龍林虎

西南科技大學(xué)法學(xué)院，四川 綿陽 621000

一、問題的提出

作為招標(biāo)投標(biāo)活動中最頻發(fā)而又最隱蔽一種違法行為，尤其是政府采購中串通投標(biāo)行為的存在，在影響政府職能發(fā)揮的同時，更會對公共利益產(chǎn)生不利后果，故對包括政府采購中的串通投標(biāo)行為進(jìn)行法律規(guī)制十分必要。然而，對其有效規(guī)制的前提是明確規(guī)制路徑，規(guī)制依據(jù)則受到對串通投標(biāo)行為性質(zhì)認(rèn)識的影響。

二、政府采購中串通投標(biāo)行為的性質(zhì)

學(xué)界對包括政府采購領(lǐng)域內(nèi)的串通投標(biāo)行為有著不同的認(rèn)識，主要有以下兩種：

(一)不正當(dāng)競爭行為說

不正當(dāng)競爭行為是經(jīng)營者采取、并最終借助不正當(dāng)手段在特定的或某一時間段的市場競爭中獲得優(yōu)勢的行為，它是諸多行為的總稱，非單指某一特定行為。在認(rèn)為串通投標(biāo)行為屬不正當(dāng)競爭行為的學(xué)者眼中，串通投標(biāo)行為于政府采購活動中出現(xiàn)時，供應(yīng)商參與采購競爭的自由仍然是客觀存在的，只是經(jīng)營者在參與采購競爭中采取的行為(串通投標(biāo)行為)破環(huán)了采購活動之公平競爭規(guī)則。

不正當(dāng)競爭行為說的直接表現(xiàn)和依據(jù)來源是1993年頒行的《反不正當(dāng)競爭法》，其第二章列舉的行為外延囊括了串通投標(biāo)行為；此外，《關(guān)于禁止串通招標(biāo)投標(biāo)行為的暫行規(guī)定》(1998年頒行的部門規(guī)章)中也將串通招標(biāo)投標(biāo)視為不正當(dāng)手段(行為)。

(二)排除、限制競爭行為說

隨著市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，對市場經(jīng)濟(jì)中違法行為的研究也逐漸深入，排除、限制競爭行為說正是在這樣的背景下開始出現(xiàn)。越來越多的學(xué)者開始將串通投標(biāo)行為與壟斷行為比較研究，并且認(rèn)為串通投標(biāo)行為是一種含排除、限制競爭效果的行為。

在持排除、限制競爭行為觀點(diǎn)的學(xué)者眼中，當(dāng)串通投標(biāo)行為于政府采購活動中出現(xiàn)時，即使其它政府采購供應(yīng)商尚可自由決定是否響應(yīng)政府采購活動，但供應(yīng)商的這種“自由意志”落實(shí)于行為時并無實(shí)質(zhì)差異，供應(yīng)商的這種競爭是被限制了的競爭。在我國《反壟斷法》頒行以前，持有此觀點(diǎn)的學(xué)者大多主張將串通投標(biāo)行為不宜由《反不正當(dāng)競爭法》進(jìn)行規(guī)制，轉(zhuǎn)而應(yīng)規(guī)定在《反壟斷法》之中。當(dāng)然，這種努力在2004年公布的《反壟斷法(送審稿)》中有所體現(xiàn)(串通投標(biāo)行為被寫入其中)。

通過上述簡述，串通投標(biāo)行為最早規(guī)定在《中華人民共和國反不正當(dāng)競爭法》中，被作為不正當(dāng)競爭行為之一予以調(diào)整；在公布的《反壟斷法(送審稿)》中，串通招標(biāo)投標(biāo)也被吸收進(jìn)去。并且學(xué)界對串通投標(biāo)行為性質(zhì)的爭議仍在繼續(xù)，而建立在政府采購串通投標(biāo)行為性質(zhì)上的法律規(guī)制路徑選擇亦存在相當(dāng)大的爭議，有學(xué)者還建議把《反壟斷法》確定為規(guī)制政府采購領(lǐng)域在內(nèi)串通投標(biāo)行為的關(guān)鍵性規(guī)范。

三、我國政府采購中串通投標(biāo)行為法律規(guī)制的路徑

值得一提的是，頒行的《反不正當(dāng)競爭法》最終刪除了送審稿第二章第15條的規(guī)定，這就意味著法律層面上的不正當(dāng)競爭行為已排除了串通投標(biāo)行為；2008年生效的《反壟斷法》亦從《反壟斷法(送審稿)》列舉的壟斷行為中刪除了串通投標(biāo)行為，這也意味著法律層面上的壟斷行為也排除了串通投標(biāo)行為。

本文認(rèn)為，隨著我國法律體系的逐步完善，對串通投標(biāo)行為作不正當(dāng)競爭行為或壟斷行為的區(qū)分已失去了現(xiàn)實(shí)意義，如果要給政府采購中串通投標(biāo)行為定性，則可稱為違法性政府采購行為。1993年正值我國市場經(jīng)濟(jì)剛剛起步，基于其它法律規(guī)范缺位的特定背景，急需以《反不正當(dāng)競爭法》為市場經(jīng)濟(jì)的健康有序發(fā)展提供保障。

隨著我國立法工作進(jìn)程加快，特別是《招標(biāo)投標(biāo)法》(1999年)以及《政府采購法》(2002年)的現(xiàn)世，政府采購中串通投標(biāo)行為在法律上有了專門性規(guī)范，根據(jù)特別法優(yōu)于一般法的法律適用原則，《招標(biāo)投標(biāo)法》和《政府采購法》在規(guī)制政府采購中串通投標(biāo)行為時具有優(yōu)先性。另外，《政府采購法》和《招標(biāo)投標(biāo)法》的在規(guī)制措施或具體認(rèn)定等方面完全涵蓋了《反不正當(dāng)競爭法》或《反壟斷法》。因此，《政府采購法》和《招標(biāo)投標(biāo)法》應(yīng)是我國政府采購中串通投標(biāo)行為法律規(guī)制的路徑。

四、結(jié)語

2018年修訂生效的《反不正當(dāng)競爭法》從第二章中刪除串通投標(biāo)相關(guān)規(guī)定后，對串通投標(biāo)行為作不正當(dāng)競爭行為或壟斷行為的區(qū)分已失去意義。隨著《政府采購法》和《招標(biāo)投標(biāo)法》的日臻完善，從實(shí)施的效果來看，已滿足了對政府采購中串通投標(biāo)行為進(jìn)行規(guī)制的現(xiàn)實(shí)需要。故《政府采購法》和《招標(biāo)投標(biāo)法》應(yīng)是我國政府采購中串通投標(biāo)行為法律規(guī)制的路徑選擇。

[1]武晉偉.串通招投標(biāo)法律問題研究[D].中南大學(xué)，2006.

[2]田蜜.串通招投標(biāo)行為的競爭法研究[D].首都經(jīng)濟(jì)貿(mào)易大學(xué)，2007.