［日］稗貫俊文 著張廣杰 譯

日本反壟斷法的修訂及其最新發(fā)展

［日］稗貫俊文 著*張廣杰 譯**

目 次

一、序言

二、兩例私人壟斷案件的判決

三、最高法院對請求撤銷多摩串通（新井組）附加費(fèi)支付指令的判決

四、日本7-11便利店總部的民事訴訟案件判決

五、2013年反壟斷法的修訂以及廢除JFTC的審判制度

六、結(jié)語

日本反壟斷法實(shí)施至今已有六十多年的歷史，近年來，日本在反壟斷領(lǐng)域的立法和司法實(shí)踐上出現(xiàn)了一些新動向。在立法上，2013年日本對反壟斷法進(jìn)行了修訂，令人意外地廢除了自1948年開始施行的公正交易委員會的審判制度，在反壟斷法適用上擴(kuò)大了法院的職責(zé)。在司法實(shí)踐上，日本最高法院對NTT東日本公司私人壟斷案的判決，東京高等法院對日本音樂著作權(quán)協(xié)會案件的判決，最高法院對非法限制交易的多摩串通（新井組）案的判決以及東京高院對日本7-11連鎖加盟店（特許經(jīng)營）因7-11總部妨礙其將當(dāng)天食品降價(jià)銷售而索要損害賠償案件的判決等幾個(gè)案件中，最高法院使用了“偏離正常競爭手段范圍的主觀性”的裁判標(biāo)準(zhǔn)以認(rèn)定公平自由競爭或反競爭的壟斷，引起爭議并存在一些問題值得討論。

日本反壟斷法 公平交易委員會 偏離正常競爭手段

一、序言

本文以日本反壟斷法最新發(fā)展為立足點(diǎn)，重點(diǎn)關(guān)注當(dāng)代日本反壟斷法司法實(shí)踐以及日本反壟斷法的修改要點(diǎn)。首先，在案例方面，本文選擇幾個(gè)具有代表新的判例為視角，圍繞以下幾個(gè)判例——最高法院對NTT東日本公司私人壟斷案的判決、東京高等法院（以下簡稱“東京高院”）對日本音樂著作權(quán)協(xié)會（以下簡稱“JASRAC”）案件的判決、最高法院對非法限制交易的多摩串通（新井組）案的判決以及東京高院對日本7-11連鎖加盟店（特許經(jīng)營）因7-11總部妨礙其將當(dāng)天食品降價(jià)銷售而索要損害賠償判例一一展開討論。其次，法律修訂方面，本文將介紹2013年日本反壟斷法對廢止公正交易委員會審判制度的修訂要點(diǎn)。筆者希望通過以上判例分析和法律修訂，對當(dāng)代日本反壟斷法的發(fā)展進(jìn)行檢視和評析。

二、兩例私人壟斷案件的判決

以下所列的兩宗判決是針對在過去被認(rèn)定為合法壟斷，或者在企業(yè)登記制度下被賦予事實(shí)上的壟斷，而最新的發(fā)展已改變了這種觀點(diǎn)，致使近年來出現(xiàn)了一些私人壟斷案件的訴訟。

（一）最高法院對NTT東日本公司私人壟斷案件的判決

2010年12月17日，最高法院判決認(rèn)定NTT東日本公司（以下簡稱“NTT東”）的行為為私人壟斷行為〔1〕民集64卷8號2067頁，判例時(shí)報(bào)2101號32頁。針對本判決的討論有，川濱升「判例點(diǎn)評」ジュリ1419?106，武田邦宣「判例點(diǎn)評」ジュリ1440?252，泉水文雄「判例點(diǎn)評」公平交易726?74，根岸哲「判例點(diǎn)評」民商144?6?132，大槻文俊「判例點(diǎn)評」NBL 957?94。村上政博，后注釋9的論文的 574- 575頁中也對本案進(jìn)行了討論。。這是最高法院首次就私人壟斷采用 “排除”行為等評價(jià)方法做出的判決，該判決被認(rèn)為意義重大。

2007年3月26日，公正交易委員會（以下簡稱“JFTC”）因NTT東采用了區(qū)別定價(jià)，即在面向使用光纖的單戶獨(dú)立住宅的FTTH（Fiber To The Home）服務(wù)中，將向自行加入的用戶提供服務(wù)時(shí)的光纖費(fèi)用設(shè)定得低于向沒有光纖設(shè)備的移動電信企業(yè)提供的光纖設(shè)備的接入費(fèi)，宣判其行為屬于私人壟斷（排除行為）?！?〕JFTC在下達(dá)判決時(shí)，NTT東公司已經(jīng)停止了其違法行為。在沒有違法行為的情況下，如果需要，也可以命令其采取措施，但JFTC認(rèn)為并沒有必要下達(dá)停止令，僅宣判違法。在判決作出前，總務(wù)省通過對NTT東的訪問調(diào)查，了解到了該公司的FTTH服務(wù)并未采用分線方式，并作出行政指導(dǎo)要求其盡早轉(zhuǎn)變?yōu)榉志€方式。JFTC應(yīng)該是考慮到這樣的背景，下達(dá)了該判決。因?yàn)閰^(qū)別定價(jià)妨礙了沒有光纖設(shè)備的電信企業(yè)進(jìn)入FTTH服務(wù)〔3〕FTTH服務(wù)是指在寬帶服務(wù)中利用光纖對音樂、視頻等信息提供高速、高容量的傳送服務(wù)，雖然該項(xiàng)服務(wù)收費(fèi)較使用電話線路的ADSL和使用閉路電視線路的服務(wù)收費(fèi)高，但仍存在一定的需求，并且可以預(yù)見今后的用戶會越來越多。在FTTH服務(wù)中，采用單獨(dú)光纜的芯線直接連接或者分線這兩種方式接入。NTT東公司將前者設(shè)定為基礎(chǔ)方式，將后者設(shè)定為家庭方式。利用光纖設(shè)備提供FTTH服務(wù)的企業(yè)，除了NTT東還有東京電力及有線寬帶。除此之外，沒有自己的光纜設(shè)備而通過連接已有的光纖設(shè)備提供電信服務(wù)的企業(yè)（新電電）也有可能進(jìn)入市場。但是除NTT東以外，沒有企業(yè)有余力讓新電電連接光纖設(shè)備。只要新電電向NTT東提交連接申請，NTT東就有義務(wù)根據(jù)電信行業(yè)法以適當(dāng)?shù)倪B接費(fèi)用讓其連接。市場。

成為NTT東競爭對手的電信企業(yè)有：擁有自己的光纖設(shè)備的兩家公司——東京電力公司以及有線寬帶公司，以及多家沒有自有光纖設(shè)備、需要依賴他人光纖設(shè)備的電信企業(yè)（在此階段他們僅為潛在競爭者）。在這樣的競爭關(guān)系中，因以下情況而使用戶費(fèi)用設(shè)定與連接費(fèi)用設(shè)定呈現(xiàn)不同狀態(tài)。具體情況是：規(guī)模很小卻擁有自己的光纖設(shè)備的東京電力公司及有線寬帶公司欲以6000日元左右的收費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)向單戶獨(dú)立住宅提供FTTH服務(wù)，試圖在東京周邊的有限地區(qū)打開FTTH服務(wù)市場。對此，NTT東向總務(wù)省申報(bào)將用戶費(fèi)用設(shè)定為5800日元（申報(bào)費(fèi)用），以對抗其他電信企業(yè)的預(yù)計(jì)收費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)。在進(jìn)行該費(fèi)用設(shè)定時(shí)，NTT東以將一根光纜分成多根支線提供給用戶的方式（如分成支線，則隨著用戶人數(shù)的增加，人均費(fèi)用遞減）、以擁有一定比例（60%）的用戶為前提計(jì)算了用戶費(fèi)用，并以此數(shù)額向總務(wù)省申報(bào)。但是，由于實(shí)際上用戶并不多，NTT東并未采用分線接入的方式，對用戶提供的仍舊是單芯線直接連接的服務(wù)。另一方面，NTT東根據(jù)相應(yīng)的計(jì)算以一根光纜6328日元的連接費(fèi)用（批準(zhǔn)運(yùn)營）向沒有光纜設(shè)備的電信企業(yè)提供服務(wù)。這（批發(fā)價(jià)格）相較于用戶費(fèi)用的申報(bào)額（零售價(jià)格）高出很多。該逆差狀態(tài)引發(fā)了不當(dāng)結(jié)果，即妨礙了沒有光纜設(shè)備的電信企業(yè)進(jìn)入FTTH市場。JFTC已將NTT東的這項(xiàng)行為認(rèn)定為私人壟斷行為，宣判其違法。

NTT東主張自己并不存在違法性“排除行為”，向東京高院提起訴訟，請求撤銷該判決。但東京高院于2009年5月29日駁回了該請求。NTT東隨即向最高法院提起上訴并被受理。

最高法院針對本案行為是否符合《反壟斷法》第2條第5款中的 “排除其他企業(yè)的經(jīng)營活動”，認(rèn)為“應(yīng)該根據(jù)本案行為的單獨(dú)且單方面拒絕交易、廉價(jià)銷售的性質(zhì)，從形成、維持、強(qiáng)化自身市場支配力的角度，看其是否具有偏離正常競爭手段范圍的主觀性，是否給競爭對手進(jìn)入FTTH服務(wù)市場帶來了顯著困難來認(rèn)定”。

根據(jù)JFTC的認(rèn)定，與使用已有電話線路的ADSL、CATV等其他寬帶網(wǎng)絡(luò)方式相比，提供FTTH服務(wù)需要實(shí)施一項(xiàng)工程，該工程會給用戶帶來實(shí)質(zhì)性負(fù)擔(dān)。而且，如果變更使用其他電信企業(yè)，還需要追加該企業(yè)面向用戶實(shí)施的工程。這樣一來，用戶一旦與特定電信企業(yè)簽訂合同，想要變更使用其他電信企業(yè)的服務(wù)就沒那么簡單了（鎖定效果）。在這樣的狀況下，對先進(jìn)入市場的企業(yè)而言，盡快圈定用戶更加有利于企業(yè)的經(jīng)營。FTTH服務(wù)業(yè)務(wù)領(lǐng)域是先發(fā)優(yōu)勢市場，并且據(jù)預(yù)測今后一般家庭使用光纖連接互聯(lián)網(wǎng)的需求會急速增加。這樣一來我們可以推測在這樣具有流動性的市場環(huán)境下，以往曾為先發(fā)優(yōu)勢者的NTT東，已將東京電力和有線寬帶這樣規(guī)模小的電信企業(yè)在東京周邊圈定用戶的行為，視為無法忽視的威脅。為了防止這一狀況的發(fā)生，NTT東盡管尚無具體分線計(jì)劃，仍然基于以分線接入方式提供FTTH服務(wù)的計(jì)算標(biāo)準(zhǔn)來設(shè)定用戶使用費(fèi)用。本案行為已實(shí)施了1年零10個(gè)月。采用未投入使用的光纖設(shè)備（暗光纖）的做法也構(gòu)成了判定本案NTT東行為違法性的依據(jù)。也就是說，NTT東還隱藏了存在暗光纖的地區(qū)的信息，這是其他電信企業(yè)所未知的，其自己利用該信息開展業(yè)務(wù)活動，以便先于對手與未加入光纖網(wǎng)絡(luò)的家庭簽訂服務(wù)合同。

最高法院認(rèn)為：“通過以上事實(shí)，在本案中，上訴人在將其設(shè)置的用戶光纖設(shè)備直接提供給自行加入的用戶，并作為接入用設(shè)備提供給身為競爭者的其他電信企業(yè)時(shí)，利用其身為用戶光纖設(shè)備接入市場中事實(shí)上的唯一供應(yīng)者的地位，設(shè)定并提出該競爭者從經(jīng)濟(jì)合理性的角度無法接受的接入條件。所以從形成、維持、強(qiáng)化自身市場支配力的角度來看，其單獨(dú)且單方面的拒絕交易與廉價(jià)銷售的性質(zhì)，具有偏離正常競爭手段范圍的主觀性，可以說這種行為具有使該競爭者明顯難以進(jìn)入FTTH服務(wù)行業(yè)市場的效果，應(yīng)該說符合同一市場內(nèi)的排除行為?！薄?〕本案判決的調(diào)查官解說就本案行為的排除性整理了如下各要素。①NTT東當(dāng)時(shí)在日本東部地區(qū)想要連接已有光纖設(shè)備提供FTTH服務(wù)的電信企業(yè)中，擁有大城市圈的大量管道線路，光纖芯線數(shù)及鋪設(shè)范圍較其他公司占據(jù)絕對的優(yōu)勢地位，并且聯(lián)網(wǎng)所需設(shè)備也很齊全。②在FTTH服務(wù)市場中經(jīng)營規(guī)模越大則效率性越高，并且用戶與電信企業(yè)一旦簽訂合同就很難變更使用其他競爭企業(yè)，所以在市場中作為先行者的NTT東公司具有很大優(yōu)勢。③NTT東公司在FTTH服務(wù)中采用的是一根光纜直接連接的方式，并沒有轉(zhuǎn)變?yōu)榉志€連接的打算，但NTT東公司的用戶收費(fèi)（零售價(jià)）卻在其他企業(yè)應(yīng)支付的接入費(fèi)用（批發(fā)價(jià)）之下，其他企業(yè)不管如何注重工作效率，仍舊無法阻止損失發(fā)生，而且NTT東公司在申報(bào)分線方式的同時(shí)采取芯線直接連接的方式，由此規(guī)避了總務(wù)省的行政介入。④由于NTT東相較于其他電信企業(yè)先進(jìn)入FTTH服務(wù)市場，且是自己使用自己設(shè)置的用戶光纖設(shè)備，因此即使用戶費(fèi)用低于接入費(fèi)用，也不會對其造成實(shí)質(zhì)性的影響。其他電信企業(yè)的市場地位以及競爭條件與NTT東公司存在著相當(dāng)大的差距。⑤在這種行為實(shí)施的1年零10個(gè)月中，F(xiàn)TTH市場也在急速擴(kuò)增，這段時(shí)間對于NTT東形成、維持并強(qiáng)化自身市場支配力是十分足夠并且有意義的。最高法院認(rèn)為，針對以上要素綜合考慮并判斷，可以認(rèn)定NTT東的行為具有排除其他企業(yè)經(jīng)營活動的效果。參見最高裁判所判例解説（岡田幸人）「法曹時(shí)報(bào)」64卷111號3149頁以下。

我們不妨討論一下該案對市場造成的影響。在寬帶服務(wù)中，從即使高價(jià)也要追求通信速度的角度來看，其他服務(wù)無法取代FTTH服務(wù)，F(xiàn)TTH服務(wù)存在一定的需求者。因此JFTC將FTTH服務(wù)市場確定為本案中的“相關(guān)市場”。JFTC認(rèn)為，在這個(gè)相關(guān)市場中，雖說早已存在東京電力、有線寬帶兩個(gè)競爭者，但鑒于這兩家公司提供服務(wù)的地區(qū)有限，加上FTTH服務(wù)具有先發(fā)優(yōu)勢特性，可以說已有的競爭者不具有較強(qiáng)的限制能力。本案中NTT東的行為在市場中產(chǎn)生了“實(shí)質(zhì)性限制競爭”的結(jié)果。再者，上訴人在中止該行為之后，SoftBank等其他電信企業(yè)得以正式進(jìn)入市場。這也體現(xiàn)了NTT東取消了限制競爭行為與SoftBank等其他電信企業(yè)得以進(jìn)入該市場存在因果關(guān)系。

NTT東以總務(wù)大臣在本案行為實(shí)行期間并未基于電信法（日本為電信行業(yè)法）下達(dá)變更批準(zhǔn)命令及收費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)變更命令為由予以抗辯。最高法院認(rèn)為，顯而易見這并不表明本案行為屬于反壟斷法所允許的行為，不能因此影響基于反壟斷法對本案行為的判斷。在管制逐漸放寬的受管制行業(yè)中，監(jiān)管當(dāng)局的管制也應(yīng)與競爭政策相協(xié)調(diào)，反壟斷法和產(chǎn)業(yè)法具有互補(bǔ)關(guān)系，這一認(rèn)識可能促成了最高法院的這一觀點(diǎn)〔5〕有關(guān)行業(yè)法與反壟斷法的關(guān)系，有觀點(diǎn)認(rèn)為，即使在反壟斷法中沒有例外規(guī)定時(shí)，也要將反壟斷法作為普通法，將行業(yè)法作為特別法來處理問題?；谠撚^點(diǎn)，若是兩種法律中類似權(quán)限出現(xiàn)重復(fù)，則監(jiān)督當(dāng)局應(yīng)當(dāng)優(yōu)先于JFTC行使權(quán)限。這在過去曾是十分有力的觀點(diǎn)。但是最近，自大阪巴士協(xié)會案件審判判決（JFTC 1995年（平成7年）7月10日判決）以來，出現(xiàn)了即使行業(yè)法中已有規(guī)定也可以另行實(shí)施反壟斷法的觀點(diǎn)。這是由于在受管制產(chǎn)業(yè)中管制不斷放寬，與競爭政策相悖的管制減少，并且可能會出現(xiàn)無法用行業(yè)法有效進(jìn)行管制的問題，因此，考慮到行業(yè)法與反壟斷法為互補(bǔ)關(guān)系，而應(yīng)用反壟斷法。本案判決也是遵循這樣的思路。有關(guān)該問題參照前述《法曹時(shí)報(bào)》64卷 111號 3149頁。。

我們也看到，在本判決中最高法院使用了“偏離正常競爭手段范圍的主觀性”的裁判標(biāo)準(zhǔn)，這里所說的“正常競爭手段范圍”是指，盡管其他企業(yè)難以公平自由地通過競爭開展經(jīng)營活動，但這本身并不構(gòu)成反壟斷法上的“排除”。這種排除行為轉(zhuǎn)化為違法的“排除行為”的關(guān)鍵就在于“偏離……范圍的主觀性”?！皬男纬?、維持、強(qiáng)化自身市場支配力的觀點(diǎn)看”這一限定將對“偏離的主觀性”的評判核心確定為競爭/反競爭的觀點(diǎn)。這句話闡明了對其他企業(yè)經(jīng)營活動的排除也可以是“公平自由競爭”的正常結(jié)果，這將有助于我們理解東京高院JASRAC判決中并未提到的爭議點(diǎn)。

（二）日本音樂著作權(quán)協(xié)會（JASRAC）私人壟斷案件

日本音樂著作權(quán)協(xié)會（以下簡稱“JASRAC”）在很長時(shí)間內(nèi)都是依據(jù)“著作權(quán)中介服務(wù)法”管理日本絕大多數(shù)音樂作品的著作權(quán)，在音樂著作權(quán)管理行業(yè)形成了事實(shí)上的壟斷地位。2000年，為了通過放寬限制來鼓勵(lì)企業(yè)進(jìn)入著作權(quán)管理行業(yè)，日本政府制定了《著作權(quán)管理法》。同時(shí)廢除了之前的《著作權(quán)中介業(yè)務(wù)法》（該法規(guī)定了行業(yè)許可制以及使用費(fèi)規(guī)則認(rèn)可制），并基于新法引進(jìn)了企業(yè)登記制以及使用費(fèi)規(guī)定申報(bào)制。新法實(shí)施后，e-License公司受托管理愛貝克思集團(tuán)所管理的樂曲，進(jìn)入了音樂著作權(quán)管理行業(yè)。但是由于e-License公司跟廣播電視公司未能簽訂足夠數(shù)量的使用許可協(xié)議，愛貝克思集團(tuán)取消了對其的委托。

2009年2月27日，JFTC認(rèn)為JASRAC在與廣播行業(yè)相關(guān)的音樂著作權(quán)管理行業(yè)領(lǐng)域中對新入行的企業(yè)實(shí)施了屬于私人壟斷的排除行為，則向JARSAC下達(dá)了停止令。該排除行為是JASRAC針對廣播電視使用其管理的音樂時(shí)所采取的使用費(fèi)計(jì)算方法的行為。JASRAC從舊法實(shí)施以來就一直采取“綜合收費(fèi)方式”（以下稱本案行為），即不限制廣播電視公司使用其所管理音樂的數(shù)量，而以將廣播電視公司的年收入乘以一定比例的方式來收取使用費(fèi)。本案行為在新法施行后仍然沒有改變，因此廣播電視公司須向JASRAC支付一定的使用費(fèi)，且若想使用e-License公司等管理的音樂，還需要支付額外的使用費(fèi)用。JFTC認(rèn)為，JASRAC的行為不能在使用費(fèi)上反映出用于播放管理樂曲的實(shí)際數(shù)量，導(dǎo)致了廣播電視公司不愿追加使用e-license公司管理的樂曲。

JASRAC對此停止令不服，提起上訴。JFTC于2009年5月25日啟動審判程序。JFTC（裁判官）經(jīng)長時(shí)間審理后，于2012年6月12日撤銷了其下達(dá)的停止令〔6〕公平貿(mào)易委員會的決定集55卷712頁。有關(guān)對本案判決的討論，參見青柳由香「判例點(diǎn)評」ジュリ1449號104頁，根岸哲「判例點(diǎn)評」NBL 991號58頁，白石忠志「判例點(diǎn)評」Law& Tech.57號34頁，泉水文雄「判例點(diǎn)評」公正取引743號62頁，村上政博「判例點(diǎn)評」公正取引同號71頁，上杉秋則NBL「判例點(diǎn)評」983號28頁，安藤和宏「判例點(diǎn)評」知的財(cái)産法政策學(xué)研究39號179頁，沼田知之「判例點(diǎn)評」ジュリ1455號5頁，田中壽「判例點(diǎn)評」國際商事法務(wù)40卷8號1177頁，植村幸也「判例點(diǎn)評」NBL 981號7頁，稗貫俊文「判例點(diǎn)評」平成24年度重版242頁。。該結(jié)果出人意料。本案判決認(rèn)為，本案行為要符合《反壟斷法》第2 條第5款所規(guī)定的私人壟斷（排除），必須滿足以下各要件：①該行為具有排除其他企業(yè)經(jīng)營活動的效果；②本案行為具有偏離正常競爭手段范圍的主觀性；③本案行為在相關(guān)市場中實(shí)質(zhì)性地限制了競爭；④本案行為違反公共利益。本案僅對與上述①的“具有排除其他企業(yè)經(jīng)營活動的效果”相關(guān)的事實(shí)認(rèn)定與要件構(gòu)成進(jìn)行討論。討論結(jié)果是，該案沒有滿足以上要件的證據(jù)。JFTC裁判官認(rèn)為，JASRAC在本案中的行為雖然對新入行企業(yè)使用管理樂曲起到了消極影響，但是沒有證據(jù)證明其行為導(dǎo)致了廣播電視公司不愿追加使用費(fèi)來回避使用e-license公司管理的樂曲。事實(shí)上，本案的主要原因是，由于e-license公司未做充足準(zhǔn)備便進(jìn)入音樂著作權(quán)管理行業(yè)，導(dǎo)致其在與廣播電視公司交涉方面出現(xiàn)混亂、困惑，這才使e-license公司的音樂無法被使用。這種情況下，JFTC并未討論JASRAG的本案行為是否“具有脫離正常競爭手段范圍的主觀性”。相對于NTT東案中所顯示的排除行為的評價(jià)要素，本案僅討論了JASRAC的音樂使用費(fèi)的綜合收費(fèi)方式是否對e-license公司的經(jīng)營活動造成困難，并以缺乏證據(jù)為由，撤銷了停止令。

e-license不服判決，向東京高院提起訴訟，請求撤銷該判決。停止令的應(yīng)受送達(dá)人JASRAC作為參與者參加本案的訴訟。案件的爭議點(diǎn)有：第一，不是判決應(yīng)受送達(dá)人的e-license公司是否具有要求撤銷停止令的起訴資格；第二，本案證據(jù)中是否有實(shí)質(zhì)性證據(jù)證明不存在排除限制競爭效果的行為。

2013年11月1日，東京高院認(rèn)定了e-license公司的起訴資格，并認(rèn)同其訴訟請求，判決撤銷JFTC的判決〔7〕判例時(shí)報(bào)2206號37頁。。法院認(rèn)為，有關(guān)起訴資格，即擁有提起本案撤銷訴訟的法律權(quán)益者是指“法律上保護(hù)的權(quán)益被侵害或必然會被侵害的人”，且“與反壟斷法的‘停止令’有關(guān)的規(guī)定主要是以實(shí)現(xiàn)公共利益為目的，但也包含了在競爭者有可能因違法行為而直接受到業(yè)務(wù)上的侵害且該受害明顯的情況下……將該競爭者的利益作為所有競爭者的個(gè)別利益加以保護(hù)的內(nèi)涵?！币虼苏J(rèn)定了e-license公司具有起訴資格〔8〕有關(guān)本判決的起訴資格的討論，參見古城誠「論究」ジュリ第9號88頁以下，90-92頁（2014春），上杉秋則「NBL」1017號36頁以下，藤田稔「山形大學(xué)紀(jì)要（社會科學(xué)）第45卷第1號129頁以下（2014年7月）。。

其次，東京高院對JFTC所認(rèn)定的“準(zhǔn)備不足是導(dǎo)致未使用e-license公司管理樂曲的主要原因”進(jìn)行了批判，認(rèn)為其缺乏實(shí)質(zhì)性證據(jù)，并指出JASRAC的綜合收取使用費(fèi)的收費(fèi)方法是否具有排除競爭的效果，應(yīng)當(dāng)結(jié)合廣播事業(yè)領(lǐng)域的市場結(jié)構(gòu)、JASRAC與e-license公司在該市場中所處的地位、音樂著作權(quán)市場的特性以及其與著作權(quán)人有爭議的音樂著作權(quán)管理委托的管理委托領(lǐng)域的關(guān)聯(lián)性等諸多方面，綜合考慮后再予以判斷。東京高院認(rèn)為，JASRAC的管理樂曲相較于e-license公司具有壓倒性的規(guī)模優(yōu)勢，盡管在廣播樂曲選定方面存在Request節(jié)目、Countdown節(jié)目等廣播局無法進(jìn)行選曲的特殊情況。但是在多數(shù)情況下，都會認(rèn)為選擇無需追加費(fèi)用的JASRAC管理樂曲更具有經(jīng)濟(jì)合理性，而且有證據(jù)表明廣播企業(yè)實(shí)際上是在抑制對e-license公司管理音樂的使用。法院認(rèn)定JASRAC在本案中的行為具有限制使用競爭者管理樂曲的效果，同時(shí)以缺乏實(shí)質(zhì)性證據(jù)為由撤銷了否定上述認(rèn)定內(nèi)容的判決〔9〕作為對本案東京高院判決的評論，關(guān)于高等法院對JASLAC私人壟斷案件的判決，參見白石忠志「判例批評」NBL 1015?152，土田和博「判例點(diǎn)評」ジュリ1470?79，神崎一彥「判例點(diǎn)評」ジュリ1464?4，植村幸也「判例點(diǎn)評」ジュリ1463?4，村上政博「日本音楽著作権協(xié)會事件最高裁判決への期待」國際商事42?4?569。。針對這一點(diǎn)，JFTC立即向最高法院提起了上訴，如果最高法院受理該上訴請求，則會就上述兩大爭議點(diǎn)提出看法，這是我們關(guān)注的焦點(diǎn)問題。

東京高院的判決盡管是針對部分論點(diǎn)做出判斷并撤銷了判決，但以該判決為契機(jī)，大家開始關(guān)注更廣泛的問題，即音樂著作權(quán)管理事業(yè)的理想方式是什么？例如，如何評價(jià)一站式購物等對用戶的益處。換言之，應(yīng)如何開展音樂著作權(quán)管理事業(yè)的規(guī)模經(jīng)濟(jì)（需求方經(jīng)濟(jì)），〔10〕指責(zé)本案中JASRAC使用費(fèi)的綜合收費(fèi)方式是否具有正當(dāng)化事由尚有討論余地的文章有村上政博前注9。本文認(rèn)為確實(shí)好像有這樣的討論余地。但是該討論將歸結(jié)為對NTT東日本最高法院裁決的討論，即按照遵守框架的本案東京高院的判決尚未討論的是否具有“偏離正常競爭手段范圍的主觀性”的討論。等等。此外，還有文章介紹了以購物商場與手機(jī)游戲軟件開放化平臺為例的“兩面市場”論或者“多面市場”論的討論，〔11〕參考文獻(xiàn)介紹了歐美有關(guān)谷歌、蘋果等移動產(chǎn)業(yè)與云產(chǎn)業(yè)中的兩面市場或多面平臺的討論。雖然沒有直接提及本案，但也請參考。川濱升，大橋弘，玉田康成（編）「モバイル産業(yè)論」（東京大學(xué)出版會，2010年3月），岡田洋祐?林秀彌（編著）「クラウド産業(yè)論」（勁草書房，2014年2月）。也出現(xiàn)了對使用該模式將音樂著作權(quán)的管理樂曲的許可市場與音樂著作權(quán)管理委托市場相對接的討論。

（三）上述兩個(gè)判決中的“排除其他企業(yè)經(jīng)營活動”

在最高法院對NTT東日本案件的判決中，最值得注意的是將“排除其他企業(yè)經(jīng)營活動”行為的意義進(jìn)行了區(qū)分，即“應(yīng)根據(jù)能否認(rèn)為①從形成、維持、強(qiáng)化自身市場支配力的觀點(diǎn)看，具有超出正常競爭范圍的主觀性；②具有給競爭者進(jìn)入FTTH服務(wù)市場造成顯著困難等效果進(jìn)行決定”。特別是在①中提到的“具有偏離正常競爭手段范圍的主觀性的行為”的說法，明確了反壟斷法中關(guān)于“排除”行為的隱含前提條件。該說法并非指出全新的內(nèi)容，而是作為要件明確了被視為理所當(dāng)然的前提“所有的排除行為并非都違法”，即，允許基于“公平自由競爭”的排除，或不能指責(zé)基于“技術(shù)、慧眼、勤勉（Skill、Foresight、Industry）”的排除?？梢哉f其表明了要滿足《反壟斷法》第2條第5款規(guī)定的“排除其他企業(yè)經(jīng)營活動”中排除行為的要件，必須同時(shí)滿足①與②的條件，缺一不可。

雖然沒有明確表明為什么在NTT東私人壟斷案件中如此將“排除其他企業(yè)的經(jīng)營活動”的行為區(qū)分為①和②，但可以推測這樣的區(qū)分暗示了需要討論的以下問題，即雖然NTT東對用戶收費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)的設(shè)定具有“拒絕交易與廉價(jià)銷售的性質(zhì)”，但有可能會導(dǎo)致向非法廉價(jià)銷售討論中的遠(yuǎn)期定價(jià)（Forward Pricing）那樣，無法認(rèn)定為違法。即如果在不遠(yuǎn)的將來，用戶數(shù)量有可能劇增，且NTT東基于該預(yù)想有計(jì)劃地設(shè)定收費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)，則即使因此排除了競爭者，也能認(rèn)定為是“公平自由競爭”的結(jié)果，從而有可能消除對“作為拒絕交易與廉價(jià)銷售的性質(zhì)”的懷疑。但是現(xiàn)實(shí)情況是，NTT東并未將光纖芯線分線，目前也沒有分線計(jì)劃，其行為是逃避總務(wù)省的行政干預(yù)，不公正地使用暗光纖信息等，因此被認(rèn)為具有“偏離正常競爭手段范圍的主觀性”。從JFTC自我約束以免誤將“公平自由競爭”判定為限制競爭的意義上講，本案將要件①分離出來，具有重要的理論意義。

把“排除其他企業(yè)經(jīng)營活動”的行為分成兩個(gè)要件，其實(shí)還反映出在JASRAC案件判決以及東京高院的判決中被忽視的一個(gè)重要問題。也即，JASRAC案中東京高院認(rèn)為JFTC認(rèn)定JASRAC的行為沒有排除限制競爭性是缺乏實(shí)質(zhì)性證據(jù)的，卻沒有討論該行為是否屬于上訴①中的“具有偏離正常競爭手段范圍的主觀性”的行為。因此東京高院的判決雖然認(rèn)定了JASRAC的行為具有排除限制競爭性，卻并沒有最終認(rèn)定JASRAC的本案行為是否屬于《反壟斷法》第2條第5款所規(guī)定的“排除其他企業(yè)經(jīng)營活動”的行為。這個(gè)懸而未決的疑問是值得關(guān)注的。

此外，有關(guān)案件中涉及的綜合性收費(fèi)方法也是一個(gè)核心問題。若法院判決的停止令合法，則JASRAC有義務(wù)找出不“偏離正常競爭手段范圍”的合理征收使用費(fèi)的方法，獲得JFTC的同意，并加以執(zhí)行。但這樣的方法是否真的能找到還是個(gè)疑問。事實(shí)上，探討兼顧該領(lǐng)域的技術(shù)創(chuàng)新以及相關(guān)的替代征收方法，對于JASRAC來說是一項(xiàng)艱難的工作。由此看來，這樣不具體的停止令是否是合法呢？又如何操作呢？這些問題在上述判例中都沒有深入討論，可見，本案還有很多值得商榷的地方。

“偏離正常競爭手段范圍的主觀性”這一要件，在本案中沒有涉及，但不管是在反壟斷法以及行業(yè)法的交叉領(lǐng)域，還是知識產(chǎn)權(quán)使用的相關(guān)領(lǐng)域，在討論“排除”行為時(shí)，這樣的區(qū)分都將發(fā)揮巨大作用。

三、最高法院對請求撤銷多摩串通（新井組）附加費(fèi)支付指令的判決

（一）東京新都市建設(shè)公社發(fā)包的下水道工程等串通投標(biāo)的方法

有關(guān)最近受到廣泛關(guān)注的串通卡特爾管制，本文將例舉最高法院對請求撤銷多摩串通（新井組）附加費(fèi)支付指令案的判決（2012年3月19日）〔12〕民集66卷2號796頁，判例時(shí)報(bào)2158號36頁，判例時(shí)報(bào)1376號108頁。調(diào)查官解說有古田孝夫，ジュリ1448號89頁。進(jìn)行討論。JFTC以在東京都新都市建設(shè)公社（以下簡稱公社）發(fā)包的下水道工程等邀請招標(biāo)項(xiàng)目中，33家工程總承包商（廣域建設(shè)企業(yè)）反復(fù)串通為由，向參與串通的公司下達(dá)附加費(fèi)支付指令。經(jīng)JFTC認(rèn)定，本案串通是在按照施工能力劃分為A到E五級的建設(shè)企業(yè)中，因能夠拿到大額工程而被分類為A級的33家工程總承包商獲得同樣被分類為A級的47家“其他工程總承包商”〔13〕說明一下作為本案串通幫助者的47家其他工程總承包商。當(dāng)時(shí)的反壟斷法中，存在這樣的不平衡規(guī)定，即在規(guī)定只要違法行為終止后經(jīng)過3年，JFTC便不能下達(dá)停止令的同時(shí)，還規(guī)定了只要未經(jīng)過5年，JFTC仍可下達(dá)附加費(fèi)支付指令。所以，JFTC雖然不能對實(shí)施了違反反壟斷法規(guī)定行為的企業(yè)下達(dá)停止令，但仍然可以對其下達(dá)附加費(fèi)支付指令的案例也是有的。本案就是這樣，當(dāng)時(shí)，附加費(fèi)支付指令只能對在違法行為實(shí)施期間獲得營業(yè)額的企業(yè)下達(dá)，因此JFTC對在公社發(fā)包工程投標(biāo)過程一項(xiàng)也沒有中標(biāo)卻有違法行為的企業(yè)，不能下達(dá)附加費(fèi)支付指令。而本案中有很多都是這樣的企業(yè)，即47家其他工程總承包商。有觀點(diǎn)認(rèn)為，負(fù)擔(dān)對這樣的企業(yè)的違法行為的取證是對行政資源的浪費(fèi)。于是不將這47家公司作為當(dāng)事人，而是將其作為幫助人，從而減輕了取證負(fù)擔(dān)，實(shí)現(xiàn)了罰款制度的有效實(shí)施。的協(xié)助，反復(fù)進(jìn)行串通。該案中投標(biāo)參加者是由公社從包括33家A級工程總承包商、47家“其他工程總承包商”以及74家當(dāng)?shù)谹級企業(yè)在內(nèi)的總計(jì)154家企業(yè)中指定的。具體而言就是向A級企業(yè)征集意向（令其提交工程意向書），從有意向的企業(yè)中每次指定10家，進(jìn)行邀請招標(biāo)。在被指定參與競標(biāo)的10家企業(yè)中，每次個(gè)別投標(biāo)都以各種比例包含有一部分屬于33家工程總承包商的企業(yè)、一部分其他工程總承包商以及一部分當(dāng)?shù)谹級企業(yè)。在指定由2家組成的卡特爾（JV）承包的工程中，指定了10組JV進(jìn)行邀請招標(biāo)，其中每組都至少要有一家A級企業(yè)。

（二）本案串通行為的結(jié)構(gòu)

在本案中，33家工程總承包商中公社所指定的企業(yè)相互電話聯(lián)絡(luò)，調(diào)整各自報(bào)價(jià)，由此預(yù)先確定了中標(biāo)方。成為預(yù)定中標(biāo)的企業(yè)請求除自己以外的被指定工程總承包商及被指定的“其他工程總承包商”協(xié)助自己中標(biāo)。但是，由于被指定的當(dāng)?shù)仄髽I(yè)的局外人太多，預(yù)定中標(biāo)方基本上沒有尋求他們的支持。預(yù)定中標(biāo)方以這樣的方法，在本案發(fā)生期間，取得了公社發(fā)包的近半數(shù)以上的工程。中標(biāo)價(jià)格很高，幾乎為公社設(shè)定的計(jì)劃中標(biāo)價(jià)格（超過該金額便失去了投標(biāo)資格的上限金額）的95%以上。

希望獲得預(yù)定工程承包經(jīng)營權(quán)的競標(biāo)者一般不能期待當(dāng)?shù)仄髽I(yè)的協(xié)助，所以他們即使沒有承包意向，也會向公社提交工程意向書，希望公社盡可能多地指定會給予自己幫助的工程總承包商及“其他工程總承包商”。投標(biāo)時(shí)，通過調(diào)整報(bào)價(jià)而成為預(yù)定中標(biāo)的企業(yè)，因前述理由，幾乎沒有與被指定的當(dāng)?shù)仄髽I(yè)聯(lián)系，而只告知被指定的“其他工程總承包商”其希望中標(biāo)價(jià)格，并委托他們予以協(xié)助。由此，JFTC認(rèn)定，在本案期間獲得公社發(fā)包的近半數(shù)工程屬于非法限制交易，并下了附加費(fèi)支付指令〔14〕本案是關(guān)于附加費(fèi)支付指令的案件。如前注所述，當(dāng)時(shí)法律規(guī)定，對于既往的違法行為，只要違法行為停止并超過3年，就不能下達(dá)停止令，停止超過5年就不能下達(dá)附加費(fèi)支付指令。在本案中，雖然違法行為已經(jīng)停止超過3年，但并沒有超過5年，JFTC因此只下達(dá)附加費(fèi)支付指令。但現(xiàn)在，大家都知道兩個(gè)時(shí)效性規(guī)定都已經(jīng)統(tǒng)一為5年。參照反壟斷法第7條第2款但書規(guī)定以及第7條的第27款。。

對此，33家涉案工程總承包商以本案中從中標(biāo)率看該行為并未起到實(shí)質(zhì)性限制競爭的效果等為由，向JFTC提出異議請求。但是，JFTC以該案屬于非法限制交易為由駁回了33家涉案工程總承包商的請求。33家涉案工程總承包商不服該判決，向東京高院起訴，請求撤銷該判決。

（三）東京高院的判決

東京高院將33家原告工程總承包商分成4組，并分成4個(gè)庭進(jìn)行審理。結(jié)果，有三個(gè)判決駁回了原告的訴訟請求，〔15〕東京高院的這三個(gè)判決是，西松建設(shè)株式會社等6家公司提起的撤銷判決的訴訟，東京高院2009年5月29日判決，公平貿(mào)易委員會的決定集56卷（第2分冊）299頁以下；株式會社松村組等4家公司提起的撤銷判決的訴訟，東京高院2009年12月18日判決，公平貿(mào)易委員會的決定集56卷（第2分冊）423頁以下，株式會社植木組等7家公司提起的撤銷判決的訴訟，東京高院2010年1月29日判決，公平貿(mào)易委員會的決定集56卷（第2分冊）476頁以下。一個(gè)判決（新井組案）以并無證明存在串通事實(shí)的實(shí)質(zhì)性證據(jù)為由撤銷了JFTC的判決。〔16〕東京高院2010年3月19日對多摩串通（新井組）案事件的判決，公平貿(mào)易委員會的決定集56卷（第2分冊）567頁。該判決基于“實(shí)質(zhì)性限制競爭”的必要條件是自由自主的經(jīng)營活動“被停止或被排除的事實(shí)”這一獨(dú)到觀點(diǎn)，認(rèn)為本案僅存在企業(yè)委托部分企業(yè)提交工程意向書或者與部分企業(yè)聯(lián)系預(yù)定中標(biāo)價(jià)格的證據(jù)，并且預(yù)定中標(biāo)者中標(biāo)的工程既然不到公社發(fā)包工程的五成，就不能推定有證據(jù)表明是實(shí)質(zhì)性限制競爭，〔17〕東京高院認(rèn)為，“實(shí)質(zhì)性限制競爭”是指投標(biāo)參與者的自由自主經(jīng)營活動“被停止或被排除”，并認(rèn)為“只是說沒有足以認(rèn)定這一事實(shí)的實(shí)質(zhì)性證據(jù)”。但是，能夠自由自主營業(yè)活動“被停止或被排除”是相當(dāng)強(qiáng)的競爭限制。以往認(rèn)為“實(shí)質(zhì)性限制競爭”，是指“形成、維持、強(qiáng)化能夠在某種程度上不受限制影響交易條件的力量”。而東京高院追求遠(yuǎn)比這更加強(qiáng)的限制的理由，恐怕是基于《反壟斷法》第2條1款中對于競爭的定義。但將這個(gè)定義直接用于解釋此處“實(shí)質(zhì)性限制競爭”并不合適。這個(gè)定義并沒有把握住彼此爭奪這一競爭的動態(tài)一面，而只關(guān)注相關(guān)市場這樣的“競爭成立的范圍”，從很早以前就有人指出其作為競爭的定義不合適。參照今村成和「獨(dú)占禁止法（新版）」45頁（有斐閣，1978年6月）。而且是否存在實(shí)施該行為的合意也尚未確定。

本判決的結(jié)果令人驚訝。東京高院的其他三個(gè)判決中，有判決與該判決完全相反。其認(rèn)為：規(guī)避具有價(jià)格競爭力的同類工程總承包商之間的競爭，制造出1家工程總承包商與1至3家價(jià)格競爭力差的當(dāng)?shù)仄髽I(yè)之間的這種行為應(yīng)推定為限制競爭的行為，這本身就滿足了實(shí)質(zhì)性限制競爭的要件?！?8〕西松建設(shè)株式會社等6家公司提起的撤銷判決的訴訟，參照前注釋14。多數(shù)經(jīng)濟(jì)法學(xué)家也對該特例判決表示不滿，認(rèn)為其無視以往積累起來的串通管制的基本法理，是不當(dāng)判決?！?9〕批判本東京高院判決的文章有，根岸哲「判例點(diǎn)評」ジュリ1420號293頁，林秀彌「判例點(diǎn)評」ジュリ1405號179頁，中川晶比児「判例點(diǎn)評」公正取引721號99頁。JFTC也隨即向最高法院提起上訴，并獲得受理。

（四）最高法院的判決

最高法院明確地廢除了東京高院的判決，并認(rèn)定JFTC的附加費(fèi)支付決定是合法的。最高法院認(rèn)為，“在相關(guān)市場中實(shí)質(zhì)性限制競爭是指破壞了與該交易相關(guān)的市場所具有的競爭功能”，“像本案的基本合意那樣，通過決定在相關(guān)市場內(nèi)調(diào)整報(bào)價(jià)的基本方法及程序等的行為來限制競爭，可以解釋為該行為使得作為本案當(dāng)事人的企業(yè)能夠根據(jù)自己的意思在某種程度上不受限制地影響該投標(biāo)市場中的中標(biāo)者以及中標(biāo)報(bào)價(jià)”。

與上述東京高院的判決相反，最高法院認(rèn)為，在原本應(yīng)當(dāng)是每位指定企業(yè)自愿決定投標(biāo)價(jià)格進(jìn)行競爭的邀請招標(biāo)中，即使是在部分企業(yè)間，通過委托其他工程總承包商提交工程意向書或聯(lián)系預(yù)定中標(biāo)價(jià)格而獲得了近半數(shù)發(fā)包工程，也可以推定存在基本合意，即他們之間通過調(diào)整報(bào)價(jià)決定中標(biāo)企業(yè)，且其他指定企業(yè)予以協(xié)助以便該內(nèi)定中標(biāo)人能夠中標(biāo)。由此，本案期間與A級企業(yè)相對應(yīng)的投標(biāo)中若有5成中標(biāo)，則就構(gòu)成了能夠在“某種程度上不受限制”地影響中標(biāo)者及中標(biāo)價(jià)格的實(shí)質(zhì)性限制競爭行為，屬于非法限制交易。

（五）“在某種程度上不受限制”這一評價(jià)標(biāo)準(zhǔn)

最高法院的這項(xiàng)判決，可以說是肯定了近年來JFTC判決以及東京高院判決中所提出的串通卡特爾管制的思路。這一思路也在一些相關(guān)判例中體現(xiàn)。例如，為了應(yīng)對構(gòu)成運(yùn)費(fèi)的汽油費(fèi)等部分要素價(jià)格高漲，而僅對運(yùn)輸價(jià)格中的汽油價(jià)格部分（約30%左右）另行實(shí)施價(jià)格卡特爾。因?yàn)榭梢哉J(rèn)定存在“在某種程度上不受限制”地影響運(yùn)輸費(fèi)等交易條件的效果，因此判定為存在實(shí)質(zhì)性限制競爭（有關(guān)表述可以看東京高院對燃料附加費(fèi)卡特爾（日本郵船物流公司）的判決，2012年11月9日）〔20〕公平貿(mào)易委員會的決定集59卷54頁。。此外，還有一案例，雖然對于價(jià)格形成有明顯影響，但并未就特定具體價(jià)格及價(jià)格幅度達(dá)成合意，而僅僅是就各個(gè)企業(yè)的銷售價(jià)格定價(jià)方式達(dá)成一致意見。即便是這種情況，也判定其能夠“在某種程度上不受限制”地影響交易價(jià)格（東京高院對元詰（產(chǎn)地）種子價(jià)格卡特爾案件的判決，2008年4月4日）〔21〕公平貿(mào)易委員會的決定集55卷791頁。。在日本道路公團(tuán)發(fā)包的道路工程邀請招標(biāo)的參與者中，“盡管部分投標(biāo)參加者未參與本案基本合意，但若和其他人對該事件存有特定的合意，就應(yīng)認(rèn)定為本案中已存在基本合意”。這樣的案例在現(xiàn)實(shí)中也曾發(fā)生過（東京高院對櫻井鐵工撤銷判決訴訟的判決，2010年3月19日）。〔22〕公平貿(mào)易委員會的決定集56卷（第2分冊）556頁。在本案中，投標(biāo)參與者中也存在不少未參與串通的局外人，內(nèi)定中標(biāo)人的中標(biāo)機(jī)會雖然也因此減?。?至5成左右），但只要造成了“某種程度上不受限制”影響中標(biāo)人以及中標(biāo)價(jià)格的狀態(tài)，仍然屬于實(shí)質(zhì)性限制競爭〔23〕有關(guān)對“某種程度上不受限制地”的理解，和田健夫「相互拘束について」出口正義ほか編『企業(yè)法の現(xiàn)在青竹正一先生古希記念』639以下，648-650（信山社，2014年）。。

日本對串通及卡特爾的管制，要認(rèn)定為違法，必須具備多個(gè)企業(yè)之間相互制約對方的經(jīng)營活動并“在相關(guān)市場中實(shí)質(zhì)性限制競爭”這一要件。同時(shí)，針對“在相關(guān)市場中實(shí)質(zhì)性限制競爭”這個(gè)要件，依照上述東京高院判決所述，若是將“停止或排除”自由自主的營業(yè)活動理解為必要條件的話，那么對串通及卡特爾的管制規(guī)定將會喪失實(shí)效性。最高法院針對高等法院的錯(cuò)誤判決進(jìn)行了改判，這個(gè)判決也認(rèn)同了最近JFTC的判決及多數(shù)東京高院判決的傾向〔24〕最近的串通卡特爾管制，在東芝化工事件東京高院判決（1995?9?25公平貿(mào)易委員會的決定集42?393）中被涉及，與其說是理論深化的結(jié)果，不如說是因?yàn)楝F(xiàn)實(shí)中產(chǎn)生與串通卡特爾相關(guān)的違法行為的事業(yè)環(huán)境發(fā)生了改變。國家和地方政府財(cái)政緊張、投標(biāo)方式的改革變更等導(dǎo)致競爭環(huán)境變得嚴(yán)酷。像以前那樣有秩序的卡特爾、串通投標(biāo)難以實(shí)現(xiàn)。不斷走向衰落的串通投標(biāo)的弊病仍然沒變，將其視作不完全的串通投標(biāo)并不恰當(dāng)，像這樣的見解便有可能導(dǎo)致東京高院對多摩串通（新井組）案的判決那樣的不當(dāng)判斷。。

確實(shí)，在對日本的卡特爾管制進(jìn)行解釋時(shí)不能無視“在相關(guān)市場中實(shí)質(zhì)性限制競爭”這一必要條件，所以從最高法院以及多數(shù)東京高院的判決的表述來推測的話，盡管“實(shí)質(zhì)性限制競爭”在“損害市場競爭功能”這一表述的下位，但并非弱化到“只要存在無法忽視的市場影響即可”，而且要求具有比這個(gè)更大程度的市場影響。這一點(diǎn)應(yīng)該是已經(jīng)包含在“某種程度上不受限制”這句話中了。但是即使這樣理解，感覺好像也能夠有效管制本案這樣的串通卡特爾〔25〕關(guān)于硬核卡特爾，將來“某種程度上不受限制”有可能在“損害市場競爭功能”的表述的下位，被解釋為“只要存在無法無視程度的市場影響即可”。雖然筆者希望該現(xiàn)象成為現(xiàn)實(shí)，但從現(xiàn)在法院的態(tài)度看，目前似乎還無法實(shí)現(xiàn)。韓國方面，在以前韓國《反壟斷法》（公平競爭法）第19條1款的卡特爾管制中，與日本《反壟斷法》第2條6款規(guī)定的表述相同，也設(shè)置了“在相關(guān)市場中實(shí)質(zhì)性限制競爭”?！癝ignificantly Lessen Competition in a Specific Business Area”這一市場效果必要條件，并進(jìn)行了法律適用。但1999年修正公平競爭法時(shí)，將第19條1款的表述改為了“限制不正當(dāng)競爭”Unduly Lessen Competition”。這似乎是源于“用相同的市場效果必要條件進(jìn)行企業(yè)合并管制和串通投標(biāo)卡特爾管制并不恰當(dāng)”的想法。若這樣修訂法律，或許就不會下達(dá)像東京高院對日本多摩串通（新井組）案的判決那樣存在眾多問題的判決了。但是在日本，盡管企業(yè)合并管制和串通投標(biāo)卡特爾管制中均采用了“在相關(guān)市場中實(shí)質(zhì)性限制競爭”的表述，但其內(nèi)容和證明方法并不相同，分別發(fā)展出獨(dú)自的證明方法。此后也打算以卡特爾管制規(guī)定的國際融合為目標(biāo)，像這樣循序漸進(jìn)地發(fā)展。此外關(guān)于韓國反壟斷法的規(guī)定及其施行令，請參照中山武憲「翻訳：韓國獨(dú)占禁止法及び同施行令」『企業(yè)法研究』名古屋経済大學(xué)企業(yè)法制研究所，第26號（2014年3月）。進(jìn)一步講，最高法院對NTT東日本私人壟斷案的判決中出現(xiàn)的“損害市場競爭功能”的表述是“在相關(guān)市場中實(shí)質(zhì)性限制競爭”的簡潔表達(dá)，不僅適用于私人壟斷，還能夠適用于企業(yè)聯(lián)合和卡特爾、串通投標(biāo)。若根據(jù)該表達(dá)，則將來，價(jià)格卡特爾、串通投標(biāo)中的“在某種程度上不受限制”這一市場支配力的影響度的標(biāo)準(zhǔn)有可能被理解為“只要存在無法無視程度的市場影響便即可”。因?yàn)樵趦r(jià)格卡特爾、串通投標(biāo)等硬核卡特爾的情況下，與私人壟斷和企業(yè)聯(lián)合不同，只要存在“無法無視程度的市場影響”，便極有可能“損害市場競爭功能”。。

四、日本7-11便利店總部的民事訴訟案件判決

這里作為與反壟斷法相關(guān)的民事訴訟案例，我們不妨介紹一下7-11便利店總部（以下簡稱7-11總部）妨礙加盟店降價(jià)銷售當(dāng)天食品而被索要損害賠償?shù)陌咐?/p>

7-11總部一直要求加盟店對當(dāng)天食品（容易變質(zhì)的食品及飲料，店鋪每天需要進(jìn)貨的商品）標(biāo)示推薦價(jià)格，并在一段時(shí)間后，將賣剩下的當(dāng)天食品（在制造商規(guī)定的保質(zhì)期到期之前，按照獨(dú)家標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定銷售期限的食品）丟棄。并且丟棄食品按照加盟店基本合同，由加盟店承擔(dān)其成本〔26〕27-11本部，作為便利店相關(guān)特許經(jīng)營事業(yè)的對價(jià)，從加盟店處收取名為7-11費(fèi)的特許經(jīng)營權(quán)使用費(fèi)。這個(gè)是從加盟店銷售額中扣除相關(guān)商品成本后再乘以一定比例來計(jì)算的。依照這樣的計(jì)算方法，7-11總部所采用的是不受加盟店丟棄商品的成本多少影響的特許經(jīng)營權(quán)使用費(fèi)收取方式。加盟店獲得的實(shí)際利益是銷售總額中減去包括特許經(jīng)營權(quán)使用費(fèi)以及加盟店丟棄的商品的成本在內(nèi)的營業(yè)費(fèi)后所得金額。加盟店每年丟棄的商品的成本平均為530萬日元。。

（一）繼JFTC停止令之后的個(gè)人民事訴訟

在這種情況下，一部分加盟店為了規(guī)避由自己負(fù)擔(dān)的成本損失而不丟棄過期的食品，將其減價(jià)出售。對此，7-11總部曾派自己的職員去試圖說服加盟店停止降價(jià)銷售當(dāng)天食品的行為，并向加盟店施加更大的壓力。

JFTC頒布的特許經(jīng)營制度方針（2002年4月）中規(guī)定，有關(guān)特許經(jīng)營總部對銷售價(jià)格的限制，“因?yàn)橛袝r(shí)加盟店不得不根據(jù)區(qū)域市場的實(shí)際情況設(shè)定銷售價(jià)格或不得不對剩余的商品等進(jìn)行降價(jià)銷售，因此在總部向加盟者供給商品的情況下，限制加盟者的銷售價(jià)格（轉(zhuǎn)售價(jià)格）原則上屬于限制轉(zhuǎn)售價(jià)格”。而且，在7-11總部與加盟店的特許經(jīng)營合同中，也有“并不強(qiáng)制乙方（加盟店）按照甲方（7-11總部）公布的零售價(jià)格標(biāo)準(zhǔn)銷售”的記載。

JFTC于2009年6月22日認(rèn)定抑制降價(jià)銷售當(dāng)天食品的行為屬于濫用交易上的優(yōu)勢地位的行為，并下達(dá)了停止令?！?7〕公平貿(mào)易委員會的決定集56卷（第2分冊）6頁。該停止令指出：“因?yàn)槠仁褂扇』虿扇〗祪r(jià)銷售行為的加盟店停止該行為，由此導(dǎo)致加盟店失去了自己基于合理的經(jīng)營判斷來減輕由丟棄當(dāng)天商品所帶來的成本負(fù)擔(dān)的機(jī)會，這種行為必須停止?！?/p>

在這項(xiàng)停止令下達(dá)前，幾家加盟店以7-11總部施加壓力妨礙其自主設(shè)定銷售價(jià)格為由，向7-11總部提出損害賠償要求。這項(xiàng)停止令下達(dá)后，4家加盟店還依據(jù)《反壟斷法》第25條的規(guī)定向東京高院提起訴訟，請求判決7-11總部承擔(dān)無過失責(zé)任，并對其進(jìn)行損害賠償。東京高院2013?8?30號判決認(rèn)定〔28〕判例時(shí)報(bào)2209號11頁。7-11總部在告知應(yīng)以推薦價(jià)格銷售時(shí)，超出建議、指導(dǎo)的范圍，向所有加盟店傳達(dá)降價(jià)銷售行為違反了加盟店合同，且不得續(xù)約。這在事實(shí)上強(qiáng)制加盟店無法行使其原本擁有的定價(jià)權(quán)，屬于JFTC前述停止令中所禁止的違法行為。且本案中以認(rèn)定該事實(shí)為由，核準(zhǔn)向4家加盟店賠償合計(jì)1100萬日元。本案的特點(diǎn)在于將JFTC的停止令作為違法性判斷標(biāo)準(zhǔn)〔29〕和久井理子「判例點(diǎn)評」平成25年度重判266頁。以及斉藤高広「判例點(diǎn)評」ジュリ1464?108，小田勇一「判例點(diǎn)評」ジュリ1461?4。。

此外，還有若干與《民法》第709條相關(guān)的民事訴訟案例。這些案件的違法性判定標(biāo)準(zhǔn)都相同。東京地方法院2012年10月18日判決〔30〕判例時(shí)報(bào)1389號212頁。指出，勸說、指導(dǎo)加盟店以推薦價(jià)格銷售日用食品作為經(jīng)營指導(dǎo)的一環(huán)，無可厚非。但以降價(jià)銷售將會損害合同利益相威脅或告知降價(jià)銷售違反合同為由而剝奪加盟店自由決定價(jià)格，就違反了法律。只是，在這個(gè)案件中，法院以不存在此類事實(shí)為由，駁回了請求。東京高院2012?12?25號〔31〕公平貿(mào)易委員會的決定集59卷（第2分冊）337頁。判決也針對該案件以未認(rèn)定妨礙降價(jià)的行為為由，維持了原判。福岡高等法院2013?3?28號〔32〕判例時(shí)報(bào)2209號34頁。判決認(rèn)為，即使判斷降價(jià)銷售會對經(jīng)營造成不利影響而要求停止降價(jià)，只要是基于合同的建議指導(dǎo)范圍內(nèi)，就不能直接視為強(qiáng)制規(guī)定銷售價(jià)格或妨礙自由意思的決定，從而撤銷了原福岡地方法院2011?9?15號判決〔33〕判例時(shí)報(bào)2133號80頁。。而且，福岡地方法院2013?3?28號判決〔34〕判例時(shí)報(bào)2209號49頁。指出，勸說、指導(dǎo)不要降價(jià)銷售不能說違法，但若超出該范圍，即，盡管加盟店向總部表達(dá)了希望降價(jià)的意思，并對降價(jià)方法進(jìn)行請示，但總部卻予以拒絕，并告訴加盟店這樣的行為會損害其合同利益，并對其進(jìn)行恐嚇，以降價(jià)違反合同等虛假說法使加盟店放棄降價(jià)或限制其降價(jià)，該行為就侵害了加盟店的自由定價(jià)權(quán)。本案中以部分認(rèn)定此類事實(shí)為由批準(zhǔn)了損害賠償?shù)恼埱蟆?/p>

（二）JFTC的介入成為誘因

近年來，在物流運(yùn)輸業(yè)中可以看到濫用交易上的優(yōu)勢地位的事例有所增加。在這些事例中，JFTC所起到的作用越來越大。原本，濫用交易上的優(yōu)勢地位應(yīng)當(dāng)是由私人提出禁止請求（《反壟斷法》第24條）或者損害賠償請求（《反壟斷法》第25條）的領(lǐng)域，但事實(shí)上私人訴訟卻很少。韓國和中國臺灣地區(qū)的私人訴訟也存在相同狀況（好像只有中國大陸不同）。在這種情況下，如果JFTC率先對存在問題的行業(yè)進(jìn)行管制，應(yīng)該有可能會誘發(fā)供貨商提起訴訟。JFTC的介入不會損害特許經(jīng)營制的商務(wù)模式，但或許可以說是一種誘因，〔35〕在JFTC的停止令成為誘因的情況下，JFTC所收集的證據(jù)能具體以怎樣的方式在有關(guān)濫用優(yōu)勢地位的民事訴訟中使用呢？針對這一點(diǎn)，本文參考了談及7-11便利店損害賠償請求案件的「座談會：最近の獨(dú)占禁止法違反事件の動向をめぐって」（金井，川濱，岸井，野口）「公正取引」766號2頁以下，26-28頁（2014年）。以往并沒有要求JFTC對所有地域的所有交易證明具有濫用交易上的優(yōu)勢地位的行為。通常慣例是，不斷積累違法行為的證據(jù)，從而使違法行為的整體形態(tài)有效浮出水面，且停止令中附加如下條件，即，違反交易對方的意愿強(qiáng)制實(shí)施此類濫用行為并且“迫使其”遵從。但是，有時(shí)不得不將在已證明地區(qū)和非交易地區(qū)發(fā)生的行為質(zhì)疑為民事訴訟對象的違法行為。此外，在以特許經(jīng)營商總部的指導(dǎo)性作為前提的特許經(jīng)營制度下，還不得不對“迫使”等單獨(dú)要素進(jìn)行個(gè)別具體的證明，因此未能很大程度地減輕原告在民事訴訟中的負(fù)擔(dān)。即使如此，JFTC的停止令的存在還是對民事訴訟中反壟斷法違法行為的存在進(jìn)行了事實(shí)上的推定，多少緩解了民事訴訟中原告對于違法行為的舉證負(fù)擔(dān)，根據(jù)這一點(diǎn)，其或許可以成為民事訴訟的誘因。2009年的反壟斷法修訂中，作為民事訴訟誘因的JFTC的職權(quán)有了很大的變化。本案由于是法律修訂前發(fā)生的案件，不適用新法，但是2009年法律修訂后對濫用交易上的優(yōu)勢地位的行為的管制變?yōu)檎魇者`法行為對象交易的相關(guān)銷售額的1%作為罰款（《反壟斷法》第20條第6款）。特別是對眾多企業(yè)實(shí)施的濫用行為成為問題的大規(guī)模濫用行為案件的情況下，JFTC必須針對每個(gè)交易對象個(gè)別具體確定作為濫用行為對象的交易。該證據(jù)的存在有可能會減輕原告的舉證負(fù)擔(dān)。當(dāng)然，這可能是以加重JFTC的舉證負(fù)擔(dān)為前提的，而承擔(dān)這樣的責(zé)任的制度作為與罰款相關(guān)聯(lián)的立法政策是否適當(dāng)，值得懷疑。而且過重的負(fù)擔(dān)可能會導(dǎo)致JFTC采取警告以及提醒違法者注意的非正式措施，如果公平交易委員成為民事訴訟的誘因，情況應(yīng)該會變得樂觀。使私人訴訟增加。

五、2013年反壟斷法的修訂以及廢除JFTC的審判制度

（一）JFTC審判制度的廢止

2013年日本反壟斷法開始修訂，廢除了JFTC的審判制度?！?6〕巖成博夫「獨(dú)占禁止法の平成25年改正の概要等について」公平交易761號2頁（2014年3月）。新法定于2015年開始實(shí)施。從1948年反壟斷法制定以來，JFTC審判制度一直穩(wěn)定地在運(yùn)行。新法將其廢除，著實(shí)令人意外。這一審判制度是為企業(yè)提供程序上的保障制度，但現(xiàn)在卻不受企業(yè)歡迎。而且，JFTC也沒有從強(qiáng)化執(zhí)行力的觀點(diǎn)來反對廢除審判制度〔37〕在2005年（平成17）年修訂引進(jìn)事后審判制度之后，在由內(nèi)閣政府設(shè)立的“反壟斷法基本問題洽談會”（會長：鹽也宏東大名譽(yù)教授）上，提出了重新采用事前審判制度的意見：“審判制度曾被設(shè)想為，在行政過程中采取準(zhǔn)司法程序，給予被處分者充分的主張以及舉證機(jī)會，并從整個(gè)行政過程與審判過程看，力求盡早專業(yè)解決糾紛，因此……采取措施防止不符合制度本意的判決增加，并根據(jù)占違反反壟斷法案件的大部分的投標(biāo)串通案件的相關(guān)實(shí)效預(yù)防措施的實(shí)施狀況，重新采用事前審查式審判模式是十分適當(dāng)?shù)?。”但是該建議可能被忽視了，立法府反而選擇了廢止審判的道路。這一點(diǎn)參照根岸哲「獨(dú)禁法改正に問われるもの」公平交易761號9頁（2014年3月）以及伊從寬「平成25年獨(dú)禁法改正案の國會審議と殘された問題」NBL 1028?51（2014年7月）。。這樣的局面，是始料不及的?；蛟S2005年反壟斷法的修訂，是想將JFTC的審判制度從事前程序改為事后程序。

可以說，JFTC曾經(jīng)因附加費(fèi)支付制度的實(shí)施而承受了巨大負(fù)擔(dān)。為了減輕這種負(fù)擔(dān)而想采用事后審判機(jī)制。在事前審判制度下，如果停止令與附加費(fèi)支付指令在審判中存在爭議，就會暫時(shí)不做處分。這種狀態(tài)下，被認(rèn)定實(shí)施了違法行為的企業(yè)沒有義務(wù)糾正被認(rèn)定違法的行為；只要存有爭議，就會免于支付附加費(fèi)。由此，對于企業(yè)而言，只要爭論附加費(fèi)支付指令的合法性，即使花費(fèi)時(shí)間，也不會產(chǎn)生支付法定滯納金的義務(wù)，還有可能減少支付金額。由于存在這種制度上的瑕疵，誰會不利用這種漏洞呢？

為了消除這種漏洞，JFTC將停止令與附加費(fèi)支付指令先行下達(dá)執(zhí)行，并且規(guī)定如果對附加費(fèi)進(jìn)行爭訟，則有義務(wù)支付該期間的法定滯納金。或許是期待如果減少對附加費(fèi)支付指令的濫訴，就會消除JFTC運(yùn)用反壟斷法判處附加費(fèi)的負(fù)擔(dān)，從而大幅度改善反壟斷法的執(zhí)行效率。但是，這項(xiàng)舉措?yún)s被認(rèn)為是治標(biāo)不治本的解決方法。事后審判制度是JFTC對于自己下達(dá)的停止令以及附加費(fèi)支付指令進(jìn)行再次審判，這很可能有損審判制度的公平性。決定采用事后審判制度的JFTC，雖然也預(yù)計(jì)到該制度今后可能會被廢除，但仍然還是希望提高其執(zhí)行效率。如果是這樣的話，JFT C就應(yīng)該遵循法律修訂的法定程序，通過改革附加費(fèi)制度本身來解決削弱反壟斷法執(zhí)行力的附加費(fèi)制度問題。

隨著審判制度的廢除，曾經(jīng)維持很長時(shí)間的審判官制度也被廢止，以作為專業(yè)行政機(jī)關(guān)的JFTC的事實(shí)認(rèn)定制度來制約法院的“實(shí)質(zhì)性證據(jù)原則”也被廢止。雖說撤銷判決訴訟的管轄權(quán)曾歸屬于東京高院，但因?yàn)樵?jīng)作為事實(shí)上一審的JFTC審判制度被廢止，所以審判管轄權(quán)就移交給了東京地方法院。

為了保障審判制度的公正以及確保內(nèi)部組織職能分離等客觀公正性，JFTC的中立性成為賦予委員長及4名委員獨(dú)立性的依據(jù)。在JFTC審判中，委員可以將少數(shù)意見寫入裁判文書中，這也是審判制度存的價(jià)值。的確，即使審判制度被廢止，也不能立即廢除行政委員會制度以及其獨(dú)立性。但是從國家財(cái)政的角度來看，今后有可能減少委員人數(shù)（1名委員長及4名委員），并降低包括收入在內(nèi)的身份保障。審判制度在最初的反壟斷法制定時(shí)被確立，歷經(jīng)了65年后如今突然被廢止，究其原因，或許是因?yàn)楦郊淤M(fèi)制度改革帶來的治標(biāo)不治本的致命缺陷。如果美國法律制度尚未在日本法律文化中扎根，或許這項(xiàng)制度早就被廢除了。

（二）其他問題

今后，相關(guān)改革也會成為大家討論的話題。針對JFTC的停止令以及附加費(fèi)支付指令，為了完善其事前程序，正在由JFTC所指定的程序管理員（JFTC工作人員）主持討論設(shè)置公開處分依據(jù)以及證據(jù)制度?！?8〕矢吹公敏「命令前の意見徴収手続」ジュリ1467號12頁（2014年5月）。另外，日本律師聯(lián)合會建議要確保在JFTC的審查過程中的各種場合下都有律師在場，并應(yīng)引進(jìn)類似于英美法系的律師與委托人之間的保密特權(quán)（Attorney-Client Privilege）制度，即可以拒絕在審理中公開律師與委托人就違反反壟斷法的一些討論?！?9〕矢吹公敏「日弁連から見た平成25年改正獨(dú)占禁止法」公正取引761號25頁（2014年3月），笹倉宏紀(jì)「審査手続の見直しについて」ジュリ1467號39頁（2014年5月）。這些議題將如何發(fā)展，我們將拭目以待。

六、結(jié)語

JFTC審判程序的廢止，在反壟斷法執(zhí)法上擴(kuò)大了法院的職責(zé)。將事實(shí)認(rèn)定等由JFTC以專業(yè)知識長期累積經(jīng)驗(yàn)支撐的審判程序交給法院，無疑給法院增加了極大的負(fù)擔(dān)。令人擔(dān)心的是，這樣做是否會導(dǎo)致反壟斷法實(shí)施的停滯。這完全是把公平交易委員變成一個(gè)沒有審判職能的“普通政府部門”所導(dǎo)致的結(jié)果。以往JFTC的判決很多都直接成為重要的判例，或者歷經(jīng)撤銷訴訟的考驗(yàn)作為重要判決被確定下來?，F(xiàn)在放棄這種做法是否真的合適仍然存在很多質(zhì)疑。事實(shí)上，在反壟斷法實(shí)施方面，JFTC通過審判制度發(fā)揮的作用遠(yuǎn)比我們想象的多得多。

誠然，我們不能一味地悲觀地看待這次改革。以往在JFTC作為執(zhí)行審判職能的審判官大多是十分優(yōu)秀的法官?？梢姡ㄔ哼€是能夠承擔(dān)起擴(kuò)大的職責(zé)。本文在論述中也一再明確最高法院在反壟斷法實(shí)施中發(fā)揮的巨大作用。而JFTC也能毫無后顧之憂地集中關(guān)注其他一些反壟斷行為，如排除性壟斷行為、串通卡特爾、濫用交易中的優(yōu)勢地位等，從而積極地執(zhí)行反壟斷法。

在亞洲，為了讓競爭法扎根于國民經(jīng)濟(jì)，與競爭法執(zhí)行機(jī)關(guān)的獨(dú)立性相比，應(yīng)將加強(qiáng)執(zhí)行機(jī)關(guān)的執(zhí)行力視為更加重要的課題。如此想來，這次日本JFTC審判制度的廢止，也許可以認(rèn)為是亞洲式制度集約化的一種嘗試。

（責(zé)任編輯：盧勤忠）

* ［日］稗貫俊文，日本北海道大學(xué)名譽(yù)教授、北海學(xué)園大學(xué)教授。本文發(fā)表于《北海學(xué)園大學(xué)學(xué)園論集》第161號（2014年9月），系稗貫俊文教授于2014年6月27日在韓國首爾國立大學(xué)亞洲太平洋法協(xié)會（Asia Pacific Law Institute of Seoul National University）舉辦的“ 亞洲競爭法的執(zhí)行”（Competition Law Enforcement in Asia）國際會議上發(fā)表的題為“Recent Trend of the Japanese Anti-Monopoly Law”的報(bào)告基礎(chǔ)上修改而成。

** 張廣杰，華東政法大學(xué)外語學(xué)院講師，華東政法大學(xué)博士研究生。