)恐怖分子跨越美國邊界對其國內(nèi)發(fā)動襲擊時，美國必須突破現(xiàn)代刑事司法制度的國家邊界，通過破壞別的國家刑事司法主權(quán)來實現(xiàn)其防范和打擊全球恐怖犯罪的目標(biāo)。質(zhì)言之，全球犯罪風(fēng)險已經(jīng)對現(xiàn)代刑事司法體系的主權(quán)基礎(chǔ)形成挑戰(zhàn)。

(二)全球流動的犯罪：對現(xiàn)代刑事司法體系挑戰(zhàn)

如何理解全球犯罪對于現(xiàn)代刑事司法框架的挑戰(zhàn)？對此，我們試圖運用世界社會理論解釋全球犯罪的流動性，并進一步分析這種流動性如何對現(xiàn)代刑事司法“威斯特伐利亞二重奏”體系構(gòu)成挑戰(zhàn)。

所謂世界社會是指這樣一個社會，一方面社會分化為不同的社會功能系統(tǒng)，如經(jīng)濟、政治、法律、宗教、藝術(shù)、醫(yī)療、教育、科學(xué)、媒體等；另一方面這些社會功能系統(tǒng)突破民族國家領(lǐng)土邊界和文化限制，通過貨幣、權(quán)力、法律、信仰、作品、治療、教學(xué)、真理、信息等一般化的溝通媒介，實現(xiàn)世界范圍內(nèi)的社會溝通與運作。在民族國家時代，現(xiàn)代社會就是一個功能分化的社會，這些社會功能系統(tǒng)承擔(dān)著全社會的特定功能，比如，經(jīng)濟系統(tǒng)的功能是解決資源稀缺的問題，法律系統(tǒng)的功能是穩(wěn)定社會的規(guī)范性期待，政治系統(tǒng)的功能是提供有集體約束力的決定，宗教系統(tǒng)的功能是化解社會的偶連性問題，藝術(shù)系統(tǒng)的功能是實現(xiàn)對世界的觀察，媒體系統(tǒng)的功能是實現(xiàn)全社會的自我觀察，科學(xué)系統(tǒng)的功能是發(fā)現(xiàn)真理，等等。同時，社會功能子系統(tǒng)按照二元符碼來實現(xiàn)系統(tǒng)的社會溝通與運作，比如，法律系統(tǒng)就按照法與非法的二元符碼來實現(xiàn)對系統(tǒng)/環(huán)境的區(qū)分，從而實現(xiàn)系統(tǒng)自身的自我生產(chǎn)。在全球化時代，這些社會子系統(tǒng)開始橫向發(fā)展突破領(lǐng)土國界演變成為全球性的社會功能系統(tǒng)。質(zhì)言之，世界社會是由不同的社會功能系統(tǒng)組成的全社會。[5]

在法律系統(tǒng)中，犯罪是被法律標(biāo)識為非法的領(lǐng)域，這個非法的領(lǐng)域作為法律系統(tǒng)的環(huán)境而存在，比如，殺人、強奸、搶劫、盜竊等犯罪行為，是外在于法律系統(tǒng)的內(nèi)部運作，因為罪犯是不會按照法律規(guī)定去行動。相反，法律系統(tǒng)是按照刑法規(guī)定來運作，通過刑法對犯罪行為進行標(biāo)識，從而把犯罪規(guī)定為一種法律懲罰的對象，從而建立起社會的某種規(guī)范性期待，比如，不得殺人、強奸、搶劫、盜竊，等等。因此，從法律系統(tǒng)的角度，犯罪是被法律標(biāo)簽的行為，從而建立起人們對罪與非罪的規(guī)范性期待。同時，從法律系統(tǒng)的環(huán)境來看，作為非法領(lǐng)域的犯罪，則處于一種充滿復(fù)雜性的圖景之中，犯罪活動可能是受到各種社會系統(tǒng)因素的觸動而引發(fā)：罪犯可能因為經(jīng)濟上的貧困而去盜竊或者搶劫；或者可能因為政治上的奪權(quán)而去刺殺議員或者總統(tǒng)，甚至制造大屠殺；或者可能因為教育上的壓力而殺害老師或父母，甚至是自殺；或者可能因為藝術(shù)表演需要而展示性愛；或者可能因為減輕病人的痛苦而實施安樂死；或者可能因為需要制造新聞而實施侵犯他人隱私或名譽的行為，等等。因此，犯罪是上述社會功能系統(tǒng)的產(chǎn)物。所以，當(dāng)社會功能系統(tǒng)跨越民族國家邊界演變成全球運作的社會系統(tǒng)時，犯罪活動就通過全球性的社會功能系統(tǒng)實現(xiàn)了全球范圍內(nèi)的流動、傳播和游走。

犯罪的全球流動可以表現(xiàn)為犯罪信息、犯罪人口、犯罪組織、犯罪手段、犯罪方法、犯罪空間、犯罪對象、犯罪工具等跨國界的傳播和流動。全球犯罪的流動性是指全球犯罪通過上述犯罪構(gòu)成因素的跨國傳播和流動，可以穿透民族國家邊界，而全球性的社會功能系統(tǒng)為這一全球流動提供了動力機制。由于社會功能系統(tǒng)穿透主權(quán)架構(gòu)，因此，全球流動的犯罪對于現(xiàn)代主權(quán)國家構(gòu)建的刑事司法系統(tǒng)，造成了以下五個方面挑戰(zhàn)。

第一，全球犯罪可能造成國家刑事司法管轄上的困境?，F(xiàn)代刑事司法管轄建立在國家主權(quán)的基礎(chǔ)上，一個國家通常管轄的犯罪大部分都是在本國領(lǐng)土范圍內(nèi)發(fā)生，這是現(xiàn)代刑法的屬地管轄原則。盡管在現(xiàn)代刑法原理上，還存在屬人管轄、保護管轄和普遍管轄原則，但是，這些管轄原則的運作需要建立在國際刑事合作基礎(chǔ)上，因此，一旦不存在國際司法合作，這些管轄原則就不能起作用。比如，A國犯罪組織對B國發(fā)動了恐怖襲擊，但是，A國與B國之間不存在相關(guān)的國際刑事司法合作條約，而且A國也沒有對其國內(nèi)的恐怖組織進行法律制裁，那么，除非A國愿意配合B國的司法行動，否則，B國不可能對A國的恐怖組織進行調(diào)查、追訴、審判和懲罰。

第二，全球犯罪可能造成國際刑事司法管轄上的困境。這種困境表現(xiàn)為兩個方面：一方面，目前國際刑事司法管轄是以國家主權(quán)為基礎(chǔ)，因此，如果一個國家并不是《羅馬規(guī)約》的締約國，國際刑事法院不能對這個國家侵犯人權(quán)的罪行進行管轄，即使這個國家可能存在危害人權(quán)的恐怖組織或其他犯罪組織，國際刑事法院也難以行使管轄權(quán)；另一方面，當(dāng)前國際刑事法院管轄的犯罪僅限于侵略罪、戰(zhàn)爭罪、種族滅絕罪和危害人類罪四種，其他國際犯罪的管轄依然屬于主權(quán)國家范疇，如資助恐怖主義犯罪、危害國際環(huán)境犯罪、非法販賣毒品犯罪、海盜犯罪等國際犯罪，只能通過國家刑事司法體系來管轄，甚至還需要國際刑事司法合作來支撐，比如，建立國際刑警組織、簽署引渡條約，等等。這意味著國際刑事司法對于很多全球犯罪活動并不能進行規(guī)制，如全球毒品貿(mào)易、國際恐怖主義等。

第三，全球犯罪可能造成國家刑事司法制度運作失靈。這種失靈主要表現(xiàn)為國家刑事司法管制失靈，要么因為國家本身被犯罪集團俘獲，要么因為國家本身進行犯罪卻被合法化。一方面國家對犯罪控制權(quán)力的壟斷，往往可能使得國家成為犯罪的幫兇，比如，在國際環(huán)境犯罪領(lǐng)域，跨國公司對亞馬孫熱帶雨林的過度砍伐，往往危害到生態(tài)環(huán)境，卻不會遭到該地區(qū)國家刑事立法規(guī)制，這種破壞生態(tài)環(huán)境和生物多樣性的生態(tài)-全球犯罪，甚至被視為促進國家經(jīng)濟增長的途徑。另一方面國家本身合法地實施犯罪，比如，在非法入境方面，由于邊境控制，使得跨國人口販賣與走私犯罪更加猖獗，為了嚴厲打擊這些犯罪，西方國家對邊境非法移民的拘留和懲罰，甚至造成了嚴重侵犯人權(quán)的罪行，但是，這種系統(tǒng)性的國家犯罪卻以執(zhí)法名義存在，甚至是以消極執(zhí)法的方式引發(fā)悲劇。比如，歐洲海岸警衛(wèi)隊對一艘載滿非法移民的船只不予救援，從而導(dǎo)致這些移民餓死在船上。

第四，全球犯罪可能造成英美國家刑事司法治理霸權(quán)。犯罪的全球流動對各國人口和財產(chǎn)造成的危害程度不一，由于西方發(fā)達國家是全球化進程的主要推動者和最大受益者，所以，其遭受全球犯罪危害也最為嚴重。以恐怖犯罪為例，當(dāng)前歐美國家深受恐怖犯罪的困擾，自9·11事件以來，歐美國家頻繁遭到恐怖襲擊。為了打擊恐怖主義，英美國家提出“全球反恐戰(zhàn)爭”，以戰(zhàn)爭方式建立起對國際恐怖犯罪的司法治理，伊拉克國際刑事法庭就是這種英美跨國刑事司法治理的工具。英美這種霸權(quán)式的暴力司法模式，不僅嚴重破壞別的國家司法主權(quán)，同時也帶來了嚴重侵犯人權(quán)的副作用，比如，空中轟炸戰(zhàn)術(shù)導(dǎo)致大量平民傷亡，阿布格萊布監(jiān)獄虐囚事件，以超常規(guī)引渡方式綁架和逮捕具有恐怖分子嫌疑的人，在關(guān)塔那摩監(jiān)獄剝奪恐怖分子的基本權(quán)利，等等。

第五，全球犯罪可能造成各國刑事司法制度的沖突。犯罪的全球流動對世界各國人口和財產(chǎn)造成的危害，一方面可能促使各國文化形成犯罪觀念的趨同，甚至出現(xiàn)從世界文化層面界定犯罪，當(dāng)前國際刑事法院管轄的國際罪行就是重要的例證，起碼危害人類罪和種族滅絕罪都是世界各國共同承認的犯罪；另一方面也可能導(dǎo)致各國犯罪控制的趨異，從而導(dǎo)致各國刑事司法領(lǐng)域的沖突，當(dāng)前對恐怖主義規(guī)制就是重要例證，一些西方國家認定的國際恐怖組織，可能會被阿拉伯國家認定為合法組織，相反，一些中國認定的恐怖組織，卻有可能不在美國認定的恐怖組織名單之列，因此，在打擊恐怖主義方面，各國對恐怖主義犯罪的法律界定始終存在沖突和政治分歧，從而導(dǎo)致這樣的吊詭：一個人眼中的恐怖分子，可能是另一個人眼中的自由斗士。這樣的悖論不限于恐怖主義，在網(wǎng)絡(luò)犯罪領(lǐng)域也是如此，一個黑客，既可能是別人眼中的英雄，也可能是國家公敵。

三、控制的文化：英美刑事司法與治理全球化

英美刑事司法在20世紀后半期經(jīng)歷了新自由主義的改造，形成了一種犯罪控制的文化，這種“控制的文化”具有明顯的“嚴罰趨向”，其運作策略與措施，重塑了犯罪社會控制的涵括/排斥功能。在21世紀初，為了應(yīng)對恐怖主義問題，這套深刻塑造刑事司法運作邏輯的“控制的文化”從英美國家向全球擴散，一方面帶來了英美跨國刑事司法的新實踐，另一方面也對傳統(tǒng)民族國家刑事司法的理想和原則構(gòu)成嚴重挑戰(zhàn)。

(一)新自由主義與犯罪控制文化

英美兩國在20世紀60年代末70年代初興起了一股反福利國家的思潮，這就是以米塞斯、哈耶克和弗里德曼為代表的新自由主義，這股思潮反對國家對市場經(jīng)濟的干預(yù)，試圖復(fù)興古典自由主義的經(jīng)濟學(xué)思想，因此，又被稱為“新古典自由主義”，而強調(diào)國家干預(yù)作用最小化是其核心思想。這股新自由主義思潮不僅引發(fā)了歐美福利國家的經(jīng)濟制度改革，而且對整個西方社會制度都產(chǎn)生了深遠影響，尤其是在英美兩國，一方面創(chuàng)造了社會經(jīng)濟競爭力，使得英美兩國在新一輪全球化經(jīng)濟競爭中脫穎而出；另一方面創(chuàng)造了新的社會不平等問題，社會貧富差距進一步加劇，并引發(fā)其他嚴重社會問題，如犯罪、自殺、抑郁癥、貧困，等等。

在刑事司法領(lǐng)域，新自由主義導(dǎo)致了一種犯罪控制文化的興起。在英美兩國，新自由主義的經(jīng)濟改革，引發(fā)了社會結(jié)構(gòu)的深刻變化，比如，彈性化勞動市場結(jié)構(gòu)，一方面帶來了企業(yè)競爭力，另一方面也使得勞工階層遭受市場經(jīng)濟波動的威脅。由于對福利國家進行改革，從而引發(fā)許多的社會問題，如罷工、環(huán)?？棺h等，為了應(yīng)對這些社會問題，從經(jīng)濟和社會福利領(lǐng)域撤退的國家，開始積極介入刑事司法領(lǐng)域，將社會問題的犯罪化，成為政府解決社會問題的一個重要方式。在福利國家時代，矯正主義和刑罰福利主義，以治療取代懲罰、以社會團結(jié)取代社會排斥，透過社會包容和福利安全網(wǎng)，來實現(xiàn)犯罪問題的社會治療。與之相反，新自由主義對英美國家刑事司法領(lǐng)域的滲透和影響，卻產(chǎn)生了一種犯罪控制文化。這種控制文化建立在“犯罪情結(jié)”的基礎(chǔ)上，這種情結(jié)表現(xiàn)為以下七個方面的特征：“(1)高犯罪率被視為一項常態(tài)的社會事實；(2)對于犯罪問題投入的感情普遍而強烈，包含了著迷、恐懼、憤怒與怨恨等成分；(3)犯罪議題被政治化，并常以情緒性的方式表達；(4)對于被害者與公眾安全的關(guān)切主導(dǎo)了公共政策；(5)刑事司法國家被視為不足或無效；(6)私人防衛(wèi)日常措施的普及，私人保全市場的擴大。(7)犯罪意識在媒體、流行文化及建造的環(huán)境中都已制度化?！盵4]220這種“犯罪情結(jié)”一旦確立，就成為一種文化事實，甚至是文化腳本，塑造著整個社會的公眾和政治家對犯罪問題的理解和認知，即便犯罪率已經(jīng)發(fā)生變化，也不會讓人們對犯罪的態(tài)度——恐懼和怨恨——發(fā)生變化。

上述控制的文化使英美刑事司法與犯罪控制策略產(chǎn)生了重要轉(zhuǎn)向，即“嚴罰的轉(zhuǎn)向”[6]。這種轉(zhuǎn)向具體表現(xiàn)為四個方面：(1)監(jiān)獄成為國家對付犯罪的必要手段，對新自由主義經(jīng)濟產(chǎn)生的大量犯罪和越軌行為，監(jiān)禁措施成了解決這些社會問題的首選。盡管監(jiān)禁是非常昂貴的反犯罪措施，但是，為了保障公眾安全，這種“無害化的隔離措施”已經(jīng)使得英美兩國成為全球監(jiān)禁率比較高的國家，英國2010年每100 000人口中就有154人被監(jiān)禁，而美國的監(jiān)禁率比英國更高，每100 000人口中就有囚犯753人。[6]16-17(2)治安懲罰成為對付犯罪問題的先發(fā)制人措施。在英美兩國，犯罪破窗理論主張為了防范反社會行為變成嚴重犯罪問題，有必要從一開始就采取先發(fā)制人的措施，將犯罪消滅在萌芽狀態(tài)，比如，幫派暴力、騷擾行為、恐嚇行為等反社會行為，可以透過治安懲罰方式來防范。(3)通過福利措施對邊緣人群責(zé)任化。由于新的社會不平等和貧困化，邊緣人群成了社會治安問題之隱患，如問題少年、妓女、無家可歸者、癮君子等，針對這些邊緣人群施加責(zé)任，比如，要求其不準吸毒或濫用酒精，若不能遵守規(guī)定并有進一步違法行為，就對其實施刑事指控并監(jiān)禁。(4)通過監(jiān)控技術(shù)對危險人群進行社會排斥。當(dāng)犯罪成為一種危及社區(qū)安全的風(fēng)險問題時，識別具有風(fēng)險性的人口并加以社會排斥，從而避免遭到犯罪風(fēng)險侵害，這是新自由主義的社會防衛(wèi)理論。通過大量運用社會監(jiān)控技術(shù)如閉路電視、攝像頭、網(wǎng)絡(luò)監(jiān)控、電話竊聽等，英美兩國變成了一個“監(jiān)控社會”，通過對所有可能實施犯罪的風(fēng)險人口進行識別和社會排斥，來建立社會秩序。

(二)英美刑事司法與治理全球化

新世紀以來，英美新自由主義在刑事司法與犯罪控制領(lǐng)域的影響開始全球化，形成一種全球“控制的文化”，深刻影響全球刑事司法的發(fā)展。這種影響主要表現(xiàn)為四個方面：首先，監(jiān)禁措施成為世界各國應(yīng)對犯罪問題的主要措施，而且，大量監(jiān)獄的運營機構(gòu)都私有化，比如，很多國家邊境控制中心都是由私人公司承包經(jīng)營，并通過拘禁等監(jiān)禁措施來控制非法入境者；其次，風(fēng)險控制成為刑事司法運作的實踐邏輯，為了控制犯罪風(fēng)險，刑事司法機構(gòu)將大量的風(fēng)險行為或危險行為提前處置，將“犯罪之前”的行為予以犯罪化，擴張刑事司法之網(wǎng)，由此，實現(xiàn)犯罪風(fēng)險管理；再次，犯罪治理與控制的私人化，為了應(yīng)對日益增加的犯罪風(fēng)險，單靠國家刑事司法來應(yīng)對，顯然是不充分的，社會安全技術(shù)發(fā)展和市場化日漸成熟，大量安保技術(shù)被私人企業(yè)運用并成為一種商品，比如，高級住宅社區(qū)通常都有私人安保公司來維持社區(qū)秩序與安全，大量運用現(xiàn)代監(jiān)控技術(shù)，把犯罪、越軌等社會風(fēng)險與社區(qū)分隔開來，特別是大城市無處不在的“監(jiān)控鏡頭”，已經(jīng)成為一種全球現(xiàn)象；最后，戰(zhàn)爭與刑事司法的邊界模糊化，[7]由于應(yīng)對恐怖主義，各國刑事司法機構(gòu)的運作與戰(zhàn)爭行為之間的邊界逐漸被瓦解，傳統(tǒng)警察與軍隊、司法與戰(zhàn)爭的邊界被跨國反恐怖主義行動所解構(gòu)，這一點從英美兩國發(fā)動的“全球反恐戰(zhàn)爭”，可以獲得例證。

英美新自由主義全球化在刑事司法與犯罪控制領(lǐng)域的影響，與美國的世界霸權(quán)地位有著密切聯(lián)系。英美國家將新自由主義經(jīng)濟政策引發(fā)的社會問題犯罪化，同樣，被復(fù)制到全球?qū)用?，?dāng)美國發(fā)生9·11事件之后，恐怖主義就遭到國際層面的法律規(guī)制，迅速引起國際社會的行動，建立起各國反恐怖主義的情報合作和反恐行動。極端伊斯蘭分子的恐怖行動，雖然有著復(fù)雜的政治效應(yīng)和宗教動機，但是，這與伊斯蘭地區(qū)穆斯林在當(dāng)前世界經(jīng)濟發(fā)展所面臨的困境不無關(guān)系，甚至很大程度上這一宗教文明地區(qū)的經(jīng)濟衰落刺激了宗教極端分子的恐怖行動，所以9·11事件在某種程度上被視為對新自由主義世界經(jīng)濟秩序的政治挑戰(zhàn)，質(zhì)言之，是對美國為首的西方國家集團的世界霸權(quán)體系之挑戰(zhàn)。為了維護美國的世界霸權(quán)，美國聯(lián)合了英國、澳大利亞等發(fā)達國家，通過發(fā)動戰(zhàn)爭的方式，報復(fù)伊斯蘭地區(qū)的宗教極端組織，試圖通過戰(zhàn)爭與民主模式的輸出，改變中東地區(qū)的政治文化，以增強美國在中東地區(qū)的話語權(quán)和權(quán)力。在這個過程中，英美刑事司法的跨國運作實現(xiàn)了其全球治理層面的霸權(quán)，從而突破了民族國家刑事司法的主權(quán)限制，構(gòu)建起美國治理全球化的合法性架構(gòu)。

雖然英美刑事司法在全球犯罪治理方面貢獻了新的合法性架構(gòu)，但是，由于“反恐戰(zhàn)爭”對司法與戰(zhàn)爭邊界的侵蝕，使得民族國家建立起來的刑事司法理想和原則，面臨著嚴重的挑戰(zhàn)，這主要表現(xiàn)為以下四個方面：一是對正當(dāng)程序原則的危害。為了有效應(yīng)對恐怖分子，刑事司法中的正當(dāng)程序要求，通常被簡化和省略，打擊恐怖分子的功利主義追求，很大程度上削弱了刑事司法的正當(dāng)程序原則，使之淪為“具文”，為國家權(quán)力濫用打開方便之門。二是對罪刑法定原則的侵蝕。為了將犯罪控制變成風(fēng)險管理，將“犯罪之前”的行為提前處置，使得刑罰之網(wǎng)擴張，導(dǎo)致原來罪刑法定原則對國家權(quán)力之限制被突破，一些輕微的違法行為，變成嚴重犯罪風(fēng)險，被加以嚴厲的刑事制裁。三是對犯罪嫌疑人的人權(quán)之侵害。英美兩國在“反恐戰(zhàn)爭”期間，為了獲取有效的反恐情報，對一些具有恐怖分子嫌疑的人或者戰(zhàn)俘，實施酷刑和刑訊，造成嚴重虐囚事件，而且美國利用“非常規(guī)引渡”、關(guān)塔那摩監(jiān)獄作為超主權(quán)的法外空間，使得反恐怖主義的戰(zhàn)爭與司法行動蒙上嚴重的合法性陰影。四是對民族國家刑事司法主權(quán)的破壞。司法主權(quán)是現(xiàn)代刑事司法基礎(chǔ)，英美兩國的跨國刑事司法實踐，通過戰(zhàn)爭方式先后破壞阿富汗和伊拉克兩國的司法主權(quán)，從而對現(xiàn)代刑事司法的運作權(quán)力基礎(chǔ)造成破壞，盡管這種破壞是局部性的，但是，這種破壞帶來了嚴重副作用，這一點在當(dāng)前伊拉克和敘利亞地區(qū)興起的伊斯蘭國對該地區(qū)猖獗的犯罪與戰(zhàn)爭行為上可以獲得說明，因為這些地區(qū)原有刑事司法機構(gòu)都隨薩達姆政權(quán)的坍塌而變成廢墟，喪失控制力，從而引發(fā)大規(guī)模的犯罪活動，從恐怖主義到人口販賣，等等。

四、立場與應(yīng)對：中國如何回應(yīng)全球犯罪治理

當(dāng)前中國已經(jīng)深度卷入全球治理，因為中國近年來的和平崛起，已經(jīng)使得中國社會的經(jīng)濟、政治、法律、科技、教育、文化等領(lǐng)域，深度參與了世界社會的運行和建設(shè)。具體而言，首先，在經(jīng)濟上中國已經(jīng)成為第二大世界經(jīng)濟體，成為世界經(jīng)濟的火車頭，對推動世界經(jīng)濟發(fā)展具有重要的影響力；其次，在政治上中國一直是聯(lián)合國安理會的常任理事國，在世界政治結(jié)構(gòu)中，對于世界和平與戰(zhàn)爭的事務(wù)，同樣發(fā)揮不可或缺的作用，這一點從中國派出的維和部隊參與世界維和行動就得以證明；最后，在其他社會領(lǐng)域，如法律、科技、教育、文化等領(lǐng)域，中國一方面深受世界社會結(jié)構(gòu)的制約，另一方面也對世界社會的結(jié)構(gòu)產(chǎn)生影響。在全球犯罪治理領(lǐng)域，中國社會深受全球犯罪風(fēng)險的危害，大量跨國有組織的犯罪活動，對中國社會人口與財產(chǎn)造成了新的社會危險，如網(wǎng)絡(luò)犯罪、生態(tài)犯罪，等等。不僅如此，英美刑事司法產(chǎn)生的霸權(quán)問題，同樣對中國刑事司法實踐與理論產(chǎn)生挑戰(zhàn)。因此，如何應(yīng)對這些問題和挑戰(zhàn)，成了中國刑事司法理論與實踐的新課題。

(一)立場：保障人權(quán)與反對霸權(quán)

如何應(yīng)對全球犯罪治理，已經(jīng)是當(dāng)前中國刑事司法理論與實踐不可回避的問題。就目前全球犯罪及其治理產(chǎn)生的問題來看，主要集中在兩個問題上：一個是全球犯罪治理與人權(quán)保護之間沖突的問題，一個是世界霸權(quán)與刑事司法主權(quán)之間沖突的問題。同時，這兩個問題也是交織在一起，因為世界霸權(quán)與世界人權(quán)之間存在內(nèi)在張力，同時，全球犯罪治理與刑事司法主權(quán)之間產(chǎn)生外在矛盾，如何調(diào)節(jié)矛盾和衡平張力，是全球刑事司法發(fā)展的一個重要動力。在全球刑事司法領(lǐng)域，中國應(yīng)當(dāng)以什么立場進行參與和回應(yīng)？中國既是全球治理的利益相關(guān)者，又是一個世界大國，中國對全球犯罪治理的參與，既是一種權(quán)力，也是一種責(zé)任，因此，中國刑事司法理論與實踐，對這一問題的回答，必須體現(xiàn)中國現(xiàn)代文化對全球治理的獨特貢獻。

首先，保障人權(quán)應(yīng)當(dāng)是中國刑事司法理論與實踐的基本立場。首先，打擊犯罪，就是為了保障人權(quán)。全球犯罪問題造成嚴重的人權(quán)侵害，已經(jīng)引起國際社會的關(guān)注。因此，保障人權(quán)是犯罪治理的合法性基礎(chǔ)?，F(xiàn)代國家刑事司法的權(quán)力合法性，正是奠基在人民主權(quán)與人權(quán)同源同構(gòu)的基礎(chǔ)上。[8]隨著人權(quán)全球化，跨國犯罪、國際犯罪和全球犯罪這些危害人權(quán)的犯罪問題，需要從跨國層面、國際層面和全球?qū)用嬗枰苑梢?guī)制，在全球治理層面實現(xiàn)對危害人權(quán)行為的犯罪化，將深刻改變犯罪控制與治理機制，國際刑事司法的發(fā)展就是例證。其次，中國刑事司法理論與實踐，中國憲法明確規(guī)定尊重和保障人權(quán)，因此，在參與全球犯罪治理方面，中國刑事司法應(yīng)當(dāng)充分保障人權(quán)，尤其是犯罪嫌疑人的人權(quán)。因為當(dāng)每個人都可能成為刑事司法懲罰對象時，如何避免刑事司法運作異化帶來的人權(quán)侵害，是當(dāng)前中國刑事司法理論和實踐面對的重大問題。

其次，從中國貢獻角度，反對霸權(quán)應(yīng)當(dāng)是中國刑事司法理論與實踐的基本立場。中國刑事司法理論與實踐，一直受到世界刑事司法潮流的影響與左右，從新中國成立時接受蘇聯(lián)法的影響，一直到改革開放開始接受日本法、德國法、美國法的影響。因此，似乎很難說中國的貢獻。但是，中國作為世界大國和文明古國，其文明與文化傳統(tǒng)是世界文化和現(xiàn)代文明不可忽視的力量，在世界社會里，中國作為現(xiàn)代文明國家對于全球犯罪問題的應(yīng)對，自然需要履行自己的世界責(zé)任和道義擔(dān)當(dāng)，這必然要求中國刑事司法在理論和實踐上做出貢獻，這種貢獻的基本面向就是反對霸權(quán)，需要對西方中心主義所形成的霸權(quán)進行解構(gòu)和批判。因此，從反對霸權(quán)的角度，中國刑事司法理論與實踐在現(xiàn)代文明的基礎(chǔ)上做出自己貢獻，既是它作為世界大國的責(zé)任，也是作為文明國家的權(quán)力。

(二)應(yīng)對：升級理論與轉(zhuǎn)變實踐

在具體應(yīng)對全球犯罪治理方面，我們要采取什么樣的治理策略，這既是一個理論問題，也是一個實踐問題。從反對霸權(quán)，保障人權(quán)的基本立場來看，當(dāng)前我們中國刑事司法既需要升級理論，也需要轉(zhuǎn)變實踐，只有這樣才能更好應(yīng)對全球犯罪風(fēng)險，并在全球犯罪治理領(lǐng)域做出貢獻。

在理論層面，當(dāng)前我們犯罪學(xué)和刑法學(xué)理論基本上還是在現(xiàn)代民族國家框架下進行思考，在理論思維范式上主要是一種方法論的國族主義，這種思維范式有兩大弊端：一方面容易陷入“非我族類其心必異”的窠臼之中，將很多社會問題犯罪化，導(dǎo)致過度濫用刑事司法資源來應(yīng)對，從而使得中國變成一個高度監(jiān)控化的警察國家，對公民權(quán)利和人權(quán)自由造成限制；另一方面容易陷入一種“自我孤立狀態(tài)”，民族國家主權(quán)當(dāng)然具有重要意義和作用，但是，在全球化時代，過度強調(diào)民族國家主權(quán)的絕對性，就很容易成為國際社會上的“孤島”，既無法與其他國家交流與對話，也容易造成自身的“傲慢與偏見”，無法真正從世界視角反思民族國家框架產(chǎn)生的犯罪問題，如種族滅絕罪、危害人類罪，等等。因此，升級理論，從狹隘的方法論國族主義中解放出來，顯得很有必要。晚近興起的世界社會理論思潮，對于犯罪學(xué)和刑法學(xué)的理論升級具有重要的啟示：(1)突破民族國家的主權(quán)理論圖式，試圖從世界社會的視角把握犯罪及其治理；(2)將犯罪治理與人權(quán)保障從民族國家框架轉(zhuǎn)變?yōu)橐环N全球治理框架；(3)從世界主義角度重塑刑事司法機制，將根植于國家理性基礎(chǔ)上的刑事司法體系重構(gòu)為保障世界人權(quán)的犯罪治理體系。

在實踐層面，為了有效應(yīng)對全球犯罪風(fēng)險，我國犯罪治理實踐既需要學(xué)習(xí)先進國際經(jīng)驗技術(shù)和理論，同時也需要反思自身刑事司法制度問題，真正轉(zhuǎn)變實踐。從參與和回應(yīng)全球犯罪治理實踐角度，需要解決以下基本問題，才可能真正轉(zhuǎn)變實踐：(1)在保障國家主權(quán)的前提下，如何真正落實和履行一系列國際人權(quán)公約及其國際刑事規(guī)制的國際法義務(wù)，這意味著中國刑事司法實踐需要回應(yīng)世界人權(quán)保障的要求，可以先逐步建立起國內(nèi)法與國際法相互銜接的機制，通過憲法與刑事法律將國際法義務(wù)轉(zhuǎn)變?yōu)閲鴥?nèi)法實踐，逐漸改變中國刑事司法實踐重打擊犯罪、輕人權(quán)保障的理念；(2)從治理范式轉(zhuǎn)變角度，如何從一元化的國家刑事司法實踐，轉(zhuǎn)向多元社會治理主體協(xié)作共治的犯罪治理模式，因為當(dāng)前全球犯罪風(fēng)險形成表明單一國家刑事司法治理力量不足有效應(yīng)對，比如全球網(wǎng)絡(luò)犯罪、生態(tài)-全球犯罪等新型犯罪問題，需要建立多元社會治理主體之間合作治理才能真正有效解決問題，這些多元社會治理主體包括國際政府組織、國際非政府組織、國家組織、地區(qū)跨政府組織、地方社會組織、跨國公司、社區(qū)，甚至是公民個人，等等；(3)從全球治理戰(zhàn)略角度，如何有效參與國際刑事司法實踐，雖然當(dāng)前中國仍然沒有加入《羅馬規(guī)約》，[9]但是，當(dāng)前國際刑事法院的運作和發(fā)展對于未來中國參與全球犯罪治理具有重要的影響，因此，中國犯罪治理需要從全球戰(zhàn)略高度審視當(dāng)前國際刑事司法發(fā)展趨勢，通過構(gòu)建國際刑事司法合作機制，逐步成為國際刑事司法治理的重要支柱和擔(dān)綱者，通過有效制約世界霸權(quán)國家，為全球犯罪治理做出貢獻。

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〔責(zé)任編輯：杜娟〕

2016-03-14

張文龍(1983-)，男，廣東新會人，助理研究員，博士，華東政法大學(xué)博士后流動站研究人員，從事犯罪全球化研究。

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