肖信平

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網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者商標(biāo)間接侵權(quán)責(zé)任探究

肖信平

（福建省委黨校，福建 福州 350001）

近年來，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者商標(biāo)間接侵權(quán)責(zé)任一直是學(xué)界和實(shí)務(wù)界關(guān)注的重要問題。網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者與商標(biāo)侵權(quán)爭議以及歐盟電子商務(wù)相關(guān)法律指令存在密切關(guān)系。從法理上講，商標(biāo)制度除以保護(hù)商標(biāo)權(quán)人權(quán)利、維護(hù)消費(fèi)者權(quán)益為目的，亦以促進(jìn)產(chǎn)業(yè)發(fā)展與維持公平競爭為目標(biāo)，如何兼顧私益的保障與公益的調(diào)和，在網(wǎng)絡(luò)新興交易型態(tài)蓬勃發(fā)展下，顯得尤為重要。

網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者；商標(biāo)；知識產(chǎn)權(quán)

在各國國家信息基礎(chǔ)建設(shè)積極發(fā)展下，世界各國網(wǎng)絡(luò)使用人口數(shù)與日俱增。面對網(wǎng)絡(luò)交易產(chǎn)業(yè)的發(fā)展，各國政府無不積極推動(dòng)各項(xiàng)法律的修改與制定，以因應(yīng)因特網(wǎng)所衍生的法律問題。其中與商標(biāo)攸關(guān)者，乃銷售仿冒品等侵害商標(biāo)權(quán)行為。經(jīng)由因特網(wǎng)交易模式，仿冒品販賣于全球各地，每年造成在線交易損失之利潤高達(dá)3百億美元，占全球網(wǎng)絡(luò)交易金額約5%至7%。販賣仿冒品之行為人固應(yīng)就其侵害商標(biāo)權(quán)行為負(fù)擔(dān)侵權(quán)責(zé)任（民、刑事），如前述，因特網(wǎng)使用者為數(shù)眾多，商標(biāo)權(quán)人于網(wǎng)絡(luò)交易市場維護(hù)其商標(biāo)權(quán)（即查緝仿冒商標(biāo)）已非易事，因此所付出之成本亦與日俱增。

一　商標(biāo)法的立法目的

商標(biāo)具有表彰商品來源的功能，可供消費(fèi)大眾區(qū)別不同商品或服務(wù)，并有代表商品一定的質(zhì)量，而使消費(fèi)者產(chǎn)生信賴的功用。按商標(biāo)法規(guī)定：為保障商標(biāo)權(quán)、證明標(biāo)章權(quán)、團(tuán)體標(biāo)章權(quán)、團(tuán)體商標(biāo)權(quán)及消費(fèi)者利益，維護(hù)市場公平競爭，促進(jìn)工商企業(yè)正常發(fā)展，特制定本法。此為商標(biāo)法立法之目的所在。立法者乃透過賦予商標(biāo)權(quán)人等保護(hù)，避免同一或類似的商品、服務(wù)有相同或近似商標(biāo)或標(biāo)章等標(biāo)識，一方面可避免消費(fèi)者產(chǎn)生混淆誤認(rèn)，另一方面消費(fèi)者亦可藉由商標(biāo)的區(qū)別功能降低其搜尋商品或服務(wù)的成本。如此不僅可維護(hù)消費(fèi)者權(quán)益，商標(biāo)權(quán)人經(jīng)由其商品或服務(wù)與商標(biāo)累積的商譽(yù)，亦可獲得法律保障，從而有助工商企業(yè)得于公平競爭下正常發(fā)展。維護(hù)市場公平競爭的立法目的，乃考慮各種商業(yè)行為模式推陳出新，商標(biāo)與商業(yè)行為關(guān)系更為密切，商標(biāo)法本質(zhì)即寓有維護(hù)市場公平競爭秩序的功能，且國際立法趨勢亦為如此。因此，商標(biāo)制度并非僅以保障商標(biāo)權(quán)人為目的，過度保護(hù)恐反而有礙適當(dāng)競爭。例如：以訴訟為手段迫使?jié)撛诟偁幷咄顺鍪袌?，將造成商?biāo)權(quán)人獨(dú)占市場的寒蟬效應(yīng)。

二 網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者與商標(biāo)侵權(quán)爭議

所謂網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者（Internet Service Provider, ISP），系指提供網(wǎng)絡(luò)服務(wù)之業(yè)者而言。由于網(wǎng)絡(luò)服務(wù)內(nèi)容種類多端，在探討網(wǎng)絡(luò)服務(wù)業(yè)者是否應(yīng)為其提供的服務(wù)內(nèi)容而連帶負(fù)責(zé)時(shí)，實(shí)應(yīng)先區(qū)辨各種不同類型的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)，再思考各類網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者可能應(yīng)承擔(dān)的法律責(zé)任。依網(wǎng)絡(luò)服務(wù)業(yè)者所提供的服務(wù)內(nèi)容，著作權(quán)法規(guī)定將網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者分為四種類型：聯(lián)機(jī)服務(wù)提供者；快速存取服務(wù)提供者；信息儲存服務(wù)提供者；搜尋服務(wù)提供者。網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者提供平臺與交易服務(wù)，供網(wǎng)路使用者于該平臺上以競標(biāo)或議價(jià)等方式進(jìn)行交易，為目前最常見的網(wǎng)絡(luò)拍賣模式（例如：eBay、露天、雅虎奇摩等），在前述四種網(wǎng)絡(luò)服務(wù)業(yè)者類型中，兼有信息儲存服務(wù)提供者、搜尋服務(wù)提供者類型。在實(shí)體交易的環(huán)境下，商標(biāo)權(quán)人對于是否構(gòu)成侵害其商標(biāo)之行為，有具體物品或使用商標(biāo)行為可資認(rèn)定，侵權(quán)行為人亦較為明確而得特定。惟于因特網(wǎng)虛擬環(huán)境下，網(wǎng)站使用者于網(wǎng)絡(luò)上的身份僅網(wǎng)絡(luò)地址（Internet Protocol, IP），不僅造成商標(biāo)權(quán)人追查困難，商標(biāo)權(quán)人查緝所耗費(fèi)的成本亦較實(shí)體環(huán)境大為提高。固然，網(wǎng)站使用人于使用各個(gè)網(wǎng)站平臺之前，網(wǎng)站平臺業(yè)者均會(huì)要求網(wǎng)站使用人提供特定信息，以厘清責(zé)任并確保交易安全。網(wǎng)站使用者縱使于申請賬號時(shí)提供相關(guān)身分信息，然網(wǎng)站平臺業(yè)者因非行政機(jī)關(guān)，實(shí)際上亦難以查核使用者提供信息之真?zhèn)巍Ｉ虡?biāo)權(quán)人在面臨網(wǎng)絡(luò)交易平臺出現(xiàn)仿冒商品時(shí)，時(shí)常需面臨無法確知販賣仿品之網(wǎng)站使用人為何人的現(xiàn)實(shí)困難。于此情形下，商標(biāo)權(quán)人對于網(wǎng)路商標(biāo)侵權(quán)事件，除真正行為人（銷售者）外，已將網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者（例如提供網(wǎng)絡(luò)拍賣或購物平臺的網(wǎng)站），一并列為被告請求賠償，期以填補(bǔ)其所受的損害。

如前所述，在考慮是否侵權(quán)責(zé)任以保障商標(biāo)權(quán)人權(quán)益之際，應(yīng)就對市場公平競爭的維持一并斟酌。此利益權(quán)衡的重要性與困難度，在因特網(wǎng)商標(biāo)侵權(quán)爭議更加凸顯。因特網(wǎng)產(chǎn)業(yè)在搜尋及交易等方面，均較傳統(tǒng)交易模式有效率，成本亦大為降低，面對網(wǎng)際網(wǎng)絡(luò)交易過程所生商標(biāo)權(quán)侵害爭議，若采用傾向保護(hù)商標(biāo)權(quán)人立場而要求網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者亦應(yīng)負(fù)侵權(quán)之責(zé)者，似將造成網(wǎng)絡(luò)產(chǎn)業(yè)發(fā)展的阻礙；然而，若完全排除網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的侵權(quán)責(zé)任，即有可能造成網(wǎng)路服務(wù)提供者一再縱容其使用者販賣仿品的結(jié)果，亦非妥當(dāng)。關(guān)于網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者就其使用者侵害商標(biāo)權(quán)行為的法律地位以及應(yīng)否負(fù)侵權(quán)行為之責(zé)等，外國法制有不同見解，可資借鏡。

三 域外相關(guān)法律規(guī)定的考察與啟示

歐盟（The European Union）于2000年通過歐洲內(nèi)部市場信息社會(huì)服務(wù)，特別是電子商務(wù)相關(guān)法律指令（以下簡稱電子商務(wù)指令）。其中12條至第15條乃針對媒介服務(wù)提供者責(zé)任的規(guī)范。應(yīng)予注意者，歐盟電子商務(wù)指令以規(guī)范電子商務(wù)角度出發(fā)，并非針對特定類型的權(quán)利與侵權(quán)救濟(jì)所為的規(guī)定。此外，電子商務(wù)指令系采取所謂水平式立法。亦即，使用者提供的不法信息，不問所涉為刑法、著作權(quán)法或其它法律，均適用本指令規(guī)定以定媒介服務(wù)提供者之責(zé)任。以下就歐盟電子商務(wù)指令的具體規(guī)范進(jìn)行分析。依照歐盟電子商務(wù)指令規(guī)定：傳輸服務(wù)提供者、快速存取服務(wù)提供者與信息儲存服務(wù)提供者等類型之媒介服務(wù)提供者，就使用者所提供的信息，于符合該指令所定事由時(shí)，得主張免責(zé)。

依電子商務(wù)指令第12條規(guī)定，所謂傳輸服務(wù)提供者是指：就網(wǎng)絡(luò)使用者提供的信息提供網(wǎng)絡(luò)傳輸服務(wù)，或于傳輸過程中作為中介及短暫儲存之服務(wù)者而言。歐盟會(huì)員國應(yīng)確保此類單純傳輸服務(wù)提供者于符合下列情形下，不負(fù)賠償責(zé)任：1.傳輸服務(wù)提供者并未主動(dòng)發(fā)動(dòng)該傳輸行為；2.傳輸服務(wù)提供者并未選擇傳輸行為的接收者；3.傳輸服務(wù)提供者并未選擇或修改所傳輸?shù)男畔?nèi)容。

依電子商務(wù)指令第13條規(guī)定，快取服務(wù)提供者是指：服務(wù)提供者應(yīng)使用者之要求，提供使用者為傳輸特定信息內(nèi)容之目的，而暫存該信息內(nèi)容之服務(wù)。電子商務(wù)指令要求會(huì)員國應(yīng)確保此類網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者于符合下列情形下，就其將該信息為自動(dòng)、中介及暫時(shí)儲存之行為，不負(fù)賠償責(zé)任：1.服務(wù)提供者并未改變所存取信息內(nèi)容；2.服務(wù)提供者已遵守接收信息內(nèi)容的條件；3.服務(wù)提供者已遵守該產(chǎn)業(yè)就信息更新的慣行作法；4.服務(wù)提供者對于依該產(chǎn)業(yè)普遍承認(rèn)的合法技術(shù)使用該信息的行為，并未予以妨礙；5.服務(wù)提供者于獲悉其所儲存之信息已自原始傳輸來源移除，或已無法再接觸，或接獲法院或行政機(jī)關(guān)移除或切斷連結(jié)之指示命令時(shí)，即將所儲存之信息移除或使他人無法接觸該信息之連結(jié)。

依電子商務(wù)指令第14條規(guī)定，信息儲存服務(wù)提供者是指：應(yīng)使用者要求提供信息儲存服務(wù)而言，有以代管服務(wù)提供者稱之。會(huì)員國應(yīng)確保信息儲存服務(wù)提供者于符合下列情形下，就其應(yīng)使用者要求所儲存之信息，不負(fù)賠償責(zé)任：1.信息儲存服務(wù)提供者對涉嫌不法之行為或信息并不知情；2.經(jīng)通知或獲悉有不法之行為或信息時(shí)，信息儲存服務(wù)提供者立即移除或使他人無法接觸該信息。然而，當(dāng)使用者系在信息儲存服務(wù)提供者授權(quán)或監(jiān)控下從事不法行為（例如：使用者與服務(wù)提供者間為關(guān)系企業(yè)），即不適用前述免責(zé)事由。歐盟于2012年的電子商務(wù)與在線服務(wù)通報(bào)中指出，前第14條所定的通知，作為必須及時(shí)為之，故各會(huì)員國應(yīng)明確規(guī)定媒介服務(wù)提供者于接獲侵權(quán)通知后多久期間內(nèi)，須將指涉侵權(quán)信息移除或使他人無法接觸，以維法律明確性。

除前所述媒介服務(wù)提供者免責(zé)事由規(guī)范外，電子商務(wù)指令第15條并要求會(huì)員國不得以前網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者監(jiān)督所傳輸或儲存資訊之一般性義務(wù)，亦不得以網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者主動(dòng)發(fā)現(xiàn)進(jìn)行不法行為事實(shí)或情事之一般性義務(wù)。惟會(huì)員國得規(guī)定網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者于察覺使用者有不法之行為或信息時(shí)，負(fù)有立即通知相關(guān)主管機(jī)關(guān)之義務(wù)，并應(yīng)依主管機(jī)關(guān)要求，提供使用者與其約定所留存足以辨別身分之信息。依前電子商務(wù)指令規(guī)定，歐盟會(huì)員國應(yīng)于其內(nèi)國法中落實(shí)指令的規(guī)范。由前說明可知，在歐盟前述規(guī)范架構(gòu)之下，關(guān)于eBay、雅虎奇摩等提供網(wǎng)站服務(wù)作為網(wǎng)絡(luò)拍賣交易平臺之網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者，就使用者于該平臺上之侵害商標(biāo)權(quán)行為應(yīng)否負(fù)賠償責(zé)任之爭議，法院于判斷時(shí)應(yīng)先就該網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者其究竟系歸屬于何種網(wǎng)絡(luò)業(yè)者類型，先予認(rèn)定。換言之，在具體個(gè)案中判斷網(wǎng)絡(luò)平臺業(yè)者應(yīng)否負(fù)擔(dān)侵權(quán)責(zé)任時(shí)，即應(yīng)先認(rèn)定該案中網(wǎng)絡(luò)平臺業(yè)者所提供的服務(wù)類型屬于前電子商務(wù)指令第12條至第14條所定傳輸服務(wù)提供者、快速存取服務(wù)提供者或信息儲存服務(wù)提供者等各類型中的何種類型，再按其判斷結(jié)果決定應(yīng)適用前述指令中的何條規(guī)定，并進(jìn)一步判斷該網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者是否有合于各條所定得主張免責(zé)事由。相反的，經(jīng)認(rèn)定非屬前三種媒介服務(wù)提供者之一，則即無前電子商務(wù)指令之適用。

在如前述的歐盟指令規(guī)范架構(gòu)下，提供網(wǎng)絡(luò)交易平臺的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者，如面對商標(biāo)權(quán)人主張侵權(quán)責(zé)任時(shí)，多半會(huì)主張其應(yīng)屬于前述指令中第14條所稱信息儲存服務(wù)提供者，并依該條規(guī)定主張免責(zé)。此外，為有效促使歐盟會(huì)員國具體落實(shí)對于知識產(chǎn)權(quán)的保護(hù)，歐盟于2004年4月另通過知識產(chǎn)權(quán)執(zhí)行指令，要求歐盟各國應(yīng)提供知識產(chǎn)權(quán)利人對仿冒行為本于該指令所要求的救濟(jì)與保護(hù)措施。其中，與網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者間接侵權(quán)有關(guān)者，乃該指令第11條規(guī)定。依該條規(guī)定，當(dāng)網(wǎng)絡(luò)使用者利用媒介服務(wù)提供者所提供之服務(wù)而有侵害他人知識產(chǎn)權(quán)之行為時(shí)，各會(huì)員國應(yīng)確保知識產(chǎn)權(quán)利人得對該媒介服務(wù)提供者向法院聲請禁制令之權(quán)利。由此可知，知識產(chǎn)權(quán)指令要求歐盟會(huì)員國提供知識產(chǎn)權(quán)人相類似之救濟(jì)方式與程序，此與前電子商務(wù)指令系規(guī)定媒介服務(wù)提供者責(zé)任免責(zé)事由有別。

隨著網(wǎng)絡(luò)科技的發(fā)展，網(wǎng)絡(luò)商標(biāo)侵權(quán)情形層出不窮。由歐盟相關(guān)規(guī)定可知，商標(biāo)權(quán)人就網(wǎng)絡(luò)仿冒品等商標(biāo)權(quán)侵害行為，除對行為人主張直接侵權(quán)外，亦已有實(shí)際案例以間接侵權(quán)理論，主張網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者就其使用者之侵權(quán)行為亦應(yīng)負(fù)賠償之責(zé)。商標(biāo)制度除以保護(hù)商標(biāo)權(quán)人權(quán)利、維護(hù)消費(fèi)者權(quán)益為目的，亦以促進(jìn)產(chǎn)業(yè)發(fā)展與維持公平競爭為目標(biāo)，如何兼顧私益的保障與公益的調(diào)和，在網(wǎng)絡(luò)新興交易型態(tài)蓬勃發(fā)展下，更為重要的課題。

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（責(zé)任編校：周欣）

D923.99

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1673-2219（2016）11-0114-02

2016－07－15

肖信平（1975－），男，福建順昌人，福建省委黨校講師，碩士，研究方向?yàn)槊裆谭ā?/p>