陳　國　棟

(大連理工大學 法律系，遼寧 大連 116023)

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公共資源分享權(quán)譜系中的試卷公開請求權(quán)

陳國棟

(大連理工大學 法律系，遼寧 大連 116023)

摘要：通過信息公開制度與信息公開請求權(quán)，并不能實現(xiàn)要求教育行政機關(guān)公開試卷以便考生復核的訴求?；厮菡畔⒐_制度的歷史可以發(fā)現(xiàn)，只有作為公共資源的政府信息才是可以被申請公開的；而被申請公開的試卷不屬于公共資源，因而不能基于信息公開請求權(quán)的邏輯公開。但在公共資源分享權(quán)的譜系中，試卷屬于考生行使其公共資源分享權(quán)時向教育行政機關(guān)證明其滿足法律條件、有權(quán)獲得公共教育資源的依據(jù)。因此，基于程序正義原則，教育行政機關(guān)負有對其進行確認并說明理由的義務，考生有基于分享權(quán)而請求公開試卷進行復核的權(quán)利。據(jù)此，需要運用規(guī)范分析方法，厘清信息公開請求權(quán)的本質(zhì)，從而推進政府信息公開的類型化。

關(guān)鍵詞：試卷公開；政府信息；公共資源分享權(quán)；信息公開請求權(quán)；教育行政機關(guān)

一、問題的提出

要求教育行政機關(guān)公開試卷以便自己復查核分正在成為一種新的利益訴求[1]，由此引發(fā)的爭議受到了廣泛關(guān)注。為實現(xiàn)這一訴求，人們開始在現(xiàn)有的法制途徑中摸索，試圖找到將這一主張權(quán)利化、法制化的規(guī)范依據(jù)?；蛟S是因為這一訴求有要求考試行政機關(guān)“公開”試卷的內(nèi)容，而相關(guān)考試行政機關(guān)往往不予公開，所以公民往往求助于信息公開制度，期望通過信息公開請求權(quán)來約束相關(guān)的行政機關(guān)。而這樣做的結(jié)果是：在劉中鋒訴河南招生辦公室申請公開試卷案中，二審法院判決被告敗訴，支持了原告的訴求；①在楊婷婷訴福建省教育考試院案中，二審法院完全認同一審法院，否定了原告的訴求，理由是請求公開的內(nèi)容雖非國家秘密，但屬于“只能由一定人員掌握，不得擅自擴散與公開”的不予公開的內(nèi)容。*參見“楊婷婷訴福建省教育考試院要求公開試卷案”，[2013]鼓行初字第128號，[2014]榕行終字第147號行政判決書。

那么，考生到底有無基于信息公開請求權(quán)而要求教育行政機關(guān)公開試卷的權(quán)利？如果沒有，那么考生是否可以基于其他權(quán)利主張公開自己試卷以便復核？為此，我們首先要對信息公開制度追根溯源，厘清信息公開的法律屬性與內(nèi)在邏輯，定位信息公開制度下考生試卷的法律屬性，確定其到底是可以被公開的政府信息，還是所謂的“只能由一定人員掌握，不得擅自擴散與公開”的內(nèi)容。

二、試卷是否是政府信息

(一)信息公開制度與信息公開請求權(quán)的歷史溯源

雖有考據(jù)認為最早的信息公開制度由瑞典于1766年確立，但其作為一種普遍性制度卻肇始于美國1966年實施的《情報自由法》(Freedom of Information Act)，是這部法律而不是此前的其他任何法律在世界上掀起了一股信息公開的潮流，帶動60多個國家或地區(qū)建立了信息公開制度[2]。 因此，對信息公開制度和信息公開請求權(quán)的理解，必須置于第二次世界大戰(zhàn)之后西方世界民主與法治的發(fā)展進程之中。

一般認為，“二戰(zhàn)”之后信息公開制度濫觴于公共參與的興起[3]。此后福利行政普遍發(fā)展所導致的行政立法、行政裁量的泛濫，使得傳統(tǒng)的以國會來監(jiān)督行政并維護民主的做法越來越不能保障公民當家做主的地位。為此，公眾參與行政、通過公共參與來實現(xiàn)行政的民主化、彌補行政的民主赤字、預防與監(jiān)督行政腐敗，就成為不可阻擋的大潮[4]959-960。為了實現(xiàn)這一點，國家必須實行行政公開，信息自由、信息公開由此應運而生。正如約翰遜總統(tǒng)在簽署《情報自由法》時所宣稱的：在國家安全許可的范圍內(nèi)，人民能夠得到全部信息時，民主政治才能最好地運行[4]959。也正是在這一歷史大潮的推動下，美國聯(lián)邦政府接連出臺了《情報自由法》(1966)、《聯(lián)邦咨詢委員會法》(1972)與《陽光下的政府法》(1976)，不斷擴大公民參與管理、監(jiān)督行政決策的法律，信息公開請求權(quán)從一種寬泛的政治權(quán)利成為可訴諸法院的具體化權(quán)利[5]17。

然而，民主監(jiān)督與公共參與的需要只是推動了信息公開制度的建立與信息公開請求權(quán)的確立，卻不能充分說明這一權(quán)利的正當性基礎(chǔ)，畢竟公民獲取政府信息并不都是為了監(jiān)督與參與。比如，美國在1986年修訂《情報自由法》時明確了基于商業(yè)目的的信息公開請求權(quán)類型，并為之匹配了相應的收費制度[5]266。我國《政府信息公開條例》也借鑒了美國的做法，將依申請公開的信息分為基于生產(chǎn)、生活與科研等特殊需要的信息。*《政府信息公開條例》第13條規(guī)定：除本條例第9條、第10條、第11條、第12條規(guī)定的行政機關(guān)主動公開的政府信息外，公民、法人或者其他組織還可以根據(jù)自身生產(chǎn)、生活、科研等特殊需要，向國務院部門、地方各級人民政府及縣級以上地方人民政府部門申請獲取相關(guān)政府信息。顯而易見，基于生產(chǎn)、生活與科研等特殊需要的信息公開不具有民主監(jiān)督、公共參與的公共性特征，這種目的驅(qū)動下的信息公開請求權(quán)顯然不屬于政治權(quán)利譜系，這類信息公開請求權(quán)的正當性也不能從政治權(quán)利譜系中獲得。正因為如此，社會權(quán)理論即公共資源的分享權(quán)觀念，比民主權(quán)利或發(fā)展自宗教自由、集會自由、言論自由等民主權(quán)利的基本權(quán)利理論，更能為所有類型的信息公開請求權(quán)賦予正當性。*這一理論是推動美國信息公開制度建立的國會議員約翰·莫斯提出的。雖然這一理論并沒有得到廣泛的認同，但因為其國會議員身份，及美國新聞媒體界的行業(yè)組織和一些知名人士的支持，并未影響到信息公開制度的建立。參見后向東《美國聯(lián)邦信息公開制度研究》，中國法制出版社2014年版，174-177頁。

社會權(quán)或福利權(quán)這一概念雖然起源于19世紀末期的德國，但其在西方世界的普遍確立卻是在“二戰(zhàn)”之后。在貝弗里奇報告的基礎(chǔ)上，英國政府在戰(zhàn)后全面實施了福利社會理念，于1948年由首相艾德禮宣布第一個建成福利國家，進而帶動了歐美其他資本主義國家進入福利國家時代。在英國社會權(quán)理論創(chuàng)始人馬歇爾看來，社會權(quán)是一種并列于自由、財產(chǎn)與人身權(quán)這些傳統(tǒng)的消極權(quán)利與政治權(quán)利的新型權(quán)利，是“從某種程度的經(jīng)濟福利與安全到充分享有社會財富并依據(jù)通行標準享受文明生活的權(quán)利等一系列權(quán)利”[6]。它意味著一切非屬于公民個體的財富都是公共財富，都應該被公平分配給國民。因此，這是一種基于公民的國民身份的權(quán)利，是一種分享公共財富的分享性權(quán)利。信息公開與信息公開請求權(quán)也從這一角度獲得了正當性，即政府信息屬于公共財產(chǎn)，應該為人民享有，向人民公開，每個公民都能享有，而不是由少數(shù)人享有。*轉(zhuǎn)引自后向東《論信息公開的五種基本類型》，載《中國行政管理》2015年第1期。進言之，不管申請公開信息的目的是什么，不管其是為了公共利益還是私人需要，公民都可以要求公開政府信息。

可以說，社會權(quán)理論使得信息公開的范圍從公共領(lǐng)域擴展到私人領(lǐng)域，使信息公開和私人利益息息相關(guān)，從而推動信息公開的普及化與生活化。進一步說，公共資源分享權(quán)理論與社會權(quán)理論擴大了信息公開的范圍與基礎(chǔ)，使這一權(quán)利更具有普適性。隨著大數(shù)據(jù)理論的發(fā)展及在生產(chǎn)、生活中的廣泛適用，可以預見的是，政府信息的公共資源屬性與公共財產(chǎn)屬性會越發(fā)得到重視，信息公開的私益取向性也會越發(fā)明顯，對政府公開這方面信息的需求會越來越強烈[7]。

(二)公共資源分享權(quán)視角下的政府信息

社會權(quán)理論提示我們，政府信息具有公共財產(chǎn)屬性，這是政府信息得以被公開的最基本理由。這一屬性對于我們更為細致而深入地理解信息公開具有以下兩點啟示。

1.信息公開請求權(quán)的屬性

因為公民依申請公開的信息屬于政府代表人民所有的公共財產(chǎn)，而不是公民個體的財產(chǎn)，所以信息公開具有產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)移的屬性，信息公開請求權(quán)實質(zhì)上是公民行使其對政府信息這一公共資源分享權(quán)的結(jié)果。正如有學者依據(jù)產(chǎn)權(quán)理論指出的，是人民而不是公民個體才是政府信息的產(chǎn)權(quán)人，從整體的人民擁有政府信息產(chǎn)權(quán)并不能推導出作為個體的公民就一定能擁有作為公共財產(chǎn)的政府信息[8]。也正因為公民并沒有對政府信息的所有權(quán)，所以《政府信息公開條例》所賦予公民的，不是信息公開請求權(quán)，而是分享權(quán)，請求權(quán)不過是分享權(quán)行使的結(jié)果。即公民可以分享作為公共財產(chǎn)的政府信息，但沒有基于所有權(quán)而行使請求權(quán)的權(quán)能。只有公民運用了分享權(quán)，通過申請表達了想獲取某一政府信息的意愿，這種請求權(quán)才可能生成，才能發(fā)生政府信息為個體所使用這一信息使用權(quán)創(chuàng)設的法律效果。這種分享權(quán)與公民對于教育等公共資源的分享權(quán)的本質(zhì)是一致的[9]，但因為政府信息可以無限復制而不像教育資源那樣具有有限性，所以這種權(quán)利原則上無須考慮個體的能力而讓每個公民都擁有。進言之，這種權(quán)利完全可以在憲法上主觀權(quán)利化，成為一種基本權(quán)利，無須像受教育權(quán)等公共資源分享權(quán)一樣，只能在行政法層面主觀權(quán)利化。

也正因為政府信息是公共財產(chǎn)而不是私人所有的，所以公民要獲得作為公共財產(chǎn)的政府信息，就必須服從公共資源向個體轉(zhuǎn)移的種種限制。這種限制主要體現(xiàn)為國家秘密與工作秘密。這兩者所承載的是公共利益，即如果信息公開是為了個體生產(chǎn)、生活與科研需要而不是為了公共利益需要，那么政府為了維護國家秘密、工作秘密制度所捍衛(wèi)的公共利益，就可以不公開政府信息。當然，如果公民申請公開信息是為了公共利益，就需要在國家秘密、工作秘密所欲維護的公共利益與信息公開所欲維護的公共利益之間進行權(quán)衡，從而決定是否公開信息。就此而言，在分享權(quán)譜系下，基于其利益取向，信息公開請求權(quán)也可進行類型上的區(qū)分，不同類型之間存在著效力上的不同。

因此，我們可以看到，基于信息公開請求權(quán)要求公開政府信息時不能不先回答這樣一個問題：信息公開請求是否沖突于政府信息所負載的國家秘密或工作秘密？或者說，要通過信息公開請求權(quán)來要求公開政府信息，就不能不受信息公開制度內(nèi)在邏輯的制約，就不能不冒著被國家秘密、工作秘密所阻擊的風險?；谛畔⒐_請求權(quán)而請求公開試卷的主張就體現(xiàn)了這一困境：在將救濟方式限定于信息公開制度的情況下，盡管我們可以在學理上將矛頭對準所謂的工作秘密或國家秘密的界定標準、界定機關(guān)以及相應依據(jù)的立法層級與規(guī)范屬性及其對法院的約束力，但這種理論的批判不能改變行政機關(guān)可以通過類似制度來規(guī)避公開義務的現(xiàn)狀。就此而言，試卷公開這一利益訴求在信息公開制度下也是難以得到充分保障的。*盡管工作秘密這一概念被廣泛批判，但實際上這一來自中國公務員法的概念不僅在中國，而且在信息公開制度的發(fā)源地美國也廣泛存在。如美國總統(tǒng)奧巴馬2010 年簽發(fā)的第13556號行政命令(Executive Order)《受控非密信息(Controlled Unclassified Information)》(又稱敏感非密信息,Sensitive But Unclassified,縮寫SBU))。2010年，美國 CUI 增加財政預算486萬美元，其中186 萬美元為CUI辦公室運作經(jīng)費(參見張群《工作秘密立法研究綜述》，載《法律文獻信息與研究》2011年第4期)。這充分說明，工作秘密對信息公開申請權(quán)的阻隔，就如同國家秘密對信息公開申請權(quán)的阻隔一樣，既有正當性，也會長期存在。而劉中鋒之所以能夠?qū)崿F(xiàn)其訴求，關(guān)鍵在于二審法院回避了一個關(guān)鍵問題，即招生辦在上訴答辯狀中提出的一個抗辯理由：教育部[2008]第2號文件規(guī)定，答題卡按國家秘密級材料管理，而上訴人要求公開試卷就是指答題卡。就此而言，盡管該案判決在實體上是支持原告的，但其回避了這一抗辯理由，所以在實體邏輯上是存在缺憾的，在程序與形式上也是不完滿的。因此，這一案例不能給后來者提供一個正當性充足、說服力強大的范例，示范意義有限。

2.作為信息公開請求權(quán)客體的政府信息的范圍

界定政府信息，是正確厘清信息公開請求權(quán)的效力范圍與行政機關(guān)公開義務的關(guān)鍵，但《政府信息公開條例》對此語焉不詳。該條例第2條只簡單規(guī)定：“本條例所稱政府信息，是指行政機關(guān)在履行職責過程中制作或者獲取的，以一定形式記錄、保存的信息?！庇纱耍畔⒐_制度實踐中歧見叢生、聚訟紛紜。如果我們結(jié)合政府信息的公共財產(chǎn)或公共資源性質(zhì)，就能在很大程度上解決這一問題。

既然政府信息屬于公共財產(chǎn)，政府信息公開具有信息產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)移的法律屬性，那么政府所掌握、知曉的個人信息，就不是政府信息，因為這一信息是由公民自己制作或獲取的，而不是行政機關(guān)制作或獲取的。比如，個體為了獲得公共福利而向行政機關(guān)提供了諸如健康、年齡、喜好、學歷、社會關(guān)系以及能力等個人信息；又比如，商業(yè)公司為了滿足政府監(jiān)管的便利或是履行相應信息披露義務，向政府提供諸如企業(yè)營業(yè)范圍、運行機制、資本、業(yè)務能力、組織機構(gòu)、人員構(gòu)成等信息。事實上，信息公開之所以除國家秘密、工作秘密外還要受商業(yè)秘密、個人隱私的約束，固然是為了保護商業(yè)秘密與個人隱私不受侵犯，但更根本的原因在于商業(yè)秘密和個人隱私往往是個體為了獲得公共資源或是服務于公共利益而提供給行政機關(guān)的，其產(chǎn)權(quán)屬于個體，政府無權(quán)處分。也正因為如此，《政府信息公開條例》第14條第4款規(guī)定“在權(quán)利人同意的情況下，政府可以公布個人信息、商業(yè)秘密等”。

這種權(quán)利人所同意使用的個人信息屬于個體人格權(quán)的范疇，受個人信息自決權(quán)的支配，非經(jīng)個體允許，政府沒有支配的權(quán)力[10]。有學者進一步指出，信息自決權(quán)意味著公民是基于其內(nèi)心、自由地決定其自身信息何時、何地、以何種方式被收集、儲存、處理以及利用的權(quán)利[11]。從產(chǎn)權(quán)學說角度來看，既然個人信息由個人決定何時、何地、以何種方式被收集、儲存、處理以及利用，那么其產(chǎn)權(quán)自然要歸屬于個體。當然，公民信息自決權(quán)不可能不受剝奪與限制，如行政機關(guān)為了維護公共利益基于職權(quán)主動收集或獲取有關(guān)公民的各項信息、數(shù)據(jù)。但是，這種限制不能完全剝奪其信息自決權(quán)，因為其只能服務于公共利益，而不能服務于私人利益。因此，即便是犯罪嫌疑人的隱私，也不能作為政府信息泄露給其他個體；即使服務于公共利益，也必須在公共利益與私人利益之間進行權(quán)衡，如司法審判中的不公開審判就出于對相對人隱私的保護和對個人信息自決權(quán)的尊重。

如此，我們就可以從產(chǎn)權(quán)學說出發(fā)，界定政府信息以及政府信息公開的范圍：政府信息只能是作為公共資源的政府信息，而不是由個人信息自決權(quán)支配的個人信息，后者原則上不能公開，除非基于重大公益或是個人同意；可予公開的信息只能是國家秘密與工作秘密所不能阻隔的政府信息。就此而言，我們可以對信息公開請求權(quán)予以進一步界定：其是一種公民要求政府公開個人信息之外之公共信息的權(quán)利。而對于信息自決權(quán)所支配下的個人信息，個人既然沒有要求政府公開的必要，自然也就無所謂要求公開的權(quán)利。

(三)個人考卷是否是政府信息

基于上述分析，我們可以得出這樣一個結(jié)論，考生沒有基于信息公開制度而要求公開自己試卷的權(quán)利。

因為如果基于這一邏輯而主張公開，那就意味著要承認試卷是政府信息。的確，在并不承載個人化信息的情況下，試卷具有政府信息屬性，因為它是政府制作的，而教育行政機關(guān)往往會在考試結(jié)束后的一定時間內(nèi)公開試卷，供考生分析，以便他們更為理性地準備下一次考試。而且，在考試結(jié)束之后，政府機關(guān)也會對試卷進行去個人化處理，統(tǒng)計出諸如考生數(shù)量、分數(shù)區(qū)段、地域分布等各種政府信息，這類信息應該依申請而公開。但是，公民想要申請公開的試卷恰恰是個人化的，不屬于政府信息，因此不能基于信息公開請求權(quán)而公開。

“孫婷婷訴福建省教育考試院要求公開試卷案”中的福建教育考試院指出，原告請求的實質(zhì)不是信息公開，而是試卷復查。法院也認可了這一點，并將之作為判決原告敗訴的理由。但遺憾的是，因為沒有正本清源厘定試卷非政府信息的屬性，在認定原告主張實質(zhì)上并非信息公開請求的情況下，法院又回到信息公開制度框架內(nèi)，以試卷屬于“但只限一定范圍的人員掌握，不得擅自擴散和公開”的信息為由判定原告敗訴。這無疑屬于邏輯上的自我矛盾，也屬于多此一舉。因為“高考試卷不屬于國家秘密，但只限一定范圍的人員掌握，不得擅自擴散和公開”這一理由只有置于信息公開框架內(nèi)才具有正當性，它就像國家秘密條款一樣，是為了對抗公民對政府信息的公開請求。進一步說，是為了對抗考生之外的其他公民公開試卷的請求。只有當信息屬于政府信息而公民又提出公開請求時，才有這一理由的適用余地；反之，如此理由毫無意義，則屬于文不對題。

三、公共資源分享權(quán)之下的試卷公開

為了落實試卷公開請求權(quán)，我們需要擺脫對信息公開制度的路徑依賴，另辟蹊徑。為此，我們可以將視線從作為公共財產(chǎn)的信息轉(zhuǎn)移到試卷所置身的公共資源分配制度與公共資源分享權(quán)譜系中來，畢竟試卷除了具有個人信息屬性之外，還具有承載、展現(xiàn)作為公共資源分配之標準的功用。

(一)試卷的屬性

受有限性制約，大多數(shù)公共資源不像政府信息那樣可以無限復制，且政府在分配公共資源給公民時，希望公民能有效利用該資源并履行相應的公共義務，所以政府在確定公民有無資格享受公共資源時，一般要通過競爭性制度來進行選拔、審查[9]。試卷，就是這樣一種審查、準入機制。換言之，無論是用來分配公共教育資源的教育考試試卷，還是用來分配國家公職崗位的人事考試試卷，或是許可制度中確定諸如律師、會計等職業(yè)資格的執(zhí)業(yè)資格考試試卷，都可以作為公共資源分享權(quán)的一種審查、準入機制。事實上，在新財產(chǎn)權(quán)的理論中，獲取公共教育資源、執(zhí)業(yè)許可與獲取政府工作職位的機會，都屬于新財產(chǎn)權(quán)范疇[12]，亦即福利權(quán)、分享權(quán)范疇，具有類似的法律關(guān)系構(gòu)造與制度構(gòu)造。

因此，基于筆者此前對作為分享權(quán)的受教育權(quán)的分析，可以將國家在考試制度中的權(quán)力分為兩種：一種是抽象性規(guī)則的制定權(quán)，即決定以何種標準、面向何種群體、如何分配公共資源的權(quán)力；另一種是公民行使其對公共資源的分享權(quán)時，國家有對分享權(quán)行使要件進行確認的權(quán)力，即國家機關(guān)對考生權(quán)利資格進行審查、對考試進行審核，并根據(jù)考試結(jié)果及志愿決定是否錄取、招收的權(quán)力。這兩種權(quán)力的行使具有時間上的先后之分，即首先是國家行使抽象的制定權(quán)，然后考試機關(guān)才能根據(jù)這些抽象規(guī)則去行使確認權(quán)。在這兩種權(quán)力行使過程之間的，是公民對公共資源分享權(quán)的行使。它是報考者通過報名填報志愿、進入考試程序、通過競爭的方式?jīng)Q定具體情況下公共資源到底歸屬于哪個考生的形成性過程[9]。因此，通過考試來分配有限公共資源的全過程可以如此界定：首先是國家行政機關(guān)制定公共資源分配方案，制作試卷作為分配標準；然后是考生報名參加考試，解答試卷，借此向行政機關(guān)表明其有能力獲得該公共資源；最后是行政機關(guān)組織閱卷、審查，相當于行政機關(guān)對行政許可申請中公民所提交的相關(guān)證據(jù)的審查，目的在于審查考生是否有資格獲得公共資源。

根據(jù)這一邏輯，試卷不僅是政府信息，同時也是決定考生能否獲得公共資源所必須滿足的條件的載體，類似于許可申請人向行政機關(guān)提交申請時提交的、用以表明自己符合許可條件的依據(jù)。解答試卷由此成為考生行使公共資源分享權(quán)、生成自己公共資源使用權(quán)的法律行為的一環(huán)。之所以是這一法律行為的其中一環(huán)，是因為考生要想通過分享權(quán)生成獲得某一特定公共資源的權(quán)利，就必須通過報名、填報志愿與參加考試這一系列行為來表達意志、形成資源分享法律關(guān)系。而批改試卷、給出分數(shù)則是行政機關(guān)確認考試通過上述環(huán)節(jié)所形成的資源分享法律關(guān)系是否有效這一確權(quán)程序的一個環(huán)節(jié)。之所以說是一個環(huán)節(jié)，是因為它和報名表審查、實質(zhì)要件審查等環(huán)節(jié)組合在一起，才能最終確定考生通過上述環(huán)節(jié)所表達的分享公共資源的意思表示行為是否有效。

試卷不僅具有政府信息的屬性，經(jīng)考生作答的試卷更具有法律關(guān)系之形成屬性。進言之，試卷不像有關(guān)人口數(shù)量、民族構(gòu)成、居住分布等信息那樣，只能用以展示一種客觀的社會或自然現(xiàn)實，而是具有變動法律關(guān)系的功能。

(二)保障公共資源分享權(quán)的試卷公開與復核

也正因為答卷與評分類似于行政許可制度中公民申請與行政機關(guān)審核的關(guān)系，所以對于考生的答卷情況，行政機關(guān)應當在批改試卷后向考生予以公布。在實踐中，因為信息技術(shù)的發(fā)展，教育制度中的公布往往是通過考生自行登錄相關(guān)網(wǎng)站查詢考分而實現(xiàn)的。

然而問題在于，盡管因為競爭所導致的結(jié)果的不確定性，分數(shù)并不能直接和錄取與否畫上等號，但分數(shù)往往會直接決定是否被錄取、報考志愿所設定的目標是否成立。也就是說，作為整個資源分享權(quán)確權(quán)程序的一環(huán)，對試卷評分雖然并沒有直接否定考生依其志愿獲得受教育權(quán)的法律效力，但在客觀上卻有這種決定性效果。因此，批卷評分行為不僅是在確認客觀事實，也具有法律事實的認定功能；其既是一個具有法律意義的行為，也是一個需要進行審核、監(jiān)督乃至救濟的行為。從行政行為類型化角度來說，這種行為屬于行政確認行為，其可訴性是確定無疑的。在學生質(zhì)疑評分的情況下，教育行政機關(guān)僅僅履行告知分數(shù)義務是不夠的，應依照《行政許可法》第38條第2款的精神，*該款規(guī)定：“行政機關(guān)依法做出不予行政許可的書面決定的，應當說明理由，并告知申請人享有依法申請行政復議或者提起行政訴訟的權(quán)利。”說明為什么根據(jù)試卷認定考生只能有這個分數(shù)、只有這個能力。應該說，對教育資源進行分配并不完全等同于行政許可，但因為兩者都是在分配公共資源，所以行政許可法的一些原則也應當適用于考試領(lǐng)域。

其實，考試之后教育行政機關(guān)公布標準答案既便于學生自我評估分數(shù)，也具有說明理由的功能。但這種做法并不能排除進一步通過其他形式說明理由以回應質(zhì)疑、滿足救濟的必要。因此，應當允許考生根據(jù)標準答案復核試卷、復核分數(shù)，以審視教育行政機關(guān)在試卷上通過評分所體現(xiàn)出來的理由是否符合法定標準(標準答案)，或是自己的試卷是否被錯判、漏判、調(diào)包等。當然，為了確保教育資源分享的公平、公正，也為了遵循“保守考試秘密與尊重學術(shù)評價”原則，這種要求公開試卷并進行復核的權(quán)利也要受到一定限制。比如，可以規(guī)定只允許復查一次，考生不得復印考卷，考生只能對明顯錯誤的錯判、漏判以及錯誤的統(tǒng)分進行糾正，而不能申請重新評卷或是對閱卷標準提出質(zhì)疑。

無可諱言，在目前沒有第三方有效監(jiān)督的情況下，依賴于考試及招生管理機構(gòu)的自律來規(guī)范考務及招生工作，存在著巨大的制度漏洞和暗箱操作空間。為有效避免其中的徇私舞弊、權(quán)錢交易，為教育資源分配的公平性，保障公民的受教育權(quán)，我們需要通過用考生的權(quán)利來制約考試機關(guān)的權(quán)力。在此，不僅需要明確考生分享公共資源的權(quán)利，還需要確立、落實考生的程序性權(quán)利來保障實體性分享權(quán)，更需要通過司法審查機制監(jiān)督教育行政機關(guān)的閱卷權(quán)。這種程序性權(quán)利以及相應的司法救濟權(quán)是公共資源分享權(quán)的當然組成部分，不可剝奪。就此而言，試卷公開請求權(quán)是公民為保障自己分享權(quán)而應當享有的程序性權(quán)利，由公民啟動并參與試卷復核屬于程序正義的范疇。對此，有學者將之稱為行政程序中的卷宗閱覽權(quán)[13]，屬于行政程序中公民為保障自己的各種實體權(quán)利而要求查閱行政卷宗的程序性權(quán)利。

在這個意義上，考生申請公開試卷以便自行復核、查分實際上是對自己分享權(quán)的救濟，是對教育行政機關(guān)確認權(quán)的監(jiān)督。而教育行政機關(guān)向考生公開試卷，不過是為了使考生能夠切實行使其救濟權(quán)利。也就是說，考生申請試卷公開的目的不是為了獲得作為政府信息的試卷，而是為了自己復核，以便保障自己的受教育權(quán)。在這里，試卷公開只是手段，而不是目的本身。

由此，我們可以對基于信息公開請求權(quán)的試卷公開與基于分享權(quán)的試卷公開作進一步的界分?；谛畔⒐_請求權(quán)要求公開試卷，其邏輯在于將試卷本身作為公共資源去分享；而基于分享權(quán)邏輯要求公開試卷，不是為了將試卷作為公共資源去分享，是要通過查閱試卷以保障資源分享權(quán)。前者的關(guān)鍵在于信息是否是公共資源，因而可能發(fā)生因信息不屬于公共資源或信息承載了公共利益而不予公開的情形；后者不存在類似問題，其問題是在公共資源已經(jīng)存在的情況下公民有無資格享受該資源，公開試卷的目的就在于證明自己有這個資格。

(三)第三人要求公開試卷的權(quán)利

在理論上，考生要求公開自己試卷并進行復核的權(quán)利同樣意味著第三人要求公開同一考生試卷并進行復核的權(quán)利。也就是說，當一個考生復核試卷并成功改正因被錯判、漏判、錯誤統(tǒng)分甚至糾正調(diào)包行為獲得救濟后，作為與其處于相同競爭地位的其他考生，利益就受到影響，成為與該復核行為有利害關(guān)系的第三人，他們有權(quán)復核該考生試卷，并對這一復核行為進行監(jiān)督，以保障自己的利益。

受教育權(quán)是一種公共資源分享權(quán)，是一群公民去競爭性分享有限公共資源的權(quán)利，因而它不僅調(diào)整考生與教育行政機關(guān)之間的法律關(guān)系，也調(diào)整考生之間的關(guān)系；不僅約束相應的教育機關(guān)，而且也約束其他考生；一個考生通過不公平的程序而獲得該教育資源，就意味著另一個考生分享該教育資源的權(quán)利被侵犯、被剝奪。也就是說，這種受教育權(quán)涉及的是考生與學校、考生與考生之間的三角關(guān)系。侵犯學生受教育權(quán)的，不僅有掌握既定教育資源的教育行政機關(guān)或?qū)W校，還有其他考生[14]。因此，要有效保證學生權(quán)利，就不僅要規(guī)范教育行政機關(guān)或?qū)W校，也要規(guī)范其他考生。為了確保公平、公正，每個考生都有容忍自己與考試相關(guān)的信息向特定主體公開的義務，而不得以個人隱私為由拒絕公開。個人信息自決權(quán)的效力范圍由此被限縮。相應的，在一個學生查卷并改正考分因而影響了他人利益，使得既有競爭格局改變、他人因此處于不利地位時，受其影響的學生有權(quán)利要求公開該考生的試卷進行復查以保證自己的公平競爭權(quán)。就此而言，試卷公開既是試卷主人可以主張的，也是利害關(guān)系人可以主張的。

四、結(jié)語與余論：權(quán)利類型化視角下的信息公開

綜上所述，考生要求公開試卷以便自己復核的行為并不屬于信息公開申請，其所申請公開的試卷也不屬于政府信息，所以其無須通過政府信息公開制度來實現(xiàn)自己的權(quán)利。相應的，基于國家秘密或工作秘密的理由而否定這一訴求并無正當性。因為試卷屬于公民公共資源分享權(quán)實現(xiàn)的環(huán)節(jié)之一，對于公民分享權(quán)的保障與實現(xiàn)至關(guān)重要。公民完全可以分享權(quán)救濟為由，要求教育行政機關(guān)公開試卷以便復核。

然而，在業(yè)已出現(xiàn)的要求教育行政機關(guān)公開試卷的案件中，不僅是原告，還有作為專業(yè)法律人的律師、法院與學者[15]，他們基本上都沒有從公共資源分享權(quán)救濟角度去界定公開試卷請求，而是或主動或被動、或有意或無意地進入了信息公開制度的軌道。他們或通過這一框架去主張、支持原告的利益，或通過這一框架否定原告的主張。之所以如此，最為根本的原因在于，他們未能清晰認識信息公開制度與信息公開請求權(quán)的本質(zhì)，未能區(qū)別基于權(quán)利救濟而申請公開相關(guān)信息與基于信息公開請求權(quán)而申請公開相關(guān)信息之間的本質(zhì)差別。從表面上看，兩者都是在要求政府公開某種信息，但實質(zhì)上兩者所依據(jù)的正當性理由是根本不同的，所應遵循的規(guī)則是不同的，所能獲得的保障是不同的，所面臨的制度約束也是不同的。在筆者看來，目前試卷公開的困境就是，在誤解信息公開制度之功能與信息公開請求權(quán)之法理并誤解申請復查試卷這一請求的權(quán)利屬性的基礎(chǔ)上，當事人與學界、律師不加反思、不由分說地將后者錯置于前者，從而導致救濟因“南轅北轍”而無法保障權(quán)利。因此，如果不是從信息公開請求權(quán)和從信息公開制度出發(fā)去保障這種利益訴求，而是通過分析法學的方法，剖析請求復核試卷這一請求權(quán)的權(quán)利屬性及其譜系，反而更有可能在現(xiàn)有制度框架下實現(xiàn)這種權(quán)利。

這一現(xiàn)象與問題充分顯示，盡管政府每天都在基于各種理由、訴求或主動、或被動地公開信息，但實際上信息公開存在著多種類型，并且對應著公民不同的權(quán)利。遺憾的是，盡管在政府信息公開研究領(lǐng)域已經(jīng)有學者認識到對各種信息進行類型化的重要意義[16]，已經(jīng)有學者注意到基于程序正義原則的卷宗閱覽權(quán)及其與信息公開請求權(quán)的區(qū)別，但正如有學者所指出的，相關(guān)研究尚未引起足夠的重視[17]，政府信息公開的類型化及其系統(tǒng)研究依然是付諸闕如。為了有效推進信息公開，充分保障信息公開請求權(quán)，我們有必要對信息進行類型化區(qū)分，區(qū)分廣義的信息公開與狹義的基于社會權(quán)、公共資源分享權(quán)理論的信息公開，將那些出于權(quán)利保障需要而要求行政機關(guān)開放相關(guān)行政卷宗的權(quán)利與信息公開請求權(quán)區(qū)分開來。這樣做既有利于正本清源，建構(gòu)相應制度來保障那些區(qū)別于信息公開請求權(quán)的權(quán)利，也有利于引導公民利用正確的途徑去主張自己的權(quán)利及引導法官正確依法斷案，還有利于減輕信息公開制度的負擔，實現(xiàn)政府信息公開的體系化與條理化，從而更為順利地推進信息公開的深入實施。對此，規(guī)范分析方法大有可為。

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[責任編輯：朱磊]

收稿日期：2016-01-20；

修訂日期：2016-05-20

作者簡介：陳國棟(1980—)，男，副教授，法學博士，從事憲法學與行政法學、法理學研究。

中圖分類號：D90；D922.1

文獻標志碼：A

文章編號：1002-462X(2016)07-0087-07

·法治文明與法律發(fā)展·

①參見“劉中鋒訴河南省招生辦公室要求公開試卷信息案”，[2009]鄭行終字第1號行政判決書。