陳　年　冰

(華南理工大學(xué) 法學(xué)院，廣州 510006)

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·法治文明與法律發(fā)展·

地方土地法制對(duì)中國(guó)土地權(quán)利制度的推動(dòng)與回應(yīng)

陳年冰

(華南理工大學(xué) 法學(xué)院，廣州 510006)

在中國(guó)改革進(jìn)程中，地方土地法制在彌補(bǔ)中央土地制度的供給不足方面發(fā)揮了積極的作用，有著中央所無(wú)法替代的優(yōu)勢(shì)。地方土地法制實(shí)踐是中國(guó)土地權(quán)利制度實(shí)現(xiàn)突破的重要推動(dòng)力，地方土地法制為解決中國(guó)土地權(quán)利制度的核心問(wèn)題提供了制度性回應(yīng)路徑，地方在回應(yīng)社會(huì)現(xiàn)實(shí)時(shí)所做的努力已成為中國(guó)建設(shè)法治國(guó)家的寶貴財(cái)富。

地方土地法制；土地權(quán)利；地方立法；中央立法；法治國(guó)家

一、引　言

地方法制對(duì)于法治國(guó)家的建設(shè)具有重要意義。目前,關(guān)于地方法制尚未形成一個(gè)統(tǒng)一的概念體系，但是，一些學(xué)者的努力使得地方法制的理論及其實(shí)踐受到越來(lái)越多的重視。學(xué)者們從不同的角度對(duì)地方法制做了有益的解讀，不斷地豐富著地方法制的內(nèi)涵，這些有關(guān)地方法制理論的探討為我們認(rèn)識(shí)地方法制及其意義提供了很好的視角。張文顯教授關(guān)于地方法制的觀點(diǎn)具有代表性。在2009年12月召開的全國(guó)“法治進(jìn)程中的地方法制建設(shè)”專題學(xué)術(shù)研討會(huì)暨第五屆“法律方法與法律思維”學(xué)術(shù)研討會(huì)上，張文顯教授談道：“地方法制在中國(guó)特色社會(huì)主義的法律體系尤其是統(tǒng)一而又分層次的立法體制中有著特殊意義；有些地方的法制經(jīng)驗(yàn)具有示范性，值得其他地方吸收借鑒以及在全國(guó)范圍內(nèi)推廣。”[1]關(guān)于地方法制的含義,葛洪義教授認(rèn)為：“地方法制是指各級(jí)地方國(guó)家機(jī)關(guān)和社會(huì)公眾及其組織，根據(jù)本地實(shí)際情況的需要，在應(yīng)對(duì)地方實(shí)施憲法法律所產(chǎn)生的各種具體法律問(wèn)題的過(guò)程中，自下而上所做出的制度性反應(yīng)或者形成的規(guī)則與制度的總和?！盵2]主要包括以下三方面的內(nèi)容：其一，從宏觀層面講，地方法制是在國(guó)家法制建設(shè)大背景下的地方法制，是中央統(tǒng)轄下的行政區(qū)域的法制建設(shè)問(wèn)題。其二，從微觀層面講，地方法制是法律實(shí)施的規(guī)則與制度在地方特定區(qū)域背景、特定經(jīng)濟(jì)社會(huì)文化發(fā)展水平下的本地化、本土化的問(wèn)題，也即國(guó)家法律在地方層面是如何被接受并且實(shí)踐的，是地方如何發(fā)揮主觀能動(dòng)性在實(shí)施整個(gè)國(guó)家法律體系過(guò)程中所創(chuàng)制的規(guī)則與制度的總和。其三，從動(dòng)態(tài)角度來(lái)講，地方法制是地方在解決具體問(wèn)題過(guò)程中，所涉及的由“自下而上”因素推動(dòng)的地方實(shí)施法律活動(dòng)的總稱[3]。筆者贊同他們的觀點(diǎn)，地方法制不僅是為實(shí)現(xiàn)法治而為的法制，更重要的，地方法制是推動(dòng)全國(guó)法治發(fā)展的重要力量。地方法制強(qiáng)調(diào)地方根據(jù)當(dāng)?shù)孛袼住⒚耧L(fēng)、民情及實(shí)際生活的需要，針對(duì)具體法律問(wèn)題所做出的制度性回應(yīng)。本文所言的地方土地法制是指各級(jí)地方國(guó)家機(jī)關(guān)和社會(huì)公眾及其組織在遵循國(guó)家法治原則的前提下，根據(jù)憲法、法律所賦予的權(quán)限進(jìn)行地方特色的土地立法以及土地法治實(shí)踐活動(dòng)，在此過(guò)程中所形成的一系列規(guī)則、制度的總和。

中共中央十八屆四中全會(huì)做出的《關(guān)于全面推進(jìn)依法治國(guó)若干重大問(wèn)題的決定》中明確指出，“全面推進(jìn)依法治國(guó)，基礎(chǔ)在基層，工作重點(diǎn)在基層”。多年以來(lái)，各地根據(jù)各自的社會(huì)、文化發(fā)展水平，結(jié)合自己的實(shí)際，在許多領(lǐng)域進(jìn)行了非常有成效的探索，其中，有關(guān)土地權(quán)利的法制實(shí)踐具有非常特殊的意義。土地權(quán)利在中國(guó)有著不同于其他民事權(quán)利的特殊性。土地所有權(quán)主體 “公”的性質(zhì)，不可避免地要與其他土地權(quán)利主體“私”的性質(zhì)發(fā)生沖突，甚至成為激烈的社會(huì)矛盾的導(dǎo)火索。中國(guó)地大物博，區(qū)域經(jīng)濟(jì)發(fā)展不平衡，不可能采取一刀切式的治理，面對(duì)因經(jīng)濟(jì)社會(huì)不斷發(fā)展而涌現(xiàn)的各種矛盾、沖突和糾紛，地方的反應(yīng)要比中央更敏感和迫切，“先行先試”是對(duì)改革開放中面臨的新問(wèn)題最直接的反映。處于發(fā)展中的中國(guó)土地制度,土地權(quán)利的豐富是一個(gè)必然趨勢(shì)，地方所發(fā)揮出來(lái)的積極性和能動(dòng)性是中國(guó)土地權(quán)利制度發(fā)展、完善的重要源泉。許多土地權(quán)利的雛形首先產(chǎn)生于地方，待條件成熟后，才被全國(guó)立法所吸納，這種方式廣泛存在，是適應(yīng)中國(guó)社會(huì)變革的一個(gè)較為普遍的做法，反映了中國(guó)土地法制進(jìn)程的特點(diǎn)。地方的土地法制實(shí)踐活動(dòng)，也在一定程度上客觀、準(zhǔn)確地反映了中國(guó)的法治水平。

權(quán)利保護(hù)的一個(gè)重要標(biāo)志就是制度的完善。中國(guó)土地權(quán)利制度的每一次變遷，在一定程度上消除了生產(chǎn)和經(jīng)濟(jì)活動(dòng)中的不確定性，進(jìn)而對(duì)權(quán)利主體起到了積極的激勵(lì)作用。在中國(guó)土地權(quán)利制度的發(fā)展過(guò)程中，地方的土地權(quán)利創(chuàng)新實(shí)踐活動(dòng)發(fā)揮了極其重要的作用，在建設(shè)法治國(guó)家的背景下，地方在非常具體的層面推動(dòng)了土地法治的進(jìn)程。所以，以地方法制為視角，發(fā)現(xiàn)、總結(jié)土地權(quán)利制度的發(fā)展歷程、探索土地權(quán)利制度的發(fā)展方向，是研究中國(guó)土地權(quán)利制度的一個(gè)不可或缺的視角。 本文試圖說(shuō)明，在中國(guó)的改革進(jìn)程中，地方的土地法制實(shí)踐具有中央所無(wú)法替代的優(yōu)勢(shì)，地方在彌補(bǔ)中央土地制度的供給不足方面起到了積極的作用，推動(dòng)了改革開放的進(jìn)程；地方是推動(dòng)中國(guó)土地權(quán)利制度發(fā)展的真正著力點(diǎn)，地方法制是觀察中國(guó)土地權(quán)利制度的一個(gè)重要視角，是建設(shè)法治國(guó)家的寶貴財(cái)富。

二、地方土地法制實(shí)踐是中國(guó)土地權(quán)利制度實(shí)現(xiàn)突破的重要推動(dòng)力

中國(guó)現(xiàn)行的重要土地權(quán)利制度大都來(lái)源于地方的大膽實(shí)踐，地方成為土地權(quán)利制度破冰的發(fā)源地，開啟了中國(guó)土地權(quán)利制度變革的新篇章。在中國(guó),城鎮(zhèn)國(guó)有建設(shè)用地使用權(quán)和農(nóng)村土地承包經(jīng)營(yíng)權(quán)的創(chuàng)設(shè)具有劃時(shí)代的意義，它們是中國(guó)土地資源配置和土地財(cái)富分配的最為重要的法律形式。這兩個(gè)權(quán)利的誕生有一個(gè)共同點(diǎn)，就是突破當(dāng)時(shí)的立法，由地方先行先試，最后成為中國(guó)重要的土地權(quán)利制度。

(一)承包經(jīng)營(yíng)的大膽實(shí)踐拉開了農(nóng)村土地制度改革的序幕

土地承包經(jīng)營(yíng)權(quán)，是具有中國(guó)特色的土地權(quán)利，它的法律肯認(rèn)來(lái)源于農(nóng)民的土地實(shí)踐活動(dòng)。1978年，安徽省鳳陽(yáng)縣小崗村“包產(chǎn)到戶”的土地權(quán)利實(shí)踐具有劃時(shí)代的意義，它打破“集體所有,集體經(jīng)營(yíng)”的經(jīng)營(yíng)方式，通過(guò)承包創(chuàng)立了集體土地“集體所有，社員承包經(jīng)營(yíng)”的新的經(jīng)營(yíng)方式，開啟了農(nóng)村土地權(quán)利制度改革的序幕，為農(nóng)村土地承包經(jīng)營(yíng)權(quán)的確立埋下了伏筆。 《中共中央關(guān)于一九八四年農(nóng)村工作的通知》明確指出土地承包的年限在15年以上，1986年4月12日通過(guò)的《民法通則》首次以法律的形式規(guī)定了土地承包經(jīng)營(yíng)權(quán)，1986年6月的《土地管理法》 第12條規(guī)定“土地的承包經(jīng)營(yíng)權(quán)受法律保護(hù)”，1993年中共中央、國(guó)務(wù)院發(fā)布的《關(guān)于當(dāng)前農(nóng)業(yè)和農(nóng)村經(jīng)濟(jì)發(fā)展的若干政策措施》提出，在原定的耕地承包期滿后，再延長(zhǎng)30年不變?！掇r(nóng)村土地承包法》2002年出臺(tái)，較為全面地規(guī)定了承包經(jīng)營(yíng)權(quán)的主體、權(quán)利義務(wù)、保護(hù)等內(nèi)容，土地承包經(jīng)營(yíng)權(quán)是中國(guó)公有制體制下具有中國(guó)特色的土地權(quán)利，對(duì)于在中國(guó)改革的進(jìn)程中肯認(rèn)農(nóng)民的利益、尊重并保護(hù)農(nóng)民的土地權(quán)益起到了積極的作用。更為重要的是，2007年頒布的《物權(quán)法》明確了土地承包經(jīng)營(yíng)權(quán)上的物權(quán)性質(zhì)，結(jié)束了長(zhǎng)期以來(lái)的權(quán)利性質(zhì)之爭(zhēng)，*長(zhǎng)期以來(lái)，中國(guó)對(duì)土地承包經(jīng)營(yíng)權(quán)的性質(zhì)認(rèn)識(shí)不一，有債權(quán)說(shuō)、物權(quán)說(shuō)、折中說(shuō)等觀點(diǎn)。使得該權(quán)利成為一種具有絕對(duì)性、排他性的財(cái)產(chǎn)權(quán)利。這是在總結(jié)中國(guó)農(nóng)村改革經(jīng)驗(yàn)的基礎(chǔ)上，對(duì)維護(hù)農(nóng)民的基本權(quán)利、保障農(nóng)村經(jīng)濟(jì)健康發(fā)展的必然反映。

土地承包經(jīng)營(yíng)權(quán)是中國(guó)經(jīng)濟(jì)體制改革中的一項(xiàng)新生事物，是中國(guó)集體所有制下行之有效的土地利用方式，適合中國(guó)國(guó)情、具有中國(guó)特色是這個(gè)權(quán)利的標(biāo)簽，對(duì)這個(gè)權(quán)利的物權(quán)性質(zhì)的最終確認(rèn)是保護(hù)農(nóng)民權(quán)益的有效手段。實(shí)踐證明，承包經(jīng)營(yíng)權(quán)的立法肯認(rèn)使得八億農(nóng)民從原有的生產(chǎn)模式中解放出來(lái)，帶來(lái)了農(nóng)村經(jīng)濟(jì)和社會(huì)發(fā)展的歷史性巨變,為中國(guó)經(jīng)濟(jì)的健康穩(wěn)定發(fā)展奠定了堅(jiān)實(shí)的基礎(chǔ)，是中國(guó)農(nóng)村土地資源分配和土地財(cái)富分配最為重要的權(quán)利，而這一切就源于地方的大膽實(shí)踐。

(二)國(guó)有土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓是國(guó)有土地使用權(quán)有償使用的開端

源于深圳的國(guó)有土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓是土地權(quán)利制度的大膽嘗試。1987年12月，深圳市在全國(guó)首次公開拍賣了一宗面積為8 588平方米的國(guó)有土地使用權(quán)，開啟了新中國(guó)成立以來(lái)土地制度改革的新篇章。1988年4月12日七屆人大一次會(huì)議上通過(guò)的《憲法》(修正案)明確規(guī)定，“土地使用權(quán)可以依照法律的規(guī)定轉(zhuǎn)讓”。自此，中國(guó)的土地使用權(quán)真正從土地所有權(quán)中分離出來(lái),由過(guò)去的非市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的無(wú)償、無(wú)期限的使用，到市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的有償、有期限的使用，使土地的財(cái)產(chǎn)價(jià)值得以充分發(fā)揮。1994年頒布的《城市房地產(chǎn)管理法》規(guī)定國(guó)家依法實(shí)行國(guó)有土地有償、有限期使用制度，以法律的形式確定了出讓土地使用權(quán)、租賃土地使用權(quán)、土地抵押權(quán)等土地權(quán)利。1998年修訂的《土地管理法》進(jìn)一步明確國(guó)家依法實(shí)行國(guó)有土地有償使用制度，土地使用權(quán)有償使用包括出讓、租賃、作價(jià)出資(入股)等方式，土地權(quán)利類型日益多樣化。2007年《物權(quán)法》第一次采用“建設(shè)用地使用權(quán)”的稱謂，同時(shí)還進(jìn)一步明確了建設(shè)用地使用權(quán)可以抵押，這是對(duì)1990年5月國(guó)務(wù)院頒布的《城鎮(zhèn)國(guó)有土地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例》中規(guī)定的國(guó)有土地使用權(quán)可以依法進(jìn)行抵押、1995年《擔(dān)保法》中的土地使用權(quán)的抵押的進(jìn)一步重申。城鎮(zhèn)國(guó)有土地出讓制度的推行,釋放了土地所蘊(yùn)含的財(cái)富價(jià)值,今天城市建設(shè)日新月異的變化離不開城鎮(zhèn)國(guó)有土地出讓的制度設(shè)計(jì)，而且這一制度也大大改善了城市居民的居住條件，構(gòu)成了城市土地資源配置和土地財(cái)富分配的最重要的權(quán)利。

建設(shè)用地使用權(quán)、土地承包經(jīng)營(yíng)權(quán)是建立在土地公有基礎(chǔ)上的用益物權(quán)制度，為更好地發(fā)揮土地價(jià)值起到了非常重要的作用，而它們的誕生都源于地方的智慧。

三、地方土地法制實(shí)踐為解決中國(guó)土地權(quán)利制度的核心問(wèn)題提供了制度性回應(yīng)路徑

(一)土地制度變革訴求與國(guó)家回應(yīng)局限性

現(xiàn)有的城鄉(xiāng)二元結(jié)構(gòu)是20世紀(jì)50年代開始、計(jì)劃經(jīng)濟(jì)背景下得以確立的，是城市和農(nóng)村、市民與農(nóng)民兩種不平等的權(quán)利制度體系，中國(guó)的土地權(quán)利制度以此為背景，自然也會(huì)帶有先天的不足。近年來(lái)，由于城市的快速擴(kuò)張，對(duì)土地的需求量越來(lái)越大，土地公有制的核心價(jià)值追求與市場(chǎng)機(jī)制的價(jià)值取向所存在的矛盾、對(duì)立的一面在一定程度上限制了作為生產(chǎn)要素的農(nóng)村土地的自由流動(dòng)，對(duì)農(nóng)民利益的保障不足。經(jīng)過(guò)多年市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展,社會(huì)成員擁有了比計(jì)劃經(jīng)濟(jì)時(shí)代較多的社會(huì)財(cái)富,人們對(duì)于公共產(chǎn)品的提供有了較以往更多的期待,但由于這些公共產(chǎn)品大多由地方政府負(fù)責(zé),在無(wú)法靠稅收滿足地方財(cái)政支出時(shí),土地收入成為地方財(cái)政的主要來(lái)源。而所賣之地通常由征收農(nóng)村集體所有土地而來(lái)，賣地所得收入與農(nóng)民的收入不成比例，由此引發(fā)的矛盾普遍存在，甚至導(dǎo)致群體性事件。近年來(lái)，發(fā)生在拆遷、征地活動(dòng)中的暴力事件也時(shí)有發(fā)生，這既體現(xiàn)了在中國(guó)社會(huì)轉(zhuǎn)型期權(quán)利救濟(jì)系統(tǒng)的匱乏，也凸顯了土地財(cái)產(chǎn)權(quán)保障制度變革的迫切性。中央層面雖做出了回應(yīng)，但這種回應(yīng)非常有限。2011年1月國(guó)務(wù)院141次常務(wù)會(huì)議正式通過(guò)《國(guó)有土地上房屋征收與補(bǔ)償條例》，其最大的亮點(diǎn)就是廢棄了原來(lái)《城市房屋拆遷管理?xiàng)l例》的 “拆遷”一詞，并且明確將征收條件中的公共利益進(jìn)行了列舉。這個(gè)條例體現(xiàn)了中央層面對(duì)于解決沖突的積極態(tài)度，但以條例形式出臺(tái)并未觸及中國(guó)在城市化進(jìn)程中保障個(gè)人土地權(quán)利的最為根本的問(wèn)題；同時(shí)，這個(gè)條例只適用于城市房屋征收的補(bǔ)償問(wèn)題，對(duì)于廣大的農(nóng)村土地的征收和補(bǔ)償并不適用。這樣，政府在通過(guò)征收的方式從一級(jí)土地市場(chǎng)低價(jià)得到土地、然后又在二級(jí)市場(chǎng)上以高價(jià)出讓土地后，農(nóng)民無(wú)法像國(guó)有土地的征收房屋那樣可以按照《國(guó)有土地上房屋征收與補(bǔ)償條例》通過(guò)協(xié)商、聽證等方式充分表達(dá)被征收人的訴求，農(nóng)民無(wú)法充分享有土地的增值收益，土地權(quán)益在很多情況下仍然受到剝奪，矛盾也呈現(xiàn)出激化趨勢(shì)。

(二)地方法制視野下的探索與回應(yīng)

保障農(nóng)民的土地權(quán)益是當(dāng)下中國(guó)面臨的一個(gè)重要問(wèn)題。多年來(lái)，各地為解決這類矛盾做了很多有益的嘗試，地方性的立法、土地權(quán)利的地方試點(diǎn)以及地方司法資源在解決土地糾紛中所做的努力都為中國(guó)土地權(quán)利制度的完善積累了豐富的經(jīng)驗(yàn)。

1.尊重農(nóng)民的合法利益，強(qiáng)調(diào)意思自治。以廣州市獵德村的改造為例。獵德村位于廣州市珠江新城南部的核心區(qū)域，是一個(gè)有著900多年歷史的嶺南水鄉(xiāng)，共有6 000多村民，是廣州最大的城中村之一。2007年，獵德村作為廣州市首個(gè)城中村啟動(dòng)整體改造。歷經(jīng)三年，經(jīng)過(guò)搬遷安置、工程建設(shè)、搖珠分房等環(huán)節(jié)，2010年9月28日，獵德村民遷入新居。在這個(gè)過(guò)程中，廣州市政府所做的有關(guān)農(nóng)村土地改造與拆遷補(bǔ)償?shù)母母飮L試充分展現(xiàn)了地方在解決基層問(wèn)題中的智慧和實(shí)際效果。據(jù)媒體報(bào)道，在改造的初始階段，市、區(qū)職能部門和村公司、村民代表坐在一起，多方論證，反復(fù)推敲，集思廣益，充分聽取村民的意見，最終大家一致決定，要抓住“亞運(yùn)會(huì)”的契機(jī)、迎接城市化潮流[4]。在獵德村整體改造中，拆遷補(bǔ)償安置方案的制定、設(shè)計(jì)方案的選擇、新增物業(yè)項(xiàng)目股權(quán)配置管理辦法等關(guān)鍵問(wèn)題都經(jīng)過(guò)多次會(huì)議研究，召開股東代表大會(huì)通報(bào)情況，并將議決權(quán)交給股東代表或全村戶長(zhǎng)，經(jīng)表決通過(guò)后，才執(zhí)行實(shí)施。這種認(rèn)真論證的做法得到了村民的認(rèn)可，因而執(zhí)行時(shí)也比較順暢。

獵德村改造規(guī)劃分為三部分，分別為居民安置區(qū)、融資出讓地和村集體物業(yè)區(qū)。除了村民個(gè)人補(bǔ)償安置部分，村集體還預(yù)留了經(jīng)濟(jì)發(fā)展用地，建設(shè)一座酒店作為集體經(jīng)濟(jì)發(fā)展的支撐項(xiàng)目，保證村民獲得長(zhǎng)期穩(wěn)定分紅。同時(shí)，實(shí)施“拆一補(bǔ)一”，即拆1平方米合法產(chǎn)權(quán)證明的房屋、補(bǔ)1平方米復(fù)建房屋，并承諾3年內(nèi)回遷。這一補(bǔ)償方案尊重歷史和現(xiàn)狀，還利于民，普惠于民，贏得了99%以上的村民的理解和支持[4]。在這一做法中，政府作為仲裁者、村民作為主體介入拆遷過(guò)程，確保了所有被拆遷人的合法權(quán)益，調(diào)動(dòng)了村集體經(jīng)濟(jì)組織和村民的積極性，既節(jié)約了政府行政資源，也有利于保障村民的合法權(quán)益[4]。

2.以村集體經(jīng)濟(jì)組織為實(shí)施主體，充分發(fā)揮集體經(jīng)濟(jì)組織的作用。在以往的城中村改造中，政府通常大包大攬，而在獵德村改造中，堅(jiān)持了“以市區(qū)政府主導(dǎo)、以村為實(shí)施主體”的思路，民主公開，力爭(zhēng)把村民要求改造的愿望轉(zhuǎn)為推動(dòng)改造的動(dòng)力。因此，廣州市政府提出“誰(shuí)收益，誰(shuí)投資”的原則，由集體經(jīng)濟(jì)組織領(lǐng)導(dǎo)城中村的改造。改造模式是：由村集體經(jīng)濟(jì)組織或者改制后的部分股份制經(jīng)濟(jì)實(shí)體出資，由村民共同集資和銀行貸款，市政府則建設(shè)部分基礎(chǔ)設(shè)施及公共設(shè)施，區(qū)政府財(cái)政出資一部分。

3.各職能部門切實(shí)配合，并依法行使職權(quán)。廣州在城中村改造方面所做的法制探索,改變了過(guò)去那種依照政府意志要求大家遵照?qǐng)?zhí)行的慣常做法，以尊重民事主體的自治能力、尊重民事主體的意志的法制措施使改造事務(wù)盡量做到公平、公正、公開，因而取得了較好的效果。例如，在獵德村改造的過(guò)程中，天河區(qū)政法、監(jiān)察、信訪部門全程跟進(jìn)改造工作，確保改造工作公平、公開、透明進(jìn)行，對(duì)涉及拆遷的糾紛問(wèn)題，都通過(guò)法律程序進(jìn)行妥善解決。對(duì)個(gè)別不依法拆遷的住戶，村集體經(jīng)濟(jì)組織聘請(qǐng)律師，也按照法律途徑解決[4]。

4.尊重歷史傳統(tǒng)。隨著城市化進(jìn)程腳步的加快，廣大農(nóng)村長(zhǎng)期形成的歷史遺跡也在漸漸消失，但廣州在這個(gè)方面做了充分的努力。在獵德的城中村改造中，完整保留了龍母廟，并以龍母廟為中心，將重要的祠堂、廟宇和代表性的民居重新規(guī)劃布局，異地復(fù)建保存，建造了嶺南古建筑博物館、村史博物館，讓獵德的建筑文明、純樸民俗、龍舟文化重放異彩 [4]。這些做法可以繼續(xù)保留頗具區(qū)域性代表的古村落民俗文化和建筑文明，增加原住民的認(rèn)同感。

廣州的城中村改造作為尊重農(nóng)民的土地權(quán)利、平等對(duì)待農(nóng)民的局域性的探索活動(dòng)，具有非常重要的意義。在土地權(quán)利制度創(chuàng)新和保障農(nóng)民的土地權(quán)益方面，地方政府充分發(fā)揮主觀能動(dòng)性，為地方和諧、安定貢獻(xiàn)了自己的力量。同時(shí)，這也是對(duì)現(xiàn)行土地制度缺陷的積極回應(yīng)。

(三)地方司法實(shí)踐活動(dòng)為土地權(quán)利的救濟(jì)做出了積極貢獻(xiàn)

地方的司法活動(dòng)也是重要的法治資源。地方司法機(jī)關(guān)的裁判活動(dòng)直接面向土地糾紛的解決，判決形成及執(zhí)行的過(guò)程就是土地糾紛解決的過(guò)程。地方司法機(jī)關(guān)(主要是法院)在適用法律法規(guī)(包括地方土地立法)做出判決時(shí)，不但裁判了糾紛，而且經(jīng)由個(gè)案總結(jié)提煉出的裁判經(jīng)驗(yàn)、裁判技巧等也有利于相同或類似類型糾紛的解決。同時(shí)，各地為了規(guī)范裁判活動(dòng)、統(tǒng)一裁判尺度，法院內(nèi)部發(fā)布案件審理指導(dǎo)意見也可促進(jìn)糾紛的高效解決。以廣東省為例，廣東省高級(jí)人民法院根據(jù)上位法及相關(guān)司法解釋的規(guī)定，結(jié)合廣東實(shí)際出臺(tái)《廣東省高級(jí)人民法院關(guān)于審理農(nóng)村集體土地出讓、轉(zhuǎn)讓、出租用于非農(nóng)業(yè)建設(shè)糾紛案件若干問(wèn)題的指導(dǎo)意見》《廣東省高級(jí)人民法院關(guān)于審理農(nóng)村土地承包合同糾紛案件若干問(wèn)題的指導(dǎo)意見》等，佛山市中級(jí)人民法院出臺(tái)的《佛山市中級(jí)人民法院關(guān)于審理集體土地使用權(quán)流轉(zhuǎn)糾紛若干問(wèn)題的指導(dǎo)意見》等，對(duì)促進(jìn)農(nóng)村本地土地糾紛的快速合理解決發(fā)揮了積極作用。

四、地方的土地立法實(shí)踐是中國(guó)土地權(quán)利制度完善的寶貴資源

(一)中國(guó)土地權(quán)利創(chuàng)新的制度空間

土地權(quán)利的豐富是一個(gè)必然趨勢(shì)。中國(guó)的土地權(quán)利制度是中國(guó)現(xiàn)實(shí)經(jīng)濟(jì)制度的反映,在有效調(diào)整土地權(quán)利法律關(guān)系方面發(fā)揮了巨大的作用，但隨著社會(huì)的進(jìn)步和發(fā)展也面臨著改進(jìn)和完善的問(wèn)題。突出的表現(xiàn)是，中國(guó)現(xiàn)有土地權(quán)利制度的重心在對(duì)靜態(tài)土地權(quán)利和平面土地權(quán)利的規(guī)范與保護(hù)上，動(dòng)態(tài)土地權(quán)利和立體土地權(quán)利還未進(jìn)行充分的制度設(shè)計(jì)。隨著城市化進(jìn)程的不斷加快，科學(xué)技術(shù)的發(fā)展對(duì)土地利用的需求不斷增多，土地權(quán)利制度的建設(shè)應(yīng)當(dāng)在動(dòng)態(tài)和立體兩個(gè)方面進(jìn)行創(chuàng)新。在這方面，地方的實(shí)踐是一筆寶貴的財(cái)富?！巴恋貎r(jià)值的充分發(fā)揮，取決于土地資源的合理配置。土地資源配置的合理化，依賴于各種土地權(quán)利的健全和合理流動(dòng)?！盵5]地方對(duì)土地權(quán)利制度突破和完善的需求更加迫切，面對(duì)實(shí)踐中出現(xiàn)的問(wèn)題，地方充分發(fā)揮主觀能動(dòng)性，在制度建設(shè)方面“先行先試”，必然將為中國(guó)土地制度的完善奠定一定的基礎(chǔ)。

(二)集體土地流轉(zhuǎn)的地方性立法拉開了非國(guó)家所有土地權(quán)利動(dòng)態(tài)運(yùn)行的序幕

現(xiàn)行法律規(guī)定限制了農(nóng)村集體土地使用權(quán)市場(chǎng)價(jià)值的實(shí)現(xiàn)，引發(fā)了諸多社會(huì)問(wèn)題。在一些地方，由于政府征地補(bǔ)償價(jià)值與土地實(shí)際使用價(jià)值相差懸殊，農(nóng)民于是“自謀出路”，通過(guò)各種形式自發(fā)進(jìn)行土地交易以追求經(jīng)濟(jì)利益，形成了龐大的集體土地交易隱形市場(chǎng)。而農(nóng)民自發(fā)的土地交易行為顯然游離于法律之外，集體土地交易雙方的權(quán)益都得不到可靠保障；有的用地企業(yè)在合同期限屆滿之前惡意提起合同無(wú)效之訴以達(dá)到不交租金之目的，游離于法律規(guī)范之外的土地使用權(quán)也使得企業(yè)不敢擴(kuò)大經(jīng)營(yíng)規(guī)模和長(zhǎng)期穩(wěn)定投資，用地企業(yè)與集體經(jīng)濟(jì)組織或農(nóng)民個(gè)人之間的糾紛也在不斷增加。

《憲法》《土地管理法》并沒(méi)有嚴(yán)格禁止集體土地使用權(quán)的轉(zhuǎn)讓。2006年國(guó)土資源部在《關(guān)于堅(jiān)持依法依規(guī)管理節(jié)約集約用地支持社會(huì)主義新農(nóng)村建設(shè)的通知》([2006]第52號(hào))中更進(jìn)一步指出，要穩(wěn)步推進(jìn)城鎮(zhèn)建設(shè)用地增加和農(nóng)村建設(shè)用地減少相掛鉤試點(diǎn),不斷總結(jié)試點(diǎn)經(jīng)驗(yàn)，及時(shí)加以規(guī)范完善。《物權(quán)法》規(guī)定的鄉(xiāng)鎮(zhèn)、村企業(yè)廠房所占用范圍內(nèi)的建設(shè)用地使用權(quán)允許進(jìn)行抵押，也必然會(huì)發(fā)生集體建設(shè)用地使用權(quán)流轉(zhuǎn)的問(wèn)題。在國(guó)家政策層面已有不少涉及農(nóng)村集體土地的流轉(zhuǎn),允許在符合規(guī)劃的前提下，村莊、集鎮(zhèn)、建制鎮(zhèn)中的農(nóng)民集體所有建設(shè)用地使用權(quán)可以依法流轉(zhuǎn),或者通過(guò)集體建設(shè)用地流轉(zhuǎn)、土地置換、分期繳納出讓金等形式，合理解決企業(yè)進(jìn)鎮(zhèn)的用地問(wèn)題。隨著社會(huì)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展和城市化進(jìn)程的加快，集體建設(shè)用地使用權(quán)流轉(zhuǎn)的需求大量增加,地方政府為更好地引導(dǎo)和管理當(dāng)?shù)氐募w建設(shè)用地使用權(quán)流轉(zhuǎn)，陸續(xù)制定和出臺(tái)了一些地方性規(guī)定，通過(guò)地方立法的形式承認(rèn)了集體建設(shè)用地使用權(quán)流轉(zhuǎn)的合法性。*例如，廣東省、湖北省、河南省分別以政府令的形式發(fā)布了集體建設(shè)用地使用權(quán)流轉(zhuǎn)的地方性規(guī)章；東莞市、肇慶市、無(wú)錫市、汕頭市、佳木斯市、佛山市、中山市、臨沂市等先后以政府令或政府發(fā)文的形式，發(fā)布了集體建設(shè)用地使用權(quán)流轉(zhuǎn)管理規(guī)定；煙臺(tái)市國(guó)土局、成都市國(guó)土局、大連市國(guó)土和規(guī)劃管理局、南京市國(guó)土資源局和中國(guó)人民銀行南京分行營(yíng)業(yè)管理部等部門，也先后針對(duì)集體建設(shè)用地使用權(quán)流轉(zhuǎn)管理問(wèn)題發(fā)布了規(guī)范性文件。這些地方性立法對(duì)集體建設(shè)用地使用權(quán)流轉(zhuǎn)的方式(出讓、轉(zhuǎn)讓、出租、轉(zhuǎn)租、抵押等)、流轉(zhuǎn)市場(chǎng)的劃分(首次流轉(zhuǎn)和再次流轉(zhuǎn))、流轉(zhuǎn)的條件、允許流轉(zhuǎn)的原則等做了明確的規(guī)定， 各地出臺(tái)的有關(guān)地方性法規(guī)或規(guī)章，將農(nóng)村集體建設(shè)用地使用權(quán)的市場(chǎng)交易、市場(chǎng)管理行為納入法治的軌道，這有利于土地資源利用效率的最大化，對(duì)促進(jìn)生產(chǎn)力發(fā)展具有非常重要的意義。其中，2005年5月17日廣東省人民政府通過(guò)的《廣東省集體建設(shè)用地使用權(quán)流轉(zhuǎn)管理辦法》明確規(guī)定集體建設(shè)用地使用權(quán)可以出讓、出租、轉(zhuǎn)讓、轉(zhuǎn)租和抵押。它立足于當(dāng)?shù)剞r(nóng)民“主要以土地出租或在土地上建廠房等形式獲得土地非農(nóng)收益”的實(shí)際，發(fā)揮地方土地立法的自主性，通過(guò)制度設(shè)計(jì)保留了土地的集體所有制性質(zhì)。*參見《廣東省集體建設(shè)用地使用權(quán)流轉(zhuǎn)管理辦法》第25條。這在“實(shí)質(zhì)上是完善了原本殘缺的集體土地產(chǎn)權(quán)，允許農(nóng)民通過(guò)集體建設(shè)用地的轉(zhuǎn)讓參與工業(yè)化進(jìn)程，直接分享農(nóng)村城市化的成果，從而通過(guò)法治規(guī)范集體土地市場(chǎng)交易，減少法律空白所造成的社會(huì)糾紛”[6]。該辦法在中國(guó)土地制度改革尤其是土地市場(chǎng)的發(fā)展方面具有革命性的意義，形成了集體土地與國(guó)有土地“同地、同權(quán)、同價(jià)”的新格局，有利于縮小征地范圍，增加土地使用者的用地選擇，促進(jìn)土地資源由行政配置逐步轉(zhuǎn)變?yōu)槭袌?chǎng)配置[7]。

中共十八屆三中全會(huì)明確了農(nóng)村集體經(jīng)營(yíng)性建設(shè)用地與國(guó)有土地同等入市、同權(quán)同價(jià)。*《中共中央關(guān)于全面深化改革若干重大問(wèn)題的決定》指出:“建立城鄉(xiāng)統(tǒng)一的建設(shè)用地市場(chǎng)。在符合規(guī)劃和用途管制前提下，允許農(nóng)村集體經(jīng)營(yíng)性建設(shè)用地出讓、租賃、入股，實(shí)行與國(guó)有土地同等入市、同權(quán)同價(jià)?？s小征地范圍，規(guī)范征地程序，完善對(duì)被征地農(nóng)民合理、規(guī)范、多元保障機(jī)制。擴(kuò)大國(guó)有土地有償使用范圍，減少非公益性用地劃撥。建立兼顧國(guó)家、集體、個(gè)人的土地增值收益分配機(jī)制，合理提高個(gè)人收益。完善土地租賃、轉(zhuǎn)讓、抵押二級(jí)市場(chǎng)。”2015年1月，中共中央辦公廳和國(guó)務(wù)院辦公廳聯(lián)合印發(fā)了《關(guān)于農(nóng)村土地征收、集體經(jīng)營(yíng)性建設(shè)用地入市、宅基地制度改革試點(diǎn)工作的意見》，意味著中國(guó)農(nóng)村土地制度改革即將進(jìn)入試點(diǎn)階段。該意見針對(duì)農(nóng)村集體經(jīng)營(yíng)性建設(shè)用地權(quán)能不完整，不能同等入市、同權(quán)同價(jià)和交易規(guī)則亟待健全等問(wèn)題，提出要完善農(nóng)村集體經(jīng)營(yíng)性建設(shè)用地產(chǎn)權(quán)制度，賦予農(nóng)村集體經(jīng)營(yíng)性建設(shè)用地出讓、租賃、入股權(quán)能；要明確農(nóng)村集體經(jīng)營(yíng)性建設(shè)用地入市范圍和途徑；建立健全市場(chǎng)交易規(guī)則和服務(wù)監(jiān)管制度。建立城鄉(xiāng)統(tǒng)一的建設(shè)用地市場(chǎng)。在符合規(guī)劃和用途管制的前提下，允許農(nóng)村集體經(jīng)營(yíng)性建設(shè)用地出讓、租賃、入股，實(shí)行與國(guó)有土地同等入市、同權(quán)同價(jià)。這說(shuō)明,中國(guó)的農(nóng)村集體土地進(jìn)入市場(chǎng)流轉(zhuǎn)已經(jīng)加快了步伐。此時(shí)回顧一下各地方的有關(guān)行政性法規(guī)，可見地方的先行先試具有前瞻性,為中國(guó)相關(guān)法律制度的完善發(fā)揮了積極作用。

盡快通過(guò)修改《土地管理法》和《物權(quán)法》以明確規(guī)定農(nóng)村集體建設(shè)用地流轉(zhuǎn)制度只是時(shí)間問(wèn)題，地方性法規(guī)至少在以下兩個(gè)方面對(duì)相關(guān)的全國(guó)性立法提供了可資借鑒的經(jīng)驗(yàn):第一，集體建設(shè)用地使用權(quán)流轉(zhuǎn)的主體、范圍、條件和程序。各地方在這些方面的探索創(chuàng)新為全國(guó)性的立法奠定了很好的基礎(chǔ)，全國(guó)立法應(yīng)當(dāng)在總結(jié)地方立法和實(shí)踐的基礎(chǔ)上進(jìn)行制度設(shè)計(jì)。 第二，集體建設(shè)用地使用權(quán)流轉(zhuǎn)收益的分配制度。通過(guò)合理的制度設(shè)計(jì)，讓農(nóng)民享受更多土地流轉(zhuǎn)所帶來(lái)的利益。

(三)土地權(quán)利的分層設(shè)置為土地的立體利用制度完善提供可資借鑒的經(jīng)驗(yàn)

土地資源具有稀缺性和不可再生性的特點(diǎn)，充分發(fā)掘土地的價(jià)值是當(dāng)今世界各國(guó)共同面臨的課題。 隨著人類社會(huì)的進(jìn)步和發(fā)展，特別是科學(xué)技術(shù)的日益發(fā)達(dá)，分層次開發(fā)土地、利用土地成為了可能，空中走廊、天橋、地下商場(chǎng)、車庫(kù)就是實(shí)例。根據(jù)中國(guó)《物權(quán)法》第136條的規(guī)定，土地空間被分為三個(gè)立體層次：地表、地下、地上。隨著中國(guó)社會(huì)的快速發(fā)展，人口數(shù)量迅速膨脹，城市化進(jìn)程不斷加快，如何對(duì)土地進(jìn)行更為立體、充分的開發(fā)利用成為一個(gè)值得關(guān)注的問(wèn)題。由于中國(guó)現(xiàn)行法律、行政法規(guī)未對(duì)土地分層出讓問(wèn)題做出規(guī)定，實(shí)踐中對(duì)于專門利用地下或者地上空間的權(quán)利性質(zhì)仍不明確，造成一些土地登記機(jī)構(gòu)無(wú)法辦理登記手續(xù)，相關(guān)設(shè)施權(quán)利人的權(quán)利得不到確認(rèn)和法律上的保護(hù)。

中國(guó)地下空間開發(fā)利用最早的形式是鋪設(shè)地下管線以及大規(guī)模的挖“防空洞”。隨著社會(huì)的不斷發(fā)展，地下空間的開發(fā)利用越來(lái)越多樣化、商業(yè)化，利用率逐步攀高。據(jù)不完全統(tǒng)計(jì) ,截至2012年底，北京市的地下空間面積已達(dá)3 000萬(wàn)平方米。根據(jù)規(guī)劃，到2020年，北京市地下空間建成面積將達(dá)到9 000萬(wàn)平方米，人均擁有面積將為5平方米[8]。根據(jù)武漢城市規(guī)劃設(shè)計(jì)院提供的資料，武漢規(guī)劃在主城區(qū)684平方公里范圍內(nèi)，到2020年建成2 000萬(wàn)平方米地下空間。根據(jù)上海市加強(qiáng)地下空間管理工作會(huì)議上公布的數(shù)據(jù)，截至2012年底，上海已建成地下工程31 037個(gè)，總建筑面積為5 699萬(wàn)平方米[9]。以上數(shù)據(jù)表明，廣泛地開發(fā)利用地下空間已經(jīng)成為城市發(fā)展的趨勢(shì)。中國(guó)社科院城市發(fā)展與環(huán)境研究所城市規(guī)劃研究室主任李紅玉表示,21世紀(jì)末,將有1/3的世界人口工作、生活在地下空間,而中國(guó)大城市正在進(jìn)入地下空間高速開發(fā)的時(shí)期[10]。在對(duì)地下空間的開發(fā)利用強(qiáng)度逐步增大的同時(shí)，一個(gè)突出的問(wèn)題就是缺乏相關(guān)立法?！段餀?quán)法》第136條的規(guī)定只是一個(gè)宣示性的條款，具體的權(quán)利義務(wù)還需要進(jìn)一步完善。因此，為了更好地對(duì)地下空間進(jìn)行開發(fā)利用，實(shí)現(xiàn)社會(huì)經(jīng)濟(jì)的可持續(xù)發(fā)展，中國(guó)應(yīng)當(dāng)盡快出臺(tái)與之相配套的、專門的地下空間立法。建設(shè)部曾于1997年制定《城市地下空間開發(fā)利用管理規(guī)定》,但其主要屬于行政管理范疇，并無(wú)對(duì)開發(fā)利用中涉及的民事權(quán)益及其保護(hù)的詳細(xì)規(guī)定。

地方在這方面的努力值得關(guān)注。2005年，深圳首次對(duì)地下空間開發(fā)地塊的土地進(jìn)行了拍賣，某投資發(fā)展有限公司以1 680萬(wàn)元競(jìng)得深圳福田區(qū)車公廟的兩宗地下空間項(xiàng)目用地，這是中國(guó)有史以來(lái)首次以有償方式獲得的地下空間使用權(quán)[11]。深圳于2008年9月起實(shí)施的《深圳市地下空間開發(fā)利用暫行辦法》同樣做了有益的嘗試，主要包括以下內(nèi)容：地下空間規(guī)劃的制定和實(shí)施、地下建設(shè)用地使用權(quán)的取得方式、地下工程的建設(shè)和使用管理，其對(duì)地下空間權(quán)的取得方式、權(quán)屬登記等作了較為詳盡細(xì)致的規(guī)定，為中國(guó)地下空間權(quán)的地方法制實(shí)踐做出了表率。近年來(lái)，廣州市在地下空間開發(fā)利用的立法方面也進(jìn)行有益的嘗試。其中，2012年2月起實(shí)施的政府規(guī)章《廣州市地下空間開發(fā)利用管理辦法》較為引人注目，內(nèi)容主要包括規(guī)劃管理、用地管理、工程建設(shè)管理、確權(quán)和租售管理及使用管理五方面的內(nèi)容。

《深圳地下空間開發(fā)利用暫行辦法》與《廣州市地下空間開發(fā)利用管理辦法》均規(guī)定了地下空間使用權(quán)的取得方式，包括劃撥、協(xié)議出讓、招標(biāo)、拍賣、掛牌，并明確以協(xié)議或者招標(biāo)、拍賣、掛牌方式取得的地下建設(shè)用地使用權(quán)可以在遵守現(xiàn)行法律法規(guī)的情況下進(jìn)行轉(zhuǎn)讓、抵押，可謂是對(duì)地下空間權(quán)領(lǐng)域立法的實(shí)質(zhì)性突破。從物權(quán)法的角度加以分析，中國(guó)地下空間權(quán)的物權(quán)規(guī)則應(yīng)當(dāng)包含兩類規(guī)范: 一類是實(shí)體性規(guī)范，具體包括依照物權(quán)法定原則所應(yīng)規(guī)定的權(quán)利種類、支配范圍、變動(dòng)規(guī)則等；另一類是程序性規(guī)范，主要是指地下空間權(quán)的登記規(guī)則等。隨著城市地下空間大規(guī)模發(fā)展時(shí)代的到來(lái)，為了合理開發(fā)利用地下空間資源，建立一套更加健全完善的地下空間法律制度是當(dāng)務(wù)之急。無(wú)論是地方還是中央，都需要進(jìn)一步完善相關(guān)政策，加快立法進(jìn)程。雖然地方層面的有關(guān)地下空間的立法帶有很濃厚的行政色彩，但其中涉及的一些實(shí)體性和程序性規(guī)則，無(wú)疑對(duì)將來(lái)中國(guó)完善相關(guān)的物權(quán)制度會(huì)起到重要的作用。

(四)土地使用權(quán)續(xù)期的地方性立法為法律的完善提供了可資借鑒的范本

依中國(guó)現(xiàn)行法律規(guī)定，中國(guó)城市土地的所有權(quán)歸屬于國(guó)家，公民和企業(yè)只擁有土地的使用權(quán)，居住類商品住房土地使用權(quán)的年限為70年。從1998年中國(guó)房地產(chǎn)市場(chǎng)改革開始算起，中國(guó)商品房的市場(chǎng)歷史不過(guò)20多年，多數(shù)居民的商品房至少在50多年內(nèi)還不會(huì)真正涉及土地使用權(quán)到期問(wèn)題。2007年頒布的《物權(quán)法》第149條規(guī)定，“住宅建設(shè)用地使用權(quán)期間屆滿的，自動(dòng)續(xù)期”。至于如何續(xù)期，則未作具體規(guī)定。但作為改革開放前沿的深圳市，率先面臨著土地使用權(quán)到期的困惑，20世紀(jì)80年代初期竣工的國(guó)商大廈的土地使用權(quán)只有20年，2001年12月31日就到期了。對(duì)此，廣東省深圳市人民政府于2004年開全國(guó)之先河頒布了《深圳市到期房地產(chǎn)續(xù)期若干規(guī)定》,規(guī)定到期的房地產(chǎn)，業(yè)主可以延長(zhǎng)土地使用期，但須補(bǔ)繳地價(jià)數(shù)額為公告基準(zhǔn)地價(jià)的35%[12]。深圳的相關(guān)規(guī)定，為解決中國(guó)土地使用權(quán)到期問(wèn)題提供了一個(gè)前瞻性的樣本。土地權(quán)利是公民依照《憲法》《物權(quán)法》所享有的基本權(quán)利，任何擴(kuò)大、減少或限縮公民基本權(quán)利，或者對(duì)公民基本權(quán)利附加條件的規(guī)范性法律文件，應(yīng)當(dāng)由全國(guó)人大制定，國(guó)務(wù)院和地方人大都無(wú)權(quán)就此立法。正因?yàn)槿绱耍胤揭?guī)定的科學(xué)性也受到一定程度的質(zhì)疑。但無(wú)論如何, 在全國(guó)各地土地使用權(quán)大規(guī)模到期之前，深圳等地的探索性實(shí)踐無(wú)疑為全國(guó)立法提供了一定可資借鑒的經(jīng)驗(yàn)。

(五)地方層面的立法具有兩個(gè)突出的特點(diǎn)。

第一，探索性。改革開放以來(lái)，針對(duì)中國(guó)土地權(quán)利制度的先天不足，地方為解決實(shí)際矛盾做了許多有意義的探索，這些探索性的實(shí)踐對(duì)中國(guó)土地制度的發(fā)展和完善貢獻(xiàn)巨大。

中國(guó)是世界上中央集權(quán)的專制主義統(tǒng)治最長(zhǎng)久、傳統(tǒng)最深厚、影響最深廣的國(guó)家，長(zhǎng)期以來(lái)重農(nóng)抑商導(dǎo)致了商品觀念淡薄，以市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的理念對(duì)待土地問(wèn)題缺乏歷史積淀。同時(shí)，中國(guó)幅員遼闊，民族和人口眾多，各地區(qū)各民族的人口狀況和經(jīng)濟(jì)文化發(fā)展很不平衡，中央不可能以統(tǒng)一立法的形式解決各種復(fù)雜問(wèn)題，也不可能一開始就有較為成熟的具體工作思路。而地方土地法制對(duì)彌補(bǔ)中央立法的不足、因地制宜地解決各種土地問(wèn)題，特別是對(duì)于一些全國(guó)性立法當(dāng)中沒(méi)有規(guī)定的事項(xiàng)加以規(guī)定，對(duì)于有效地建立并保障新的地方土地法制秩序具有重要意義。市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展需要大量的資金和土地資源，圍繞破解土地和資金雙重約束的難題，各地方迫切需要結(jié)合自己的地域特點(diǎn)，探索適合自己的模式。地方的土地法制活動(dòng)為全國(guó)的土地法制積累了豐富的經(jīng)驗(yàn)，并成為制定和修改中央立法的寶貴資源。

根據(jù)現(xiàn)行憲法和立法法的規(guī)定，*《立法法》第73條規(guī)定：地方性法規(guī)可以就下列事項(xiàng)做出規(guī)定：(一)為執(zhí)行法律、行政法規(guī)的規(guī)定，需要根據(jù)本行政區(qū)域的實(shí)際情況作具體規(guī)定的事項(xiàng)；(二)屬于地方性事務(wù)需要制定地方性法規(guī)的事項(xiàng)。除本法第八條規(guī)定的事項(xiàng)外，其他事項(xiàng)國(guó)家尚未制定法律或者行政法規(guī)的，省、自治區(qū)、直轄市和設(shè)區(qū)的市、自治州根據(jù)本地方的具體情況和實(shí)際需要，可以先制定地方性法規(guī)。在國(guó)家制定的法律或者行政法規(guī)生效后，地方性法規(guī)同法律或者行政法規(guī)相抵觸的規(guī)定無(wú)效，制定機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)及時(shí)予以修改或者廢止。中央立法與地方立法是有明確分工的：省、自治區(qū)、直轄市、較大的市(省、自治區(qū)政府所在地的市、經(jīng)濟(jì)特區(qū)所在地的市和經(jīng)國(guó)務(wù)院批準(zhǔn)的較大的市)的人大及其常委會(huì)，有權(quán)制定地方性法規(guī)；這些地方的政府，有權(quán)制定規(guī)章；各級(jí)民族自治地方有權(quán)制定自治條例和單行條例；同時(shí)，地方立法的地位低于中央立法。中國(guó)以根本大法或基本法律的形式，確定了地方立法在現(xiàn)行中國(guó)立法體制中的合法地位。

根據(jù)《立法法》第8條、第9條的規(guī)定，涉及民事基本權(quán)利的內(nèi)容應(yīng)當(dāng)由中央立法加以規(guī)定，而中央立法主要是針對(duì)全國(guó)性的、普遍性的問(wèn)題所做的規(guī)定，無(wú)法完全適應(yīng)全國(guó)各地方的需求?！霸谏鐣?huì)轉(zhuǎn)型時(shí)期經(jīng)濟(jì)社會(huì)發(fā)展不平衡的時(shí)代背景下，地方法制具有多樣性、區(qū)域性、不平衡性等特點(diǎn)?！盵1]一些改革開放較早的省市所面臨的土地問(wèn)題根本來(lái)不及等到全國(guó)性的立法出臺(tái)，社會(huì)現(xiàn)實(shí)矛盾急切地需要地方性的立法。通過(guò)地方土地立法和法制實(shí)踐，進(jìn)行適合本地需要的制度設(shè)計(jì)，是面臨不可抗拒的變革壓力的法治國(guó)家的當(dāng)然選擇。

第二，創(chuàng)新性。地方土地立法是中國(guó)法制不斷完善的一個(gè)縮影。中國(guó)現(xiàn)有的土地權(quán)利體系是歷史發(fā)展的產(chǎn)物，或多或少地受到計(jì)劃經(jīng)濟(jì)體制的影響，制定新的法律規(guī)范或者對(duì)原有法律規(guī)范進(jìn)行修正的要求越來(lái)越迫切，這給地方的土地法制帶來(lái)了調(diào)整空間，極大地激發(fā)了地方進(jìn)行土地立法、司法、執(zhí)法活動(dòng)的熱情。如何根據(jù)自身特點(diǎn)，制定符合地域特點(diǎn)的土地立法成為地方土地法制首先要考慮的問(wèn)題。在中國(guó)走向市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的背景下，地方對(duì)土地法制有著更加迫切的需求，尤其是一些改革開放較早和經(jīng)濟(jì)發(fā)展較快的地區(qū)，面臨的問(wèn)題更早、更多，使得它們更早地思考土地法制問(wèn)題。雖然地方立法“是在中央立法供給不足的現(xiàn)實(shí)條件下的一種無(wú)奈選擇”[13]，但卻產(chǎn)生了良好的效果。在當(dāng)前市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)競(jìng)爭(zhēng)機(jī)制的激勵(lì)下，許多地方人大及政府都意識(shí)到了地方法制推動(dòng)本地經(jīng)濟(jì)發(fā)展、規(guī)范市場(chǎng)并保護(hù)地方利益的重要性和迫切性，并不斷地加以實(shí)踐。

結(jié)語(yǔ)

規(guī)則應(yīng)當(dāng)是對(duì)實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)的總結(jié)與提煉，法治國(guó)家的首要任務(wù)應(yīng)當(dāng)是建立盡可能全面的、適應(yīng)全國(guó)的規(guī)范，而來(lái)自基層的豐富的實(shí)踐活動(dòng)，往往成為規(guī)則制定和完善的源泉，地方的土地法制實(shí)踐充分說(shuō)明了這一點(diǎn)。中國(guó)的土地權(quán)利制度不僅是一個(gè)規(guī)則體系，更是實(shí)踐智慧，地方對(duì)中國(guó)土地權(quán)利制度的發(fā)展和完善做出了巨大貢獻(xiàn)。自然條件、民俗習(xí)慣、文化傳統(tǒng)，都可能成為影響土地權(quán)利實(shí)現(xiàn)的因素，在中國(guó)的不同區(qū)域，土地權(quán)利的實(shí)現(xiàn)與保護(hù)也呈現(xiàn)出不平衡的趨勢(shì)，至少在今后相當(dāng)長(zhǎng)的一個(gè)時(shí)期內(nèi)，還無(wú)法形成全國(guó)統(tǒng)一步調(diào)的局面。那么，我們只有承認(rèn)現(xiàn)實(shí)，鼓勵(lì)各地方結(jié)合自己區(qū)域的特點(diǎn)，探索性地創(chuàng)設(shè)一些制度和保障措施，才能不斷推進(jìn)中國(guó)的法治化進(jìn)程，因而某一地區(qū)土地法制的進(jìn)步，也是對(duì)全國(guó)法治的貢獻(xiàn)。

[1]馮健鵬. 從“地方法制”到“法治下的地方”——全國(guó)“法治進(jìn)程中的地方法制建設(shè)”專題研討會(huì)綜述[J]. 法制與社會(huì)發(fā)展, 2010,(2).

[2]葛洪義. 中心與邊緣：“地方法制”及其意義[J]. 學(xué)術(shù)研究,2011，(4).

[3]葛洪義. 我國(guó)地方法制研究中的若干問(wèn)題[J]. 法律科學(xué),2011，(1).

[4]“頭啖湯”大家喝著都高興——廣州獵德“城中村”整體改造無(wú)強(qiáng)拆[EB/OL]. http://gd.people.com.cn/GB/123935/123955/13861011.html.

[5]王衛(wèi)國(guó)，王廣華. 中國(guó)土地權(quán)利的法制建設(shè)[M]. 北京：中國(guó)政法大學(xué)出版社, 2002:14.

[6]張千帆. 憲法變通與地方試驗(yàn)[J]. 法學(xué)研究, 2007，(1).

[7]蔣省三，劉守英. 打開土地制度改革的新窗口——從廣東《集體建設(shè)用地使用權(quán)流轉(zhuǎn)管理辦法》說(shuō)起[J]. 學(xué)習(xí)月刊, 2006，(1上).

[8]地上飽和——城市化轉(zhuǎn)向開發(fā)地下空間[EB/OL]. http://finance.sina.com.cn/roll/20121031/22311

3541328.shtml.

[9]開發(fā)地下空間，促進(jìn)城市可持續(xù)發(fā)展[EB/OL].http://www.jianshe99.com/new/201301/zh20130

12516231334015218.shtml.

[10]上海：地下空間超5600萬(wàn)平米，多舉措提升管理為城市拓展新空間 [EB/OL].http://news.xinhuanet.com/city/2012-12/25/c_124143629.htm.

[11]錢七虎,等. 地下空間科學(xué)開發(fā)與利用[M]. 南京：江蘇科學(xué)技術(shù)出版社,2007:8.

[12]馬紅漫. 土地使用權(quán)續(xù)期亟須立法引導(dǎo)[N]. 南方都市報(bào), 2011-02-22.

[13]封麗霞. 中央與地方立法關(guān)系法治化研究[M]. 北京：北京大學(xué)出版社, 2008:462.

[責(zé)任編輯：朱磊]

2016-02-10

教育部人文社會(huì)科學(xué)研究規(guī)劃基金項(xiàng)目“土地權(quán)利與地方土地法制研究”(12YJA820005)；國(guó)家社會(huì)科學(xué)基金重大項(xiàng)目“法治國(guó)家、法治政府、法治社會(huì)一體建設(shè)進(jìn)程中的地方實(shí)踐研究”(14ZDC007)

陳年冰(1962—)，女，教授，法學(xué)博士，從事民商法研究。

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1002-462X(2016)09-0080-08