張海濤

(山東大學 法學院，山東 濟南　250100)

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論我國股東派生訴訟的司法審查
——《公司法》第152條之解構與重構

張海濤

(山東大學 法學院，山東 濟南250100)

股東派生訴訟作為衡平公司效率和保障小股東訴求博弈的產物，往往缺失超越利益糾葛的監(jiān)督機制。在經濟迅變的當下，世界多國以立法的方式在股東派生訴訟中設置了法院的司法審查程序，雖然我國《公司法》引入了股東派生訴訟并對公司內部的前置審查程序作出詳細規(guī)定，但并沒有將法院的司法許可納入法律架構中。為通過隱形的制約力量使公司經營效率與股東追求之間實現最佳優(yōu)勢利益，我國公司法152條的修改方向應為引入司法審查原則，并賦予法院適度的自由裁量權，抑制股東無益訴訟行為，實現公司自治與司法干預的平衡。

股東派生訴訟；司法許可：前置程序

一　問題的緣起

產生于英美判例法，并最終由美國制定法確定下來的股東派生訴訟，在2005年我國《公司法》修改時引入，至2014年止，三次《公司法》司法解釋始終未有涉及對派生訴訟的完善規(guī)定。我國股東派生訴訟規(guī)定在《公司法》第152條，條文規(guī)定在公司董事、高級管理人員或者他人有損害公司利益的行為時，連續(xù)180日單獨或者合計持有公司1%的股東可以書面申請公司監(jiān)事會或不設監(jiān)事會的公司的監(jiān)事提起訴訟，在前述監(jiān)事或監(jiān)事會拒絕提起訴訟時，可請求公司董事會或不設董事會的董事提起訴訟，如果前述董事會或董事拒絕提起訴訟，且情況緊急下股東可直接向法院提起訴訟。這一制度設計的初衷是針對股東(特別是中小股東)提供維護公司和自身合法權益的手段，以制止董事 、監(jiān)事 、高管、大股東 、第三人等人員對公司的侵害行為。[1]但是實踐中往往會因為諸多因素使得公司內部審查救濟僅成為流于形式的設計，并不能真正發(fā)揮應有作用。

由于訴訟構造中的位置不同，法院往往扮演居中裁判的中立角色，同樣，在股東派生訴訟中法院天然具備獨立于公司和股東利益糾紛之外的優(yōu)勢，能夠不受干擾的做出判斷，對訴訟提起的必要性考量進行司法審視。那么，究竟為何需要打破市場經濟中公司經營自主性的平衡狀態(tài)，將帶有強制色彩的法院許可納入股東訴訟中呢？首先，股東派生訴訟越發(fā)成為律師謀取利益的手段和方式。在有限案件數量和律師收入失衡的狀態(tài)下，惡劣的法律職業(yè)環(huán)境促使著律師不顧一切“創(chuàng)造”收入來源，諸如慫恿當事人提起無益訴訟的情形自然大行其道。其次，公司規(guī)模的膨脹一方面意味著實力的強大，但另一方面則代表著公司決策層和股東之間溝通的斷層，加之股東對公司治理和經營信息獲取甚少，使之成為股東否認決定合理性的另一重要原因。同時，派生訴訟的提起很大程度可能因為股東個人與公司管理人員經營意見相左，訴訟的提起并非絕對的是為捍衛(wèi)公司利益。采取必要的審查防止因此而產生的濫訴和浪費司法資源顯得尤為必要。再次，公司內部審查救濟途徑不足，一方面，公司經營權和所有權的分離產生了股東和公司董事、監(jiān)事、高級管理人員經營理念的偏差，董監(jiān)高所做出的認為有利于公司發(fā)展的決策被股東誤解為對公司治理的損害行為，因此董監(jiān)高在前置審查過程中往往會因此而忽視或摒棄股東的訴求。另一方面，公司董監(jiān)高往往是實質損害公司利益的主體，因此內部的前置審查就會顯得意義不大。由此看來，訴訟有理而求助無門成為一方痼疾，但求助有道而訴訟無益同樣也需解決。因此，獨立與公正兼具的法院訴前司法審查成為厘清問題的關鍵。

所謂前置程序，是權利人在直接對侵害人提起司法訴訟前，必須首先采用的法律規(guī)定的其他救濟方式，只有在這些方式無效后，才能訴諸于司法途徑。[2]而司法許可程序是指，具有原告資格的股東需向法院申請“以自己的名義提起訴訟”，而法院根據法律的規(guī)定來審查該股東是否能夠成為適格原告。這一具有實質審查內容的特許程序 ,有別于大多數國家立法設計的股東僅是窮盡公司內部審查的前置程序。[3]我國《公司法》第152條的規(guī)定即是屬于“前置程序”的范疇，通過規(guī)定股東持股時間和持股比例、提起請求的先后方式，來限定訴前的內部審查，但這一審查并非前述所指的司法許可程序。由此看來，我國《公司法》在立法時，充分考慮到應對股東派生訴訟的提起進行限制，不能聽之任之，但卻忽視了公司內部審查的流弊，沒有認識到法院在這一問題上可能起到的作用，這勢必難以解決訴訟有理而求助無門和求助有道而訴訟無益這一矛盾問題。

二　股東派生訴訟中法院司法審查之立法規(guī)定的比較考察

兩大法系的代表國家美國、英國、德國，均在本國公司法中規(guī)定，提起訴訟的股東應首先尋求公司內部權利救濟，在此之外確立了法院在訴前審查的自由裁量權，即股東還需經過法院的審查許可才得進入審判程序。

1.美國。

股東派生訴訟的法律規(guī)定脫胎于美國法，在規(guī)定這一法律制度時，不僅要求股東需先向公司內部申請司法救濟，同時還提出了“公正與適當的代表性”原則，即抽象的要求股東必須在主觀上滿足一定的要件，而這一主觀上正當性審查的責任便自然地成為法院訴前審查內容的一部分。該原則是基于股東派生訴訟的雙重性質而創(chuàng)設，即股東代位訴訟性和股東代表訴訟性，前者是指股東以公司訴訟機關的身份代為提起訴訟，代為行使股東權利；后者是指股東提起訴訟同時也代表著公司其他股東的訴求，對公司和其他股東具有既判力?；陔p重代表性的考量，股東必然需在主觀上合乎正當性和做出有益公司、股東利益的行為。美國各州法律在考慮設置法院司法許可程序時的另一重要特點是規(guī)避襲擾訟。襲擾訴訟是指，少數股東出于自身利益考量，為實現意愿而通過無益訴訟積極與被告達成訴訟和解而提起訴訟，或者無良律師為取得勝訴酬金或代理費用而慫恿少數股東提起沒有實質價值或對公司利益維護沒有影響的訴訟。襲擾訴訟一方面通過股東的濫訴增加了法院的審判負擔，同時浪費了法院有限司法資源，另一方面嚴重影響了公司的正常經營秩序并給公司帶來負面的影響。

是否能夠代表公司起訴本就是公司內部治理的問題，應當通過公司內部救濟途徑的解決。基于此美國將案件普遍劃分為“請求必需”“請求豁免”“全部請求”三類，針對不同案件的性質各州又采取了不同的審查標準，繼而賦予法院自由裁量的余地?！罢埱蟊匦琛币蠊蓶|在代表公司提起訴訟之前必須經由公司內部的董事會或股東大會討論決定是否代為提起，這反映出享有公司決策和經營權利的董事會通常會比單個股東更有能力為公司做出可能更為合理的行為。董事會針對股東的訴訟請求(demand requirement)會做出不同的反應，在充分考慮后，如果認為股東訴求符合公司最大利益，將予以采納并代公司提起訴訟或者通過訴訟外的途徑有效解決，與之相反的則是董事會拒絕股東訴求或者置之不理。股東代表訴訟多數情況下針對的是主導公司利益的董事、高管有損公司利益或者未盡到善意謹慎義務的情形，股東和董事往往處于對立面，因此“必需經由董事會審查”顯得意義不大。無論是訴求被合理的通過還是被無情的拒絕，毫無疑問的將會引向諸多問題：董事會所作出的決定是否具有絕對的約束力，股東能否跳過“請求必需”而使請求豁免，針對公司董事會作出的決定法院在多大程度上給予尊重與承認，這些最終歸諸于法院在“請求必需”案件中采取的司法審查標準問題。

在“請求必需”案件中，美國普遍主張“錯誤拒絕”原則,[4]即董事會決定拒絕股東的訴訟主張后，股東不得對董事會的決定提出異議或質疑，但證明董事會確有錯誤的除外。與此同時，司法服從公司內部決議被認為是保護公司治理自主化、避免不當干預、維護公司獨立人格的正確方式，因此在此類案件中，法院更多的是尊重公司董事會的決定，即只要公司董事會盡到了謹慎管理義務、合理的維護公司最大利益，那么駁回股東訴求應當認為是有效無誤的。如果董事會對請求作出不予起訴的反應得不到法院的承認，那么請求要求則徒有形式，沒有實質意義。[5]換言之，法院僅采取事后否認的態(tài)度，將會使公司管理人在履行職責時畏首畏尾，嚴重損害公司的正常經營秩序。但法院也并非一味地尊重和承認，對涉及董事會可能是惡意否認的情形時，法院行使自由裁量來審查行為的適當性，此時法院通常適用商業(yè)判斷標準。特拉華州最高法院對“商業(yè)判斷標準”的定義為：“公司董事會的商業(yè)判斷應推定為是根據可靠的信息、善意地以及誠實地相信該行為是為公司的最佳利益而做出的?！盵6]此時，法院司法審查的范圍廓定為公司董事會是否獨立做出決定、董事是否盡到謹慎作為義務、行為是否合理的考慮公司最大利益。但問題依舊存在，“商業(yè)判斷原則”主要是對董事行為程序正當的判斷，往往不涉及價值考量或實體方面的認定，因此往往成為公司董事逃避責任的盾牌?；诖?，在“請求必需”案件中股東基本會以董事或大多數董事實際侵害公司利益而使請求變得毫無意義為由，跳過申請公司內部救濟，直接訴至法院，這就出現了第二類“請求豁免”案件。

“請求豁免”案件的出現，是基于股東對公司董事會或絕大多數董事的不信任而產生的，公司內部為了有效避免這種情況的出現，在20世紀70年代，出現了特別委員會作為緩沖的手段。特別委員會是由董事會任命的獨立董事組成，有權否決或終止股東的訴訟請求，被任命的特別委員會成員對所涉糾紛無利害關系，具有獨立的判斷地位。但在實際情況中卻又存在矛盾，特別委員會成員往往是由“有污點”的董事任命，受控于董事會成員，其真實獨立性令人懷疑。此外，特別委員會成員會抱有曲解的心態(tài)，認為“如若不是命運眷顧，被起訴的則可能會是我”，從主觀對股東的行為產生“好訴”的否定態(tài)度，這被稱作“結構性偏見”(structural bias)。針對上述問題，美國各州通常有三種做法。第一種的代表為紐約州規(guī)則。該州判例的普遍做法是認定特別委員會的決定包括程序和實體兩方面，但僅對程序方面通過“商業(yè)判斷原則”進行司法審查，而對實體方面則忽視“結構性偏見”所存在的問題。第二種是與紐約州所采規(guī)則相對立的愛荷華州規(guī)則，該州最高法院對“結構性偏見”中暴露出的問題抱有懷疑態(tài)度，認為應當對特別委員會做出的決定進行嚴苛的實體審查。①第三種則是兼采前兩種的折中模式，認為應當尊重特別委員會在獨立審查的基礎上做出的決定，但如果事實證明確有存在不實情況，則特別委員會將不再受“商業(yè)判斷原則”的保護，此時法院將采取比紐約州更為嚴格的司法審查標準：首先，法院對董事的獨立、善意和合理判斷進行審查，其次法院將通過行為是否符合公司的最佳利益進而決定股東訴訟請求是否能進入下一個階段。

區(qū)分“請求必需”與“請求豁免”之間的區(qū)別會帶來訴訟上的麻煩，因此逐漸出現了廢除區(qū)別的趨勢，所有案件均需提交董事會內部審查的趨勢。[7]在“全面請求”下，針對董事會或特別委員會所做出的決定應當使用何種司法審查標準，美國各州法院以及美國法學會的《公司治理原則》采取了不同的標準。

2.英國。

英國的股東派生訴訟制度經歷了漫長的歷史沿革，通過判例以規(guī)則的約束方式在法律實踐中普遍運用。在這個過程中，“福斯訴哈爾伯特”(Fossv.Harbottle)一案成為英國股東派生訴訟制度的濫觴。該案中主審法官詹姆斯爵士(JamesWigram)明確的認定代表極少數意見的股東的態(tài)度并不能成為推翻公司經過多數決原則通過的治理方案，且公司才是真正的適格原告而股東與此并無瓜葛，從而確立了“適格的原告規(guī)則”和“多數決原則”，合稱為“福斯規(guī)則”。在此后長時間的司法適用過程中，“福斯規(guī)則”出現了現實的危機。在商品經濟迅猛發(fā)展的情況下，法律需要做的是盡可能地保障商事交易，公司經營的效力被高置，因此凡是符合公司多數決通過的決定自然應當得到認可和承認，此時話語權極其微弱的單個股東已經沒有改變公司利益走向的能力。由于“福斯訴哈爾伯特”案中明確通過司法限制的方式對股東的司法救濟途徑予以限制，使得出現了如下情形：當硬性的限制了股東維護公司利益的司法救濟途徑后，在公司內部沒有有效的約束途徑的情況下，難以阻止如公司董事通過實際控制公司使公司利益受損情況的發(fā)生。為了解決這一司法危機，英國后續(xù)的司法實踐中產生了“福斯規(guī)則”的例外情形，即“股東個人權利受侵害”“公司涉及不合法或越權行為”“欺詐小股東”“為了正義的實現”。但事實上，只有“欺詐和行為人不當控制”的情形是“福斯規(guī)則”的唯一真正例外，因為“公司的違法行為”本身就不得通過公司多數決通過，自然就不會適用“福斯規(guī)則”，而“股東個人利益受損”發(fā)起的訴求又是股東直接訴訟范疇、“正義的例外”由于沒有恒定明晰的標準使得沒有被普遍接受，因此其余三種應廓定在股東派生訴訟范圍之外。在此之后的司法實踐中，以判例的形式又確立了股東要首先證明公司有權獲得救濟，其次再證明情況符合“福斯規(guī)則”的四種例外。但事實證明，由于訴前缺少有力和充足的證據佐證，股東的訴求的證明力顯得蒼白無力甚至舉證舉步維艱，最終的結果是原告股東難以成功地提起代表訴訟。

為了更靈活、更便于股東提起訴訟，英國2006年《公司法》修改的重點之一即是修改之前普通法的股東派生訴訟。正如前所述，“福斯規(guī)則”下原告提起訴訟十分嚴苛，需滿足三個條件：第一，被告的行為是簡單多數股東無權批準的行為；第二，證明是由不當行為人控制下的行為；第三，證明獨立機構沒有做出不予起訴的決定。而在新《公司法》則摒棄限制股東訴權的桎梏，規(guī)定不需要滿足“福斯規(guī)則”下三項要求，但仍然需要經過法院的司法審查，經過法院同意后才得繼續(xù)進行訴訟。此時英國法院給出了兩個遞進的階段：首先，提起派生訴訟的原告必須證明自己被允許提起訴訟，如果原告未能證明或者證據不足，此時法院將直接駁回其訴訟請求，因此是純粹的書面審查；其次，在原告提供基本證據證明的情況下，進入第二個階段，法院將要求公司提供相應證據，以此法院來核實考量并決定是否允許進入訴訟程序。法院在前置程序中設置如此的司法審查，一方面改變了“福斯規(guī)則”下股東提起訴訟難度之高的窘境，另一方面通過法律成文的規(guī)定過濾無益訴訟、保障法院司法資源的有效分配。

在具體規(guī)定上，首先，第263條第二款否定性的列舉了拒絕股東提起訴訟的情形，包括“滿足第172條規(guī)定(促進公司成功的義務)行事的人將不會要求繼續(xù)訴訟”“對已經發(fā)生的訴因所指向的行為是發(fā)生前或發(fā)生后被公司所批準”“對將要發(fā)生的訴因所指向的行為已經被公司所授權”；其次，第263條第一款列舉了法院在審查股東訴訟時所需考慮的因素，包括“股東是否誠信”“按照第172條規(guī)定行事的人認為是否有必要”“公司是否決定不起訴”等等。由此可見，英國2006年《公司法》采取了否定性列舉和考慮相關因素相結合的方式。對于前者，雖然并未肯定地規(guī)定股東應該具備何種條件，但通過有限的反向排除實際上大大縮小了股東提起訴訟的難度，毫無疑問的是為公司和小股東提供了更多的便利和保護；對于后者，法院所要考慮的因素是十分重要但卻又并不是決定性的，因此盡管表面上是對股東提起訴訟多加限制但并未造成任何絕對性的影響。

3.德國。

在2005年《德國關于公司完善和股東訴訟現代化的法律》(以下簡稱UMAG)頒布前，德國并未存在如英美法實踐中的股東派生訴訟，傳統(tǒng)意義上認為股東僅能向公司內部尋求救濟。但由于經濟全球化和資本市場的發(fā)展吸引了國際國內的投資者，為了更大程度上提供安全穩(wěn)定的投資環(huán)境，股東派生訴訟的改革提上了議程。除此之外，德國公司治理機構實行董事會和監(jiān)事會并行的二元制模式，對董事行為的監(jiān)督責任僅有監(jiān)事會行使，但由于監(jiān)事會缺少必要的信息、自身獨立性受到質疑、缺乏提起訴訟的動機等一系列繁冗問題使得監(jiān)事會的審查乏善可陳，對此德國聯邦總理開始了新一輪公司改革，并建立了公司治理委員會，改進德國公司法和提升公司治理結構。

UMAG針對舊法存在的諸多問題進行了細致的變更，對股東提起訴訟的程序進行了變更。首先，為降低提起訴訟的門檻，2005年《股份公司法》規(guī)定總計持有公司1%股本或持股達100000歐元的股東即可以提起訴訟，此舉的變化應對的主要是不同規(guī)模、是否上市有別的公司；同時還規(guī)定，作為派生訴訟的原告股東必須在起訴之前就已經持有規(guī)定的相當股份。其次，規(guī)定股東在訴諸法院之前必須經過公司內部司法救濟途徑的審查，只有在公司股東拒絕和放任的情況下，才得直接向法院直接起訴。②再次，《股份公司法》規(guī)定了公司受有損害和股東訴求并未違反公司利益兩層要件，即股東將要提起訴訟請求指向的行為是公司可能遭受重大損失的緣由，該緣由可能是欺詐、也可能是違反法律或公司章程的情況；此外，股東訴諸的行為不得與公司利益相違背，禁止因起訴行為的行使而致使公司受有損失，即法院需要通過司法審查來審視是否存在基于公司合理治理而否定股東主張的情形。[3]

從上述條件來看，德國的《股份公司法》規(guī)定了兩個訴訟階段：首先，股東要將訴求呈遞公司內部董事，通過公司救濟做第一步處理，但是公司不予起訴的決定并不能阻礙訴訟的進行。在程序規(guī)定方面，同樣也是分為形式要求和實質審查兩部分，持股時間和持股比例的限制是最基本的身份要求，而是否會與公司利益相悖以及是否存在因訴訟提起的而損害公司利益的審查成為法院自由裁量權行使的表現。

三　我國股東派生訴訟司法審查設置的必要性探討

一直以來，國家公權力的過于強勢造成了令人望而生畏的局面，民眾一方面寄希望于國家層面的保護，另一方面卻又對公權力的行使抱有半信半疑的態(tài)度，這種若即若離的“恐權”意識讓公權力保護難以貫徹到底，甚至導致因為誤解而產生的對抗局面。賦予法院自由裁量權積極履行職責本應是無可厚非，但實踐中的“官官相護”“權利勾結”“利益驅使”讓民眾對法院控權過大始終難以接受。此外，在何種程度上、何種范圍內應該給予我國法院司法許可的權利？如果法院濫用審查權利所致股東最終訴訟無門又該如何處理？法院又該如何具體執(zhí)行司法許可程序？這一系列未能解決的問題事實上制約著法院司法許可程序進入立法的進程，因此在2005年我國《公司法》修改刻意回避了如此棘手的難題，進而選擇以開放式的無限制方式允許股東訴求進入訴訟程序，不免顧此失彼，難以周全平衡。

需要注意的是，我國《公司法》第152條在回避司法審查的基礎上，僅僅規(guī)定了股東持股比例和股東持股時間，但這并不意味著這兩項就是無漏可循、應然無誤的。在商事活動逐利性的驅動下，利益最大化成為無論公司團體還是股東個體趨之若鶩的對象，為了共同的目的，股東多半會與公司控權的董事、監(jiān)事、高級管理人員保持良好和諧的關系，避免自己處于利益集團的對立面，致使在出現公司內部損害發(fā)生時，股東更傾向于忍氣吞聲或者置若罔聞，“事不關己高高掛起”的心態(tài)更是輻射性地在股東之間產生不良影響，這最終導致的是即便公司經營出現重大問題、公司受有嚴重損害，但仍然鮮有股東提出維護公司利益的訴求。在如此兩難的情況下，即便“大浪淘沙”般的出現零星股東提起派生訴訟，但難題卻又接踵而來。強制性的規(guī)定窮盡公司內部救濟帶來的惡果同樣明顯，但凡涉及董事、監(jiān)事、高級管理人員利益的訴求勢必會被一桿子打死，股東只能等待請求期屆滿再轉向法院，如此一來必定耗時費力，影響公司經營利益。因此超脫公司利益糾葛的中立裁定來作為公正的屏障，不僅讓股東看到訴訟的希望，同時也震懾了公司控權的決策管理層。

再者，第152條采取的是開放性立法態(tài)度，為了使法律留有余地，該條規(guī)定在情況緊急時股東可直接提起訴訟，這意味著對無益訴訟打開了繞過所有合理阻撓的捷徑。同時，我國《公司法》僅是從程序層面進行前置審查，并沒有向德國那樣引進商業(yè)判斷原則和規(guī)定代表訴訟只能針對欺詐或其他重大違反法律或章程的行為才得提起，這使得董事即使輕微違反謹慎義務也將被拖入訴訟。[8]正如羅伯特·湯普森教授所指“股東派生訴訟的主要作用是為了監(jiān)督涉及公司高管忠實義務的不公平自我交易，而非其做出的不明智的商業(yè)決定”。[9]因此訴訟的著眼點應防止決策層通過濫用經營權和決策權將公司利益“暗度陳倉”、以權謀私，而并非是經營決策的失誤和管理不善所造成的不利影響。此外，在股東提起訴訟的多數情況下，是因為股東與公司決策層意見相左，甚至是股東為了一己私欲而罔顧團體利益將個人需求訴諸法庭，這不但影響公司經營，同樣造成了法院司法資源的浪費。此時，如果法院能在訴求進入審判程序前進行一次嚴格的審查，自然是會降低濫訴的發(fā)生，同時也將側面地激勵著公司經營決策的積極性。

四　司法審查在我國公司法理論建構的可行性思路

首先應該明確的是，股東代表訴訟中法院的司法審查目的是排除不必要、不應該、不可能的訴訟，但并不能過于嚴苛，因此應該對對法院權利予以明晰的界定，拒絕越權、涉權。

從設立法院司法審查程序的各國立法來看，大致都是賦予法院自由裁量權，通過列舉方式(比如英國公司法第263條)或者概括的由法院判斷(比如美國特拉華州和和德國《股份公司法》)，對是否允許股東代表訴訟進行司法裁定。此外，美國各州普遍采取的方式是由相對獨立的特別委員會作出公司內部審查決定，法院在充分尊重特別委員會決定的前提下進行判斷，如果確實存在不實情況，繼而由法院運用“商業(yè)判斷原則”來審視董事的深意、合理，并衡量是否符合公司最佳利益。相比較美國，德國采取的則是較為直接的法院獨立審查，只是同樣的需要經過公司內部救濟的途徑。而在英國的制度設計上，股東不僅要提供充分的證據證明自身提起的訴訟具有相當的合理性，同時法院還要求在滿足第一個層次的前提下由公司提供證據，最終由法院做出最后的裁量。

筆者認為，我國股東派生訴訟引入訴前的司法審查程序是趨勢所向，但是需要借鑒何種方式則智者見智、仁者見仁。從我國的具體實踐分析，民事訴訟法108條規(guī)定的訴前審查，究竟以程序審查為主還是以實質審查為中心學界尚無統(tǒng)一定論，但股東派生訴訟突破了公司獨立人格、否認資本多數決并對公司內部事先設定好的內部決策機制予以否定，公司利益的保護事實上出現了缺位，僅僅是通過程序性上形式審查難以穩(wěn)定地保障正當訴求進入訴訟程序，因此實質性的審查成為保障正當訴訟、抑制無益訴訟的必然徑路。[10]但是如何規(guī)范實質性的審查程序呢？首先，提起訴訟的原告股東需要滿足的要件不應再局限于持股數量和持股時間，股東應提交足夠證據證明所提交訴求具有正當性，并非無益訴訟。雖然證據收集對力量薄弱的個體股東難度較高，但法院可以通過降低證明標準和簡化證明要求來降低進入訴訟的門檻。其次，可以借鑒美國的特別委員會制度，由股東大會而非董事會選舉無利益糾紛的獨立成員組成審查小組，此時股東的訴求將不再面向董事會或者監(jiān)事會，而是由審查小組不受干擾的裁定。在審查小組做出決定后，由法院在充分考慮是否符合公司最佳利益的基礎上決定訴求能否進入審判程序。除此之外，第152條的條文規(guī)定也應修改?？梢越梃b英國公司法否定性列舉的方式，將明確拒絕股東訴訟的條件予以法定，并將法院在判斷公司最佳利益時所需參考的因素也納入到條文中。對于152條最后的周延性規(guī)定“情況緊急時，股東可直接向法院提起訴訟”應予以廢除，該規(guī)定類似美國法上的“請求豁免”情形，但“請求豁免”情況下容易發(fā)生股東“搭便車”和“規(guī)避訴訟阻撓”的借口，因此應嚴格制止。

五　結語

民眾在面對公權力時,總希望以另一種公權力來壓制、監(jiān)督，潛意識里認為公權力的過度自由和膨脹會造成對個人利益的危險甚至是威脅，因此在法院是否應該享有相當的自由裁量權時，民眾的態(tài)度大多是消極的。在我國的股東派生訴訟中是否應該加入司法審查程序始終是一個見仁見智的問題，國外的立法實踐采取積極的態(tài)度并不意味著一定能夠適應中國的國情，畢竟法律移植與法律的繁育是需要特殊的法律環(huán)境和法律土壤。但大趨勢看來，司法審查的植入是促進股東派生訴訟制度完善的必有路徑。而我國股東派生訴訟的改革方向，應始終堅持遵循保護少數股東利益、維續(xù)公司自治以及法院司法干預三者相協(xié)調，鼓勵正當訴訟與抑制投機訴訟相結合。

注釋

①在Miller v. Register & Tribune Syndicate, Inc. 一案中，愛荷華州最高法院認為既然董事會做出的審查決定都已經被質疑，那由董事會選舉任命的特別委員會就更沒有被信服的意義，因此應該完全地忽視特別委員會所做出的決定。

②參見德國2005年《股份公司法》第148條第1款。

[1]劉凱湘.股東代表訴訟的司法適用與立法完善——以《公司法》第152條的解釋為中心[J].中國法學，2008(4).

[2]高旭軍.股東代表訴訟應用探究——論《公司法》第150條和第152條[J].東方法學，2008(6).

[3]胡曉靜.德國股東派生訴訟制度評析[J].當代法學，2007(2).

[4]Ralph C. Ferrara, Kevin T. Abikoff & Laura Leedy Gansler, Shareholder Derivative Litigation: Besieging the Board, NLPIP Company Law Journal Press, New York (2005).

[5]Spiegel v. Buntrock, 571 A.2d 767,777(Delaware 1990).

[6]Aronson v. Lewis, 473 A. 2d 805,812( Delaware 1984). 亦見Smith v. Van Gorkom, 488 A. 2d 858,872 (Delaware 1985); Brehm v. Eisner, 746 A. 2d 244, 264 (Delaware 2000).

[7]ALI(Ⅱ) American law Institute , principles of Corporate Governance:Analysis and recommendations, Volume 2, St. Paul, Minnesota:American Law Institute Publishers (1994) Section 7.03(b),Comment E,p.57 .

[8]李小寧.簡析德國股份公司法關于股東代表訴訟的最新改革[J].湖南大學學報(社會科學版)，2009(5).

[9]Robert B．Thompson&Randall S. Thomas，The Public and Pri-vate Faces of Derivative Lawsuits，58 Vanderbilt Law Review 1747，1748(2004);John C. Coffee，Jr.&Donald E．Schwartz，The Survival of the Derivative Suit: An Evaluation and a Proposal for Legislative Reform，81Colum．L．Rev．261,276-277(1981)．

[10]耿利航.論我國股東派生訴訟的成本承擔和司法許可[J].法律科學，2013(1).

Class No.:D922.291.91Document Mark：A

(責任編輯：宋瑞斌)

Judicial Examination of Shareholder Derived Litigation in Our Country——Deconstruction and Reconstruction of Article 152 of the Company Law

Zhang Haitao

(Law School, Shandong University, Ji’nan, Shandong 250100，China)

Shareholder derived litigation, as a product of small shareholders appeal game, often lack the interests supervision mechanism. In the rapid change of the times, the legislation in the shareholder derived litigation set the court judicial review procedure, although the company law in China introduced the shareholder derived litigation and make detailed regulations on a prerequisite for the internal restriction between the management and the shareholders for optimal advantage interests , the article 152 of the company law in our country should introduce the judicial review principle and the discretion of the court to restrain shareholder benefit lawsuit behavior. The aim is to realize the balance of the company autonomy and judicial intervention.

shareholders derivative suit; judicial permission; procedural prerequisite

張海濤，山東大學法學院2015級碩博連讀。研究方向：憲法與行政法。

1672-6758(2016)06-0079-5

D922.291.91

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