吳一鳴

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《外國投資法(草案征求意見稿)》糾紛解決條款之完善建議

吳一鳴

《外國投資法(草案征求意見稿)》第118條糾紛解決條款規(guī)定過于簡單，許多重要內容欠缺或含混不清，實踐中缺乏可操作性。為了完善該條款，一方面考察國際社會中外國投資者與東道國間投資爭端解決的歷史發(fā)展，另一方面考察中國BITs中爭端解決條款的規(guī)定。在此基礎上，提出相關完善建議：將爭端限定于投資者與東道國間的爭端；規(guī)定各種救濟途徑及相互關系；規(guī)定提起國際仲裁的爭議范圍、例外事項、用盡當地救濟的前提和國際仲裁時所適用的法律等。

國際投資爭議條款；外國投資者與東道國投資爭端；外國投資法

國際投資爭端解決機制有助于保障國際投資領域中權利與義務的實現，被喻為國際投資法中的“牙齒”。對于這一相當重要的問題，作為我國未來第一部有關國際投資的專門性法律《外國投資法(草案征求意見稿)》(以下簡稱《草案》)是如何規(guī)定的？相關規(guī)定是否有利于國際投資爭端的解決？下文將對該條款進行分析，并在考察國際社會外國投資者與東道國爭端發(fā)展歷史及中國BITs相關條款發(fā)展的基礎上對該條款提出相關完善建議。

一、《外國投資法(草案征求意見稿)》糾紛解決條款之分析

《草案》第118條是糾紛解決條款，該條規(guī)定：外國投資者在中國境內投資和經營活動中產生糾紛的，可依照相關法律法規(guī)通過協(xié)商、調解、投訴、復議、仲裁或者訴訟等方式解決。表面看來這一規(guī)定面面俱到，包含了多種爭議解決方式，然而其內容過于簡單，糾紛類型、爭議解決方式的適用順序和法律適用等內容含混不清，在實踐中難以操作。

首先，該條在文字表述上存在問題，并導致適用范圍不明確。任何一個法律糾紛的當事人至少有兩方，而第118條的表述為“外國投資者在……活動中產生糾紛”，缺少爭議相對方。至于爭議相對方應當是“誰”？這既取決于國際投資法的主體與調整對象，又取決于由立法者認識所決定的立法意圖和目的。國際投資法是調整國際直接投資活動的法律規(guī)范的總稱。國際投資爭議是指在國際直接投資活動中產生的與投資活動密切相關的各種爭議的總稱，其主體與爭議事項的不同決定了爭議類型也有所不同。根據爭議主體的不同，國際投資爭議可分為三種。第一，內外國私人投資者間的爭議。此種爭議主要是關于私人投資合同的爭議，在性質上純屬私人涉外合同的一種，基本與國際投資協(xié)定無關，對于此種爭議的解決完全根據國內相關沖突規(guī)范或實體法進行。第二，投資母國與東道國間的投資爭端。雙方間一般都會訂有投資條約而并無直接的投資活動，因此爭議的內容多與國際投資協(xié)定有關，涉及條約的解釋或遵守等。除此之外，兩國間爭議也可能會因投資母國對本國投資者進行外交保護而產生，但外交保護常常使得原本為東道國與外國投資者間的爭議升級，非爭議的正常應有的解決方式，在現代社會越來越少見?？傮w來說，投資母國與東道國間有關投資的爭議數量在比例上并不高，在性質上屬于國際公法上的爭議，其解決與通常國際公法上國與國間的爭議無異。第三，外國投資者與東道國之間的爭議，這是國際投資活動中最常見、最典型的爭議。由于東道國對外國投資者的投資行為擁有屬地管轄權，且在很多情形下二者的利益存在對立或矛盾，東道國對投資者的管理或管制行為往往會招致投資者的不滿并產生爭議。在此種爭議中，東道國具有主權者的身份，而投資者是私人主體，且投資活動雖為商事行為但又往往觸及國家公共事務。主體身份的不平等性和爭議事項兼具公私特性致使爭議的性質頗為復雜，學術界及實務界對它的爭議不斷。因此，在國際投資活動所涉及的三種糾紛中，體現國際投資法特性并為國際投資法學界及實務界所關注的主要是外國投資者與東道國之間的爭議，不僅有專門的《解決一國與他國國民間投資爭端的公約》，在雙邊及區(qū)域性投資協(xié)定中也是關注的焦點之一。反觀《草案》對投資爭議的主體及類型含混不清，鑒于前述的分析，筆者建議應當將第118條所規(guī)定的爭議明確限定在外國投資者與中國政府間的投資爭議?；诖?，下文的寫作將僅關注此類爭議的解決。

其次，條款對于爭議之諸種解決方式的相互關系、適用順序及前提不明確。第118條中籠統(tǒng)的規(guī)定協(xié)商、調解、投訴、復議、仲裁或訴訟等方式遠不足以解決外國投資者與東道國間投資爭議。長期以來，外國投資者與東道國間爭議解決就存在諸多爭論的焦點，其中一個重要的焦點便圍繞著當地救濟和國際仲裁。具體而言，主要是投資者是否能主動對東道國政府提起仲裁，如果可以，能對哪些爭議提起仲裁？提起仲裁的前提與條件有哪些，是否需要當地救濟？這些應當是相關爭議解決條款的核心內容，僅僅規(guī)定協(xié)商、調解、投訴、復議、仲裁或訴訟等方式是遠不夠實踐中的具體操作的。

再次，糾紛解決所適用的法律范圍不明確。第118條中“依照相關法律法規(guī)”的規(guī)定是我國立法中的常見表述。然而，對于外國投資者與東道國間的爭端而言這一表述也存在不準確、模糊和不具可執(zhí)行性的缺點。這些缺點主要體現在兩個方面：一是缺乏適用對國際投資法律規(guī)范的規(guī)定?！胺煞ㄒ?guī)”通常指的是國內法，而國際投資爭端除涉及國內法外，還應涉及國際投資法律規(guī)范，如BIT、區(qū)域投資協(xié)定、多邊投資公約等，且在很多情形下后者占更為重要的地位。二是對有關法律規(guī)范的適用順序及相互間關系也缺乏規(guī)定。外國投資者與東道國間爭議的解決過程中，是否適用東道國國內法，何時適用東道國國內法以及東道國國內法與有關投資條約間的關系歷來是爭議的焦點。

綜上所述，爭端解決條款是一個內涵相當豐富的條款，而《草案》第118條的內容過于簡單，幾乎不具任何實質性內容，缺乏可操作性。對于該條款應當予以修改完善，在明確相關爭議僅指外國投資者與東道國間投資爭議的前提下，明確各種爭議解決方式間的關系、適用順序、條件及所適用的法律。如此做的重要意義不僅在于完善中國立法，表明中國在此方面的基本態(tài)度，更在于促進國際仲裁中中國國內法的適用，有助于仲裁庭在審理相關案件時判斷東道國的態(tài)度，并從而最終維護中國的利益。當然，對于第118條的完善，應當考察相關國際立法和中國BIT的發(fā)展，使其既反映國際社會的發(fā)展趨勢，又要符合中國當下的實際，切實維護中國的利益。

二、國際投資爭議的解決——國際社會的視角

在國際上，卡爾沃主義的產生及演變，大體上可以反映國際投資爭端解決的發(fā)展軌跡。面對國際投資爭端解決領域出現的新問題，各國政府及學者反思并調整了原有的政策及規(guī)定。

(一)國際投資爭議解決方式之歷史發(fā)展

有學者將國際投資爭議解決方式的歷史發(fā)展概括為“從國家本位到投資者本位”的發(fā)展，其中，投資者本位經歷了以契約為基礎和以條約為基礎的兩個階段。*石慧：《論投資者與國家之間爭端解決方式的演進——從國家本位到投資者本位》，載《工業(yè)技術經濟》2007年第7期。

1. 卡爾沃主義的產生與用盡當地救濟。由于國家的主權者身份，對外國投資者與東道國間爭議的解決最初可溯源于國家的管轄權——東道國的屬地管轄和投資母國的屬人管轄。屬地管轄的重要表現是行使當地救濟，而屬人管轄的主要途徑則是進行外交保護。然而，外交保護往往帶有強權政治之意味，具有較強的政治性，不利于爭議的公平解決，為發(fā)展中國家所抵制。因此，阿根延的卡洛斯·卡爾沃于1968年提出卡爾沃主義。*韓秀麗：《再論卡爾沃主義的復活——投資者——國家爭端解決視角》，載《現代法學》2014年第1期。綜合來看，卡爾沃主義具有實體和程序兩種含義。實體上，它強調的是外國投資者與內國投資者享受同等權利的國民待遇，反對超國民待遇。反映在程序上，則是強調東道國的當地救濟，反對投資母國的外交保護和投資母國司法機構或國際爭端解決機構解決爭議，并反對適用母國法和國際法。*同前引〔2〕。在卡爾沃主義中，當地救濟是其核心概念。當地救濟，包括司法救濟和行政救，指的是在東道國的司法機構或行政機構中依照東道國的程序法與實體法解決投資爭議。用盡當地救濟是東道國防止國際干涉、維護國家主權的有力工具。由于之前國際投資法體制過于偏袒投資者，東道國嘗盡苦果，卡爾沃主義得到了拉美及其他發(fā)展中國家的認同，被納入眾多的國內立法、國際條約、特許協(xié)議甚至聯(lián)合國建立國際經濟新秩序的國際法律文件中。在這一時期，東道國對于外資的屬地管轄權得到了極度的強調，對外國投資的規(guī)制權主要保留在東道國手中，國際法的保護被完全摒棄，國際投資法體制偏向了東道國。*單文華：《從“南北矛盾”到“公私沖突”：卡爾沃主義的復蘇與國際投資的新視野》，載《西安交通大學學報(社會科學版)》2008年第4期。

2. 依據契約請求權訴諸ICSID(解決投資爭議國際中心)仲裁。然而，出于對東道國不發(fā)達的法制環(huán)境及對偏袒投資者的擔心，卡爾沃主義并未得到發(fā)達國家的認同，投資母國竭力介入這一爭端，在未用盡當地救濟的情形下就通過政治或經濟等影響施加壓力行使外交保護權，使得東道國與外國投資者間的民事爭議上升為國與國之間的政治爭端，導致國際關系緊張。

為了避免國際投資爭議的政治化，20世紀60年代開始，發(fā)達國家竭力主張建立解決國際投資爭議的專門機構，并于1965年締結了《解決國家與他國國民間投資爭議公約》(又名《華盛頓公約》)。根據該公約，成立了解決投資爭議國際中心(ICSID)，專門為締約國與外國投資者間投資爭議提供仲裁，投資者享有了以自己名義訴諸國家的獨立請求權。但該權利的實現以契約為前提，即在與東道國的合同中簽訂ICSID條款。直至1994年底，投資者與國家間爭端的仲裁管轄權主要集中于ICSID，投資者訴諸ICSID的權利在絕大程度上都基于契約的規(guī)定。*ICSID共受理案件32起，其中有29起是基于契約的約定。具體可參見石慧《論投資者與國家之間爭端解決方式的演進——從國家本位到投資者本位》，載《工業(yè)技術經濟》2007年第7期。與上一階段相比，投資者具有了獨立的仲裁請求權，但這一請求權基于單個的獨立的合同，需要締約者間的討價還價，不具普遍性與廣泛性。在這一階段，發(fā)展中國家對于ICSID存有相當的戒心，即便同意將爭端提交ICSID解決，也只在有限的程度上讓渡主權，通過四大安全閥(用盡當地救濟、逐案審批同意、東道國國內法為準據法、國家主權與安全)對爭議解決保留較大的控制權。*陳輝萍：《美國投資者與東道國爭端解決機制的晚近發(fā)展及其對發(fā)展中國家的啟示》，載《國際經濟法學刊(第14卷)》 2007年第3期。此外，更有一些堅持卡爾沃主義的拉美國家甚至未加入ICSID。

3. 依據條約請求權訴諸仲裁。1995年之后，投資者的仲裁請求權從以契約為基礎轉變?yōu)橐詶l約為基礎。這一轉變起因于與美式BIT的推行及當時的國際主流觀點。自20世紀80年代，美國開始大力推行美式BIT。美式BIT的最大特點在于其明確規(guī)定了國家負有接受投資者根據條約提出仲裁請求的義務，從而使投資者提起仲裁的請求權成為條約請求權。該做法也被諸如《北美自由貿易協(xié)定》、《能源憲章條約》等其他的多邊條約所采納，加之數量眾多的BIT，該方式成為國際投資爭議解決的主流做法。與此同時，國際社會的主流觀點也認為加入ICSID有利于促進投資者與東道國間的相互信任，促進私人投資的流動。在此背景下，因亟需吸引外資發(fā)展本國經濟，發(fā)展中國家一改以往的態(tài)度與做法，除了紛紛提高投資保護標準外，還轉而放棄原有的各項安全閥，全盤同意將爭端提交仲裁。且仲裁管轄權也有逐步分散的趨勢，ICSID已非唯一的國際投資爭議機構，投資者還可以將爭議提交給國際商會仲裁院、斯德哥爾摩國際商事仲裁院等國際仲裁機構。在這一階段，拉美國家紛紛簽訂BIT。截至2008年底，阿根廷共簽訂59個BIT，成為拉美簽訂BIT最多的國家，對卡爾沃主義放棄得更為徹底。這些都被認為是卡爾沃主義衰亡的表現。*Jessica S. Wilse. An Investor-State Dispute Mechanism in the Free Trade Area of the Americas: Lesson from NAFTA Chapter Eleven. Buffalo Law Review 51(2003)1172-1196.

(二)卡爾沃主義的再生與復活

從堅持當地救濟的卡爾沃主義到投資者直接訴諸仲裁，外國投資者與東道國的爭議糾紛解決逐步從國內走向國際，這是東道國對爭議解決權力讓渡的后果。但其背后深層次的原因實際是投資母國與東道國身份地位轉換的利益需求及實力的較量。

然而，社會現實總是在不斷的發(fā)展變化，事情的發(fā)展常常出乎人們的預料。盡管卡爾沃主義的衰亡與投資者訴諸國際仲裁權利的興起符合了某一階段的歷史需求，但隨后也給東道國帶來了意想不到的麻煩和損失，特別是發(fā)展中國家。以阿根廷為例，當地救濟和四大安全閥的放棄使其后患無窮。僅2004年2月，ICSID未審結的案件中有35起是針對阿根廷的，占到世界范圍內投資仲裁爭端案件的40%。*為了應付經濟危機，其2002年出臺的《緊急狀態(tài)法》凍結了公用事業(yè)行業(yè)收費費率，廢除1比索兌換1美元的兌換體制，這給外國投資者的經濟利益造成嚴重的影響。相關投資者根據雙邊條約中的投資者與國家仲裁條款對阿根廷政府提起仲裁。除此之外，墨西哥、捷克等國也在多起案件中被訴。眾多的仲裁案件不僅使得阿根廷政府疲于應付，而且高昂的仲裁、律師費用以及賠償費用更使得阿根廷原本不景氣的經濟雪上加霜。當然，影響并非僅限于發(fā)展中國家，美國這一頭號投資大國也難免自食苦果。從1998年開始的十余年間，加拿大投資者針對美國政府提起了14起仲裁申訴，這使得美國在投資仲裁中的角色發(fā)生了巨大的轉變。

上述現象給各國敲響了警鐘，其紛紛認識到國際投資仲裁體制對投資者權利的過份偏袒和對國內事務管轄權的不正當限制與干涉，并在實踐中積極調整各自的態(tài)度與做法。在發(fā)展中國家中，阿根廷通過管轄權異議、合憲性審查及廢除相關立法等一系列措施試圖收回國家對投資爭議的管轄權與控制權；厄瓜多爾終止其簽訂的多個BIT，而玻利維亞則干脆宣布退出ICSID公約。*具體內容可以參見單文華：《從“南北矛盾”到“公私沖突”：卡爾沃主義的復蘇與國際投資法的新視野》，載《西安交通大學學報(社會科學版)》2008年第4期。在發(fā)達國家中，美國借鑒其他國際仲裁及WTO爭端解決機制的優(yōu)點，修訂1994年范本形成新的2004年范本。在新范本中，美國采取了諸多措施提高了對東道國的保護而大大削弱了對投資者的保護，這些措施與發(fā)達國家早期的四大安全閥有異曲同工之妙。*這些措施包括：盡可能消滅和阻嚇投資者提起騷擾性申訴；增加東道國國內法作為準據法；加強締約各方對仲裁程序的參與和影響；將一些敏感事項限制和排除出投資者與東道國爭端解決機制適用范圍等。具體可參見陳輝萍《美國投資者與東道國爭端解決機制的晚近發(fā)展及其對發(fā)展中國家的啟示》，載《國際經濟法學刊(第14卷)》2007年第3期。此外，在與發(fā)達國家簽訂的FTA中，并未包含專門的投資者與東道國爭議解決機制，如2004年美澳FTA。這是因為各國均有較為成熟與先進的國內法體系，它們相信完全可以勝任解決有關的投資糾紛。與此同時，澳大利亞也持相同觀點，其在2011年4月發(fā)布聲明將不在自貿協(xié)定中納入投資者與東道國仲裁條款。而歐盟委員會則在2015年9月公布了《TTIP投資保護和投資法庭系統(tǒng)(投資章節(jié))》提議草案，倡導建立包括初審仲裁庭和上訴仲裁庭的兩審終審的常設性投資法庭系統(tǒng)，并提出詳細的規(guī)則制度。雖然是內部文件，但其反映了歐盟委員會對于投資爭議解決的態(tài)度。歐盟委員會希望國際投資法庭將替代EU及其成員國對外簽訂的所有貿易和投資協(xié)定中的投資爭端解決機制，致力于增加國際投資爭端解決有效性、一致性和正當性。*Draft text on Investment Protection and Investment Court System in the Transatlantic Trade and Investment Partnership(TTIP) [EB/OL].http://trade.ec.europa.eu/doclib/docs/2015/september/tradoc_153087.pdf,2015-9-16.

以上各國種種做法表明：卡爾沃主義似乎正在以不同的形式復活與再生，無論是發(fā)達國家還是發(fā)展中國家，投資者與東道國投資糾紛的解決正在回歸國內法律秩序，更多的受制于國內法。這些最新做法和規(guī)定回應了目前的國際投資仲裁中出現的正當性、合法性危機，代表了未來國際投資爭議的發(fā)展趨勢與動向，值得中國加以關注。

三、國際投資爭議的解決——中國BIT的考察

國際投資爭議解決領域的發(fā)展變化是否也反映在中國的立法與實踐中？這需要對中國的BIT歷史予以考察。1982年第一個BIT的簽訂至今已逾三十年，在此期間，BIT經歷了不同歷史階段的發(fā)展，國際爭議解決條款的規(guī)定也有所不同。*對于中式BIT的發(fā)展階段，學者們有不同的觀點，有的將其劃分為四階段，有的將其劃分為三階段。本文結合文章的寫作目的，采納漆彤、聶晶晶文章中的觀點將其劃分為三階段。其主要原因在于第一階段中，雖然存在著加入或批準《華盛頓公約》這一標志性的時間點，但是就爭端解決方式的規(guī)定而言并未完全遵循這一時間點，反而在總體上，1982年至1998年間，BIT中爭端解決方式的規(guī)定的特點較為相似。具體論述參見漆彤、聶晶晶《論中國雙邊投資協(xié)定的模式變遷》，載《武大國際法評論》2013年第1期。

第一階段從1982年與瑞典簽訂第一個BIT時起至1998年與巴巴多斯簽訂雙邊投資協(xié)定前。雖然這期間中國簽署并加入了ICSID，但總體而言，對于國際投資爭議的解決表現出較為保守的傾向。在簽署ICSID之前，中國共與23個國家簽訂了雙邊投資協(xié)定，簽署之后，中國與逾60個國家簽訂了雙邊投資協(xié)定。初期的協(xié)定中通常不包含投資者與東道國爭議解決條款，但1985年之后的部分協(xié)定中規(guī)定了成為公約締約國后提交ICSID仲裁或加入公約后的后續(xù)談判條款。加入《華盛頓公約》后，多數協(xié)定都將ICSID的仲裁作為唯一選擇或作為與其他仲裁并列的選項之一。但即便如此，中國對投資爭議管轄權的讓渡仍然持異常謹慎的態(tài)度，嚴格限定了仲裁事項及條件。例如，1985年中國與丹麥、1988年中國與新西蘭間的BIT將投資者可自主提起仲裁的事項限定在由征收及國有化引發(fā)的補償問題，并設置了諸多“安全閥”：“用盡當地救濟”、“岔路口條款”、“其他爭端提交仲裁庭需經雙方同意并適用東道國法律”等?？偠灾?，在該階段，較為強調東道國對外資的管轄權與管制權。

第二階段從1998年與巴巴多斯簽訂的雙邊投資協(xié)定開始，一直至2007年。與巴巴多斯的協(xié)定是中國第一個賦予外國投資者對東道國自由提起國際仲裁權利的協(xié)定。此后，中國一改往日的謹慎態(tài)度，開啟了全盤接受國際仲裁的“全面開放”時代。該階段中國訂立的不到40個雙邊協(xié)定中，約有28個全盤接受了ICSID的仲裁管轄權。*陳安：《國際投資法的新發(fā)展與中國雙邊投資條約的新實踐》，復旦大學出版社2007年版，第408-409頁。最為典型的如2003年與德國的新BIT中否定和取消了原有協(xié)定中東道國政府逐案審批許可的權利。其第9條規(guī)定：(1)……關于投資的任何爭議盡快在爭端雙方間友好解決。(2)如果爭端自一方當事人提起后未能在6個月內解決，根據另一締約方之投資者的請求，應將爭端提交仲裁。(3)爭端應提交給……ICSID進行仲裁，除非爭端當事人同意……臨時仲裁庭。對于國際仲裁的全面放開不僅體現在仲裁事項擴展至“與投資相關的任何法律爭議”，還體現在放棄了原有的一些“安全閥”。引起這一轉變的，既有中國在國際投資中地位的變化與發(fā)展的原因，也有國際社會中新自由主義浪潮的影響因素。這一做法削弱了東道國對于外國投資事項的規(guī)制權，大大增加了東道國被外國投資者訴諸國際仲裁庭的風險。

第三階段則是2008年后至今。幾個關鍵性的事件開啟了中國BIT的新階段：2008年中美雙邊投資保護協(xié)定談判的正式啟動、2010年中國BIT范本的修訂、中日韓三邊投資協(xié)定的簽訂以及中加BIT的達成等。在這一階段中，投資爭議解決條款有所改革，其中以2012年中加協(xié)定最具代表性和典型性。相關改革具體表現如下：對可仲裁事項進行限定，具體、明確的規(guī)定投資者只有對東道國違反某些條款的事項才能提起仲裁；規(guī)定了外國投資者提起仲裁的前置條件，如用盡當地行政復議程序、書面告知義務、6個月的等候期等；完善仲裁機制，增加了第三方參與制度和最終裁決及執(zhí)行制度。此外，還有金融審慎措施、稅收爭端解決的例外等。*中國與加拿大BIT第20條、第21條等。中加BIT的相關規(guī)定表明中國對于外國投資者提起仲裁的“全盤放開”的態(tài)度開始轉變，這是晚近中國BIT的轉型在投資爭端解決方面的體現。正如一些學者所言，晚近中國BIT進入了一個新的發(fā)展階段，由過于偏袒投資者到注重外國投資者與東道國利益的平衡。具體在爭端解決方面，部分BIT對于外國投資者提起仲裁的權利進行了約束，更多地保留了東道國對于爭議解決的控制權。

不過，現行BIT中投資爭議解決條款整體來看仍存在以下問題：由于締約主體和締約時間各異，各BIT中的投資爭議解決方式及所需條件混亂，缺乏較為一致的規(guī)定。在各項BITs中，爭議解決方式主要有三種：提交臨時仲裁庭、提交ICSID“中心”和既可提交臨時仲裁庭或締約方國內仲裁機構解決，也可以提交“中心”解決，其中前者占絕大多數。*具體內容可參見喬慧娟：《論投資者與我國政府投資爭端的解決》，載《江蘇商論》2011年第4期。對于提交國際仲裁的條件也有不同，有的規(guī)定相關“安全閥”予以限制，有的沒有任何限制，顯得較為混亂。此外，盡管中加BIT中的爭議解決條款改革了原有做法，并在其他BIT仍有不同規(guī)定，實踐中并未成為較為一致的做法。其是否能代表未來發(fā)展趨勢，并不能十分明確。

不過，商務部2010年BIT范本(草案)第13條的投資者與締約一方的爭議解決條款代表了實路中官方的態(tài)度及中式BIT的未來發(fā)展趨勢。該主要內容如下：有關投資的任何法律爭議應盡可能由雙方當事人通過磋商(包括調解程序)友好解決；對于下列爭議，如在提出協(xié)商之日起六個月內未通過協(xié)商解決，投資者可自由選擇通過訴訟或國際仲裁的途徑。包括東道國對于第2至第9條及第14條項下的義務違反的爭議：促進與保護投資；國民待遇；最惠國待遇；公正與公平待遇；征收；損害與損失的補償；轉移；代位；以及第14條項下的其他義務(最惠國待遇的延伸、保護傘條款)。訴訟或國際仲裁的途徑具體包括四種：在東道國國內法院訴訟；ICSID仲裁；依聯(lián)合國貿法會仲裁規(guī)則設立的專設仲裁庭仲裁或者任何爭議雙方同意的其他仲裁機構或專設仲裁庭仲裁。對于其中任何一種途徑的選擇都是終局的。東道國可以規(guī)定投資者在提交國際仲裁之前用盡締約另一方法律或法規(guī)所規(guī)定的國內行政復議程序，即用盡當地救濟。此外，提交仲裁的時效期間是三年，從投資者首次獲悉或應當獲悉該爭議的事件之日起計算。仲裁庭應當根據雙方所選擇的法律，在沒有選擇時，適用東道國的法律(包括沖突規(guī)范)，以及可以適用的國際法規(guī)范尤其是本協(xié)定。除另有約定外，對于東道國違反相關義務裁決只能判定金錢賠償和利息以及返還財產。

四、《外國投資法(草案)》糾紛解決條款之完善建議

現行中式BITs中各異的爭端解決條款正是國際投資法碎片化的典型表現。碎片化結構一方面使得不同協(xié)定中的規(guī)定存在矛盾與沖突，另一方面也為國際投資法的發(fā)展提供了廣闊的空間。*鄭蘊、徐崇利：《論國際投資法體系的碎片化結構與性質》，載《現代法學》2015年第1期。目前制定較為統(tǒng)一的全球性綜合性的國際投資條約尚不可行，國際投資法的發(fā)展主要體現在國內投資法、BITs及自由貿易協(xié)定等國際條約的不斷修訂與充實上。雖然存在商務部的2010年BIT范本，但《草案》作為中國即將出臺的第一部有關國際投資的專門性國內立法，應當反映現階段中國在國際投資相關問題上的基本態(tài)度與做法。相關態(tài)度與做法既要與國際投資法的國際發(fā)展趨勢相吻合，又要與中國當前在國際投資領域的身份與地位相適應，符合中國的利益與實際需要。

從國際社會來看，由于過往一段時期受新自由主義觀念的影響所導致的國家對國際投資爭議管轄權的放松乃至放棄，客觀上造成了國家對國內事務的規(guī)制權遭到了越來越嚴重的侵蝕，ICSID及其他國際投資仲裁的正當性與合法性危機暴露得越來越明顯。受此影響，各國及其學者進行了深入的反思并調整了相應的政策與立法，直接后果就是卡爾沃主義在一定程度的復活與回歸。當然，這并非回到19世紀60年代卡爾沃主義產生之時的樣態(tài)。在強國的外交保護和炮艦索債的時代一去不復返的情形下，當下卡爾沃主義的回歸針對的是國際投資仲裁對東道國主權與政策空間的侵犯，東道國加強了對于國際投資爭議的控制權，具體表現如強調用盡當地救濟或嚴格限定仲裁的事項或條件等。雖然在不同的國家體現有所不同，但共同點是東道國加強了對于國際投資爭議解決的控制權。此外，曾經一段時期內ICSID近乎壟斷國際投資爭議的局面正在被打破，國際投資仲裁的管轄出現了更多的選項。因此，《草案》應當對這一國際趨勢有所體現，在國際投資爭議的解決上，政府保留更多的主動權與控制權。另外，《草案》僅用于規(guī)范外國投資者在中國的投資，因此在該法中，中國僅具有東道國的身份與立場，對于投資母國的立場及角色，可以不予考慮。盡管有BIT范本的存在，《草案》也不能對其照搬照抄，一是中國單方面立法，另一是雙邊的投資協(xié)定，中國所處的角色和地位不同，因為《草案》表明的是立法者在一般情形下的基本態(tài)度和做法，而BIT則是與不同國家締約的具體實踐，根據不同的締約對象規(guī)定會有所不同。綜上，該法中的國際投資爭議解決條款應當在明確所涉爭議僅為中國與外國投資者間爭議的前提下，包含以下內容：

第一，爭議的救濟途徑。在當事人間無法通過友好協(xié)商解決爭議的情形下，正式的救濟途徑包括提交國內法院訴訟和國際仲裁兩大途徑。后者包括ICSID仲裁或當事人同意的任何其他仲裁機構或專設仲裁庭仲裁。不過，對于國內法院訴訟和國際仲裁間筆者認為應當規(guī)定岔路口條款，即對任何一種救濟途徑的選擇應當是終局的，從而防止同一訴因，同一訴方和同一被告的平行訴訟產生。即對于相同的案件事實，無論是針對東道國的哪一級政府，外國投資者或所投資的企業(yè)均不得享有多重訴權，除非在東道國國內法院尋求某種特別的必要救濟。

第二，可以提起國際仲裁的爭議范圍。筆者認為以有限同意的方式允許投資者將相關爭議提交仲裁更為合適，即對發(fā)生爭議可能性較小，不影響國計民生、東道國重要利益的領域規(guī)定同意提起投資者提起管轄。*學者王海浪將對ICSID管轄權的同意概括為幾種：“全面同意”式、“逐案同意”式、“有限同意”、“全面同意+重要例外”，具體內容可參見王海浪《“落后”還是“超前”？——論中國對ICSID管轄權的同意》，載《國際經濟法學刊(第13卷)》2006年第1期。雖然實踐中中式BIT對待提起國際仲裁的事項從早期的異常謹慎發(fā)展到后來的全面放開，但這一發(fā)展與中國當前的實力與國情不符，極大地制約了中國對國內事務的管制權，并極易導致中國政府陷入訴累，存在極大的隱患。因此，筆者認為可以借鑒2010年BIT范本(草案)將可以提起仲裁的爭議范圍予以限定，將其限定在促進與保護投資；國民待遇；最惠國待遇；公正與公平待遇；征收；損害與損失的補償；轉移；代位以及最惠國待遇的延伸、保護傘條款等領域。

第三，不允許提交仲裁的例外事項。即便對于國際仲裁采取的是有限同意的方式，仍然要附加一定的例外。即便如美國和加拿大這樣的發(fā)達國家，出于保護國家主權與安全的需要，也規(guī)定了將一些事項排除出國際仲裁的范圍外。諸如美國2004年范本規(guī)定拒絕授惠、金融服務例外、稅收措施例外及重大安全例外等事項。加拿大《外國投資保護與促進協(xié)議》2004年范本，規(guī)定根據其投資法和競爭法所做的決定的例外、最惠國待遇、間接征收、拒絕授惠、文化產業(yè)及其他例外。*王海浪：《“落后”還是“超前”？——論中國對ICSID管轄權的同意》，載《國際經濟法學刊(第13卷)》2006年第1期。因此，應當明確規(guī)定排除國際仲裁的事項如金融服務、稅收措施、拒絕受惠、最惠國待遇等，還要以“其他有損國家主權與安全、緊急情況的例外”加以兜底，以防止出現事先難以預料的情形。

第四，提起國際仲裁規(guī)定用盡國內行政救濟的前置條件，并對相關行政復議時效作出特別規(guī)定。在2010年范本(草案)中規(guī)定東道國可以自行規(guī)定用盡當地救濟原則，筆者建議在《草案》中也明確規(guī)定這一問題。用盡當地救濟是東道國保留對爭議的控制權，防止投資者輕易提起仲裁的一種方法。但如今該規(guī)定的目的已非卡爾沃主義產生之初的完全排斥國際仲裁，而是對投資者提起國際仲裁予以一定的限制，防止其輕易的濫用這一訴權。2010年范本(《草案》)中規(guī)定了用盡國內的行政救濟，而非司法救濟。有學者提出，由于《行政復議法》中規(guī)定提起行政復議的時效期間是60日，除非法律法規(guī)另有規(guī)定，因此，由于60日的期限過短，其效果十分有限，投資者容易規(guī)避而形同虛設。*溫先濤：《〈中國投資保護協(xié)定范本〉(草案)論稿(三)》，載《國際經濟法學刊(第19卷)》2012年第2期。筆者認為，這一規(guī)定的初衷有其合理性，有利于糾正行政機關的不當行政行為，減少不必要的國際仲裁。對于學者提出來的行政復議時效較短易于規(guī)避問題，由于《行政復議法》規(guī)定法律法規(guī)可以對行政復議的時效期間另行做出規(guī)定，筆者認為《草案》仍然可以規(guī)定用盡當地行政救濟，并對國際投資爭議的行政復議時效期間另行規(guī)定，防止規(guī)避。

第五，國際仲裁所適用的法律。這點可參照絕大多數條約的規(guī)定，在提交國際仲裁時，仲裁庭應當根據雙方所選擇的法律，在沒有選擇時，適用東道國的法律(包括沖突規(guī)范)，以及可以適用的國際法規(guī)范尤其是雙方的國際投資協(xié)定。當然，作為一部規(guī)范外國投資的國內法而言，規(guī)定仲裁庭仲裁時所適用的法律并不一定能產生實際效果。但如此規(guī)定的意義在于能反映我國對此問題的基本態(tài)度，仲裁庭解釋相關國際條約時提供國內法的參考。

結論

國際投資爭議解決條款是國際投資法中的牙齒，在一定程度上能有效的促進國際投資法義務的遵守，保護私人投資者的相關利益。然而，它也是一把“雙刃劍”。對于東道國而言，在彰顯其高標準的投資保護的同時也極易因投資者濫用仲裁而傷及自身。同時，相關研究和資料顯示，高標準的投資爭議解決條款并非是吸引外商投資的關鍵性因素。以中國為例，長期以來吸引大量的外國投資其根本原因并不在于是否簽訂高保護標準的雙邊投資協(xié)定，其主要還是與較低的勞動力成本、較為穩(wěn)定的政治與法律環(huán)境以及寵大的消費市場有關。之前在中國與相關國家間簽訂的雙邊投資條約中所出現的全盤放開國際投資仲裁的現象應當警惕和避免。在制定《外國投資法(草案)》的過程中，應當慎重地設計投資爭議解決條款，使其不僅具備可操作性，而且能符合當下中國的立場與定位，既在一定程度上賦予外國投資者訴諸國際仲裁的權利，又要在某些范圍內保留對國內事務的管制權，盡可能維護中國利益。

吳一鳴，南京審計大學法學院副教授，法學博士。

本文系江蘇高教哲學社會科學研究基金資助項目《政府職能轉變背景下外資法律制度的重構研究》(項目編號：2014SJB212)的階段性成果。