楊憶林

(安徽大學 法學院，安徽 合肥　230601)

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標準必要專利權(quán)人禁令救濟行為的反壟斷法規(guī)制

楊憶林

(安徽大學 法學院，安徽 合肥230601)

摘要：標準必要專利權(quán)人有權(quán)申請禁令救濟，但這項權(quán)利的行使應當受到適度規(guī)制。具體規(guī)制路徑的選擇中具有代表性的主要有三種：美國模式、德國模式和歐盟模式。我國在積極學習域外代表模式的基礎(chǔ)上形成了以反壟斷法為框架結(jié)合FRAND原則考量的禁令救濟規(guī)制模式，并在立法、執(zhí)法、司法方面進行了諸多探索且取得了一定的成果，但仍存在對于“反向?qū)＠俪帧闭J識不夠、缺乏認定被許可人“善意”的標準和相關(guān)法條完善的局限性。

關(guān)鍵詞：標準必要專利；禁令救濟；反壟斷

知識經(jīng)濟的飛速發(fā)展，知識產(chǎn)權(quán)保護意思的日漸加強，知識產(chǎn)權(quán)糾紛在各國呈現(xiàn)“井噴”之勢。在著重保護知識產(chǎn)權(quán)的同時，知識產(chǎn)權(quán)的濫用行為也日益受到人們的關(guān)注。從華為訴IDC 案開始，標準必要專利日漸為普通民眾所接觸。高通案的巨額罰款，更是將整個社會對于標準必要專利的關(guān)注提升到了最高點。有關(guān)標準必要專利的研究也在不斷深入，其中標準必要專利權(quán)人的禁令救濟權(quán)是學界和實務界研究討論的重點之一。

一標準必要專利權(quán)人申請禁令救濟的理論爭議

學界實務界對于標準必要專利權(quán)人的禁令救濟權(quán)的討論主要圍繞標準必要專利權(quán)人是否有權(quán)申請禁令救濟，如果有，是否應當受到必要限制這一問題展開，代表性觀點主要有三種。第一種觀點認為，標準必要專利權(quán)人完全不可以尋求禁令救濟。首先，標準必要專利權(quán)人會用禁令來威脅被許可人，即所謂的“專利挾持”，迫使被許可人接受較高的許可費，打破專利權(quán)人與被許可人之間的平等格局，高額的許可費會轉(zhuǎn)化為商品成本，而這一部分成本的增加會轉(zhuǎn)由消費者承擔，使消費者福利受損；其次，F(xiàn)RAND許可承諾具有強制締約性質(zhì)，專利權(quán)人做出這一承諾便意味著放棄申請禁令救濟的權(quán)利；最后，禁令救濟的存在，可能會抑制標準的實施，增加了市場的進入難度，會阻礙相關(guān)市場主體的創(chuàng)新，最終使得消費者無法享受標準化所帶來的福利。[1]第二種觀點認為，標準必要專利權(quán)人可以無限制的尋求禁令救濟。因為目前標準必要專利的實施運營良好，沒有出現(xiàn)“專利挾持”，相反，如果禁令救濟權(quán)被限制了，被許可人可能會進行“反向?qū)＠麙冻帧?，會拖延談判時間，從而抑制標準必要專利權(quán)人進行專利創(chuàng)新的動力。同時，F(xiàn)RAND許可承諾只是表明專利權(quán)人愿意按照公平、合理、無歧視的原則授予專利，并不意味著放棄救濟。[2]第三種觀點則認為，標準必要專利權(quán)人有權(quán)尋求禁令救濟但應當受到適當規(guī)制。因為禁令救濟作為保障專利獨占性的一種重要手段為各國專利法所明確規(guī)定，標準必要專利雖然具有一定的特殊性，如專利與標準的疊加會進一步強化專利權(quán)人相對于被許可人的優(yōu)勢地位，但其作為專利的一種類型原則上是可以申請禁令救濟的。同時，做出FRAND許可承諾并不意味著對于禁令救濟權(quán)的放棄，權(quán)利放棄應當有當事人明確的放棄權(quán)利聲明，僅以原則性極強的FRAND許可承諾得出權(quán)利人放棄救濟權(quán)這樣的結(jié)論是沒有法律依據(jù)的。然而，正是由于標準必要專利的特殊性，為實現(xiàn)權(quán)利人正當權(quán)利的合理保護和市場的正常競爭之間的平衡，標準必要專利權(quán)人申請禁令救濟應當受到一定的規(guī)制，不能無限制的行使。至于具體規(guī)制路徑的選擇，具有代表性的主要有三種，即美國模式、德國模式和歐盟模式。第三種觀點因為在各國法律實踐中廣泛采用，已然成為關(guān)于標準必要專利權(quán)人申請禁令救濟權(quán)的主流觀點。發(fā)改委最新頒布的《知識產(chǎn)權(quán)濫用的反壟斷指南》(征求意見稿)中也對這一觀點進行了肯定。

二域外標準必要專利權(quán)人申請禁令救濟的規(guī)制路徑選擇

上文已經(jīng)論述了，標準必要專利權(quán)人有權(quán)申請禁令救濟，但應當受到一定規(guī)制，但對于規(guī)制路徑的選擇，主要存在三種模式，即美國模式、德國模式和歐盟模式。下面便就這三種模式進行一一論述。

1.美國模式。

美國對于禁令救濟的頒布早期主要是依據(jù)最高法院在2006年eBay案確立的“四要素標準”，即要求專利權(quán)人：(1)遭受了不可彌補的損害；(2)法律范圍內(nèi)的救濟不足以彌補原告所遭受的損害；(3)綜合平衡雙方的利益，其他救濟措施沒有可實施性；(4)公共利益不因適用永久禁令而受損。這一標準也一直在影響著美國法院對于相關(guān)案件的審理，如在蘋果訴三星案、蘋果訴摩托羅拉(Apple v. Motorola)以及微軟訴摩托羅拉的三個案例中，法官認為，在通過賠償專利許可使用費可以彌補損失的情況下，應當拒絕頒發(fā)禁令，只有在滿足上述四項條件時，法院才可頒布永久禁令。然而，這一標準并未涉及到對FRAND許可承諾和反壟斷法的適度考量。2011年美國聯(lián)邦貿(mào)易委員會的一份關(guān)于專利權(quán)人尋求禁令救濟可能損害競爭的報告吸引了反壟斷執(zhí)法機構(gòu)的注意。2013年1月，美國司法部與美國專利商標局聯(lián)合發(fā)布了《基于FRAND承諾的標準必要專利救濟政策聲明》，在這份聲明中美國司法局與專利局認為，從公共利益出發(fā)，當標準必要專利權(quán)人已作出FRAND承諾且潛在被許可人愿意基于這些條款支付許可費時，此時再申請禁令救濟便不是那么合適了。[3]

2.德國模式。

德國法院在審理標準必要專利權(quán)人申請禁令救濟案時選擇了通過“誠實信用原則”將競爭法引入禁令救濟規(guī)則的路徑，并確立了所謂的“橙皮書標準”，即承認被控侵權(quán)人可以利用競爭法進行禁令救濟抗辯，但要求被告阻卻原告的禁令申請必須符合三個條件：(1)原告的專利已經(jīng)成為進入相關(guān)市場必不可少的前提條件；(2)原告拒絕許可缺乏合理性和公正性；(3)被告已經(jīng)按照法院的要求證明了其希望獲得專利許可的誠意。這一標準的確立同樣沒有對FRAND許可承諾做出應有考量，法院在具體案件的審理時并不考察專利權(quán)人是否遵循了公平合理無歧視的原則，所提出來的協(xié)議是否公平合理，相反要求被訴侵權(quán)人對自己提供合約的“合理性”進行證明。橙皮書案并未涉及FRAND許可承諾問題，但該案確立的標準被廣泛運用到德國后續(xù)諸多專利救濟申請案件的審理當中，如摩托羅拉訴蘋果公司案和摩托羅拉訴微軟公司案。因為這一標準對于本應進行諸多考量的FRAND原則并未予以適當分析評判，卻對于被訴侵權(quán)人和潛在被許可人施加諸多證明義務，使得禁令救濟抗辯很難有效進行而受到諸多質(zhì)疑。2013年杜塞爾多夫地區(qū)法院推遲了對華為公司訴中興案的判決并就FRAND許可聲明與專利權(quán)人尋求禁令救濟之間的關(guān)系向歐洲審判法院做出了咨詢，最終肯定了FRAND許可承諾在審理標準必要專利權(quán)人申請禁令救濟案中的必要價值，對申請禁令救濟的專利權(quán)人增加了包括提供包含F(xiàn)RAND許可條約在內(nèi)的適當義務，通過允許被訴許可人對標準必要專利的“必要性”等提出質(zhì)疑等舉措來適度減輕被訴侵權(quán)人的證明責任，以求基本平衡標準必要專利權(quán)利人與被許可人之間的權(quán)利義務關(guān)系。[4]

3.歐盟模式。

相比于美國早期模式的對于反壟斷法及FRAND原則均未有考慮和德國早期模式的僅對于競爭法有所考量，歐盟對于標準必要專利權(quán)人申請禁令救濟的行為一開始便綜合考量了競爭法和FRAND許可承諾兩項要素。從2012年便開始對摩托羅拉以及三星在多個國家申請禁令的行為進行反壟斷調(diào)查，最終在2014在對摩托羅拉以及三星兩家公司的調(diào)查結(jié)果中明確聲明了針對標準必要專利權(quán)人申請禁令救濟的“安全港規(guī)則”，即善意被許可人可以通過證明其愿意遵循基于FRAND基礎(chǔ)之上法院裁判或雙方同意的仲裁機構(gòu)做出的裁決，免于被尋求禁令，而對于何為善意被許可人，歐盟委員會解釋應當根據(jù)具體的事實基礎(chǔ)進行個案分析。[5]安全港規(guī)則的建立極大提升了市場對于標準必要專利權(quán)人申請禁令救濟行為規(guī)制的預期，明確了通過反壟斷法規(guī)制標準必要專利權(quán)人禁令救濟的基本框架，對于其他國家的相關(guān)司法實踐起到了積極的引導作用。當然，這一模式也受到了一定的的質(zhì)疑與限制。質(zhì)疑主要是因為反壟斷調(diào)查相對于企業(yè)來說是一項影響重大的調(diào)查事項，特別是在反壟斷法發(fā)達的國家，標準必要專利權(quán)人可能迫于反壟斷調(diào)查的壓力而接受被許可人不合理的價格要求，形成“反向?qū)＠麙冻帧?。限制則主要是因為安全港原則的適用對于在先判決或裁決的要求。

綜上所述，對于標準必要專利禁令救濟行為的規(guī)制不應僅從專利法的角度來進行思考，應當對于FRAND許可承諾有所考量，并對禁令救濟所產(chǎn)生的競爭效果予以適度評估，雖然表面上看目前對于標準必要專利禁令救濟存在三種規(guī)制模式，但在承認標準必要專利權(quán)人有權(quán)尋求禁令救濟的基礎(chǔ)上，通過反壟斷法結(jié)合FRAND原則來對標準必要專利權(quán)人禁令救濟行為進行合理規(guī)制已然成為世界各國法律實踐中的一大趨勢，歐盟模式的構(gòu)建更是為全世界提供了一個框架性的指導。

三我國對于標準必要專利禁令救濟規(guī)制的法律實踐及完善建議

1.我國對于標準必要專利禁令救濟的相關(guān)法律實踐。

我國正式施行反壟斷雖然僅有幾年時間，相比老牌發(fā)達國家對于反壟斷法的掌握尚屬年輕。然而作為全球第二大經(jīng)濟體，頻繁的對外貿(mào)易交往，特別是大量國內(nèi)優(yōu)勢電信企業(yè)走向世界參與國際競爭，倒逼著我國對于標準必要專利相關(guān)問題進行深入細致的研究和積極的法律探索，且在一定程度上積累了較豐富的實踐經(jīng)驗和成果。

(1)立法方面。

2015年8月1日開始正式實施的《國家工商行政管理總局關(guān)于禁止濫用知識產(chǎn)權(quán)排除、限制競爭行為的規(guī)定》第7條和第13條明確規(guī)定了有市場支配地位的標準必要專利權(quán)人不得拒絕其他經(jīng)營者以合理條件使用標準必要專利，不得違背公平、合理、無歧視原則從事排除限制競爭的活動。2016年1月1日至1月20日開始公開征求意見的《知識產(chǎn)權(quán)反壟斷指南》作為我國第一部知識產(chǎn)權(quán)方面的反壟斷適用指南，剛一發(fā)布便受到全社會的熱烈關(guān)注，指南中對于標準必要專利的諸多問題均有涉及，指南肯定了標準必要專利權(quán)人申請禁令救濟的權(quán)利，但認為具有市場支配地位的標準必要專利權(quán)人申請禁令救濟不應當具有排除限制競爭的效果，否則便屬濫用市場支配地位，并對分析和認定標準必要專利禁令救濟是否產(chǎn)生排除限制競爭效果的考量因素予以了適當?shù)牧信e。

(2)執(zhí)法方面。

一方面商務部在審查涉及知識產(chǎn)權(quán)的合并案件時，著重關(guān)注此項合并對于正常市場競爭的影響，附加限制性條款批準企業(yè)合并已然成為商務部規(guī)范知識產(chǎn)權(quán)合理運用、反競爭禁令尋求的重要舉措。最為明顯的例子是2014年商務部發(fā)布的《關(guān)于附加限制性條件批準微軟收購諾基亞設(shè)備和服務業(yè)務案經(jīng)營者集中反壟斷審查決定的公告》中明確指出了此項集中可能引發(fā)諾基亞專利尤其是標準必要專利的濫用問題，并在批準合并的附加條件中對于可能發(fā)生的標準必要專利濫用做了較為詳細的預防性規(guī)定，特別要求在對等前提下，微軟不能通過執(zhí)行對標準必要專利的禁令來阻止附有FRAND承諾的標準的實施，除非專利權(quán)人已經(jīng)提供了符合 FRAND 原則的許可條件，而潛在被許可人卻沒有善意簽訂 FRAND 許可并遵守這些許可條款。另一方面發(fā)改委積極查處標準必要專利權(quán)人濫用市場支配地位謀取高額壟斷利潤、排除限制競爭的行為，2015年美國高通案件的查處充分體現(xiàn)了我國反壟斷執(zhí)法機構(gòu)查處濫用標準必要專利行為的能力和決心，此案的成功也為以后相關(guān)案件的反壟斷執(zhí)法積累了寶貴的經(jīng)驗。

(3)司法方面。

華為訴IDC案作為我國標準必要專利第一案為我國法院審理類似案件打下了基礎(chǔ)。本案中IDC公司因為華為公司不愿支付高額許可費而在美國對華為公司申請禁令救濟，華為公司因此向深圳中院提起反壟斷訴訟。深圳中院在本案的審理中，首先對IDC的市場支配地位進行了認定，強調(diào)了華為公司在談判過程中的善意和期待IDC公司按照FRAND原則提出合理的許可協(xié)議，認為IDC公司未按照FRAND原則提出合理協(xié)議并以禁令救濟要挾華為公司支付高額許可費的行為構(gòu)成濫用市場支配地位。深圳中院的這一判決否定了本案中IDC申請禁令救濟的合理性，也便為規(guī)制標準必要專利禁令救濟行為在司法層面上設(shè)定了界限，為后續(xù)類似案件的審理提供了借鑒。

2.我國標準必要專利禁令救濟規(guī)制的完善建議。

上文論述了我國在規(guī)制標準必要專利禁令救濟行為上已經(jīng)從立法、執(zhí)法、司法三個領(lǐng)域進行了諸多努力，并在成功借鑒域外其他國家法律實踐的基礎(chǔ)上初步建立了具有中國特色的運用反壟斷法對標準必要專利權(quán)人申請禁令救濟進行規(guī)制的法律模式。雖然取得了一系列的成果，但在以下幾個方面仍需要進一步完善。

(1)防止被許可人的“反向?qū)＠麙冻帧薄?/p>

縱觀我國當前對于標準必要專利的反壟斷法律實踐，有著一股很明顯的趨勢，即十分強化對于專利權(quán)的規(guī)制，相反對于被許可人的應有義務卻并沒有過多關(guān)注，主觀上便認為被許可人便是標準必要專利談判中絕對弱勢的一方。這樣做的危險便在于被許可人可能利用反壟斷法所提供的禁令救濟抗辯惡意拖延談判、使用專利卻拒不支付專利許可費等。毫無疑問，反向?qū)＠俪植粌H導致必要權(quán)利人就其創(chuàng)新和發(fā)明不能得到合理的回報，而且還會扼殺他們參與技術(shù)標準化活動的積極性，這對產(chǎn)業(yè)發(fā)展和消費者的社會福利是一種長期的和嚴重的損害。[6]正在征求意見的《知識產(chǎn)權(quán)反壟斷指南》雖對被訴侵權(quán)人惡意拖延等反向?qū)＠麙冻钟兴剂?，但對于這段拖延時間專利權(quán)人的合理收取專利費問題卻未有涉及。因此，后期在專利法改進中可以學習歐盟國家，要求被訴侵權(quán)人在提起禁令救濟抗辯時，如果還要繼續(xù)使用專利，便需要按照商業(yè)慣例提供銀行擔?；蛘咄泄苜~號，以保證支付其應當支付的專利許可費，從而避免被許可人惡意拖延談判損害專利權(quán)人的應有利益。

(2)認定被許可人“善意”標準的完善。

在華為訴IDC案中，深圳中院一再強調(diào)了華為公司的“善意”，在域外很多國家對于標準必要專利禁令救濟進行規(guī)制的過程中都反復強調(diào)被許可人的“善意”。那么什么樣的被許可人才是“善意”的被許可人呢，有沒有一個標準呢？很可惜，我國目前沒有任何相關(guān)法律對此做出規(guī)定。為此，可以在《知識產(chǎn)權(quán)反壟斷指南》里添加對于被許可人“善意”的認定標準：(1)在即將使用或可能使用標準必要專利權(quán)人標準時，及時通過書面或電子信息等可記錄、可查詢方式明確向?qū)＠麢?quán)人進行告知；(2)及時與專利權(quán)人進行公平合理協(xié)商并按規(guī)定提存合理使用費；(3)及時接受專利權(quán)人按照FRAND原則所提出的協(xié)議，若對協(xié)議公平公正性存在疑問，及時與專利權(quán)人進行溝通;(4)在專利權(quán)人同意的前提下，及時提出自己認為符合FRAND原則的協(xié)議；(5)保存好談判過程中的諸多文件信息。

(3)《反壟斷法》第55條的適度修改。

我國《反壟斷法》第55 條規(guī)定: “經(jīng)營者依照有關(guān)知識產(chǎn)權(quán)的法律、行政法規(guī)規(guī)定行使知識產(chǎn)權(quán)的行為，不適用本法; 但是，經(jīng)營者濫用知識產(chǎn)權(quán)，排除、限制競爭的行為，適用本法?！边@里的問題便在于：經(jīng)營者行使知識產(chǎn)權(quán)是不是一定要達到“濫用”才可以適用反壟斷法呢？按照字面意思理解，所謂“濫用”，即指胡亂使用、毫無限制的使用。然而，以華為訴IDC案為例，IDC尋求禁令救濟是在雙方不能達成協(xié)議的情形下，為防止華為繼續(xù)使用其專利而行使的專利權(quán)，其并非在沒有受到任何侵害的情形下胡亂行使這一權(quán)利，也就自然談不上“濫用”，但深圳中院卻依據(jù)此種行為的排除限制競爭效果認定此種行為構(gòu)成濫用市場支配地位。此案的審理也表明了行使知識產(chǎn)權(quán)只要具有排除限制競爭效果便適用反壟斷法。因此，在以后《反壟斷法》修改時應當將濫用二字予以去除。

四結(jié)語

權(quán)利的行使應當具有正當性，不應當將法律賦予的寶貴救濟權(quán)用來尋求本不屬于自己的利益，而置別人的利益于不顧。反壟斷法對于標準必要專利禁令救濟的必要規(guī)制僅是規(guī)制知識產(chǎn)權(quán)濫用行為的一小部分，其目的終究是為了維護市場的公平競爭秩序，保護市場參與者的正當權(quán)益?！斗磯艛喾ā返念C布和有效實施極大地鼓勵了經(jīng)營者運用法律武器維護自己合法權(quán)益的積極性，這對于社會主義市場經(jīng)濟的健康發(fā)展是極其有力的。我國的反壟斷在世界尚屬年輕，但這并不代表我們對于反壟斷的不重視，相反，近幾年的一系列反壟斷舉措彰顯了我國同壟斷作斗爭的決心。今后的反壟斷工作，應當更加積極的同世界發(fā)達國家合作，結(jié)合本國國情學習他們的相關(guān)舉措，以期更好地維護公平有序的市場競爭秩序。

參考文獻

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Class No.:DF419.9Document Mark：A

(責任編輯：宋瑞斌)

Antitrust Regulation on Injunctive Relief of SEPs

Yang Yilin

(Law School, Anhui University, Hefei, Anhui 230601，China)

Abstract：SEP ( standard essential patent )holders has the right to apply for injunctive relief, but the exercise of this right should be regulated moderately .There are three main paths could be chosen to regulate this problem: the United States mode, Germany and the European Union modes. Our country, on the base of learning foreign advanced mode, has formed a law regulation system based on the anti-monopoly law. Our country also makes many explorations in legislation, enforcement , judicial and achieves great achievement. But there are still some problems, such as understanding of patent hijacked“reverse” is not enough, lack of the licensee "goodwill" standard and related law need to be perfected.

Key words：standard essential patent; injunctive relief; anti-monopoly law

中圖分類號：DF419.9

文獻標識碼：A

文章編號：1672-6758(2016)04-0065-4

作者簡介：楊憶林，在讀碩士，安徽大學。