李鳳寧，岳　靚

(武漢理工大學 文法學院，湖北 武漢 430070)

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對美投資遭受國家安全審查的爭端解決路徑與選擇

李鳳寧，岳靚

(武漢理工大學 文法學院，湖北 武漢 430070)

面對美國的外資國家安全審查措施，中國投資者該如何選擇爭端解決途徑保護其合法權(quán)益是本文的研究目的和出發(fā)點。以正當法律程序、平等保護、合理補償?shù)葢椃ㄐ詸?quán)利為訴因，向美國當?shù)胤ㄔ簩で笏痉ň葷?，是當前較為有效的爭議解決方式。目前，通過ICSID仲裁的現(xiàn)實可能性不大，但是正在談判中的中美雙邊投資協(xié)定很可能使其成為最重要的投資爭端解決途徑。同樣，通過國際商事仲裁機構(gòu)進行仲裁除存在現(xiàn)實的可行性問題外，其裁決面臨著在他國的承認和執(zhí)行問題，目前操作性不強。而通過WTO爭端解決機制既面臨著TRIMs協(xié)議調(diào)整范圍的限制，同時會觸及到國家安全例外這一懸而未決的難題，可行性不強。

海外投資；國家安全審查；當?shù)厮痉ň葷粐H投資仲裁；WTO爭端解決機制

近些年來，我國投資者屢次遭受美國外國投資委員會(Committee on Foreign Investment in the United States，以下簡稱CFIUS)的國家安全審查。自2005年開始，中國在所有受美國CFIUS審查的國家中所占比例急劇攀升，從2005年的1.56%上升至2013 年的21.6%；2012、2013年更是連續(xù)兩年超過日本、英國等國，成為遭受審查數(shù)量最多的國家。許多中國企業(yè)由此遭受重大經(jīng)濟損失，失去了在美國甚至其他國家進行投資和貿(mào)易的機會。曾經(jīng)廣受關(guān)注的華為案、中興案和三一集團(羅爾斯公司)案等，更是說明了這一點。

面對美國的國家安全審查，投資者該如何選擇爭端解決途徑來維護其合法利益是一個值得深入探討和研究的問題，因此本文將從東道國當?shù)厮痉ň葷⒔鉀Q東道國投資爭端國際中心的利用、國際商事仲裁、WTO爭端解決機制四個方面展開研究。

一、東道國當?shù)厮痉ň葷?/h2>

東道國當?shù)厮痉ň葷菄H公認的解決投資爭端的重要途徑，但是能否對因國家安全審查產(chǎn)生的爭議進行司法審查，各國立場不一。下面僅以美國為背景來探討這一問題。

在美國，CFIUS和美國總統(tǒng)對外資的國家安全審查權(quán)力最初來自于《國防生產(chǎn)法》(“DPA”)的埃克森-費羅里奧修正案，而總統(tǒng)根據(jù)《國防生產(chǎn)法》作出的調(diào)查及行動可不受司法審查限制。2007年頒布的《外國投資與國家安全法》對這一授權(quán)進行了確認，并在第2170(e)條中進一步明確規(guī)定為：“總統(tǒng)根據(jù)以上(1)采取的行動和根據(jù)以上(4)作出的決定不受司法審查”。這同樣在立法上將其上升到了免受司法審查的高度。對此，美國政府通常認為，該規(guī)定使得CFIUS和美國總統(tǒng)對外資的安全審查活動完全不受任何司法審查的約束。

對此，由于外國投資者普遍擔心法院對此缺乏司法管轄權(quán)，因此目前除羅爾斯公司訴CFIUS及美國總統(tǒng)(RALLS v. CFIUS, ET AL.)一案外，鮮有直接相關(guān)的案例。在羅爾斯公司訴CFIUS及美國總統(tǒng)一案中，法院則持不同意見。哥倫比亞特區(qū)地區(qū)法院一審認為，該規(guī)定并不排除法院對投資者正當程序保護享有的管轄權(quán)[1]，亦即美國總統(tǒng)對外資的安全審查活動并非完全不受任何司法審查的約束。該案的上訴法院即哥倫比亞特區(qū)巡回法院又進一步從文義解釋和立法解釋兩個方面進行了分析。上訴法院認為，從立法條文來看，可以依據(jù)上述規(guī)定免受司法審查的情形，應僅限于總統(tǒng)在考慮《外國投資與國家安全法》第2170(f)條規(guī)定的影響國家安全的因素后，根據(jù)第2170(d)(1)條的規(guī)定“采取行動暫?；蚪埂笨赡軐γ绹鴩野踩珮?gòu)成威脅的交易這一情形。而投資者基于受憲法保護的財產(chǎn)權(quán)利而享有的正當程序保護，并不在上述免受司法審查之列。上訴法院接著又考察了立法史，并援引了Ungar v. Smith, Ralpho v. Bell等判例，認為沒有“明確和令人信服的證據(jù)”證明國會在立法時有意排除對投資者憲法正當程序保護的司法審查[2]。盡管該案最終達成和解，但是法院對該規(guī)定的解釋和所持觀點仍有很大的參考價值和意義。

由此可見，對于《外國投資與國家安全法》第2170(e)條規(guī)定的正確理解應該是，只有總統(tǒng)根據(jù)第2170(d)(1)條的規(guī)定“采取行動暫停或禁止”外資投資時，才免受司法審查。至于投資者的其他權(quán)利，尤其是正當法律程序訴求等憲法性權(quán)利，并不構(gòu)成司法審查的例外。除正當程序訴求外，可提出的潛在訴求還包括平等保護權(quán)利主張、交易方基于憲法第五修正案的征用條款提出的有權(quán)獲得“合理補償”的權(quán)利主張等[3]。不過值得注意的是，羅爾斯公司訴CFIUS及美國總統(tǒng)一案中，哥倫比亞特區(qū)地區(qū)法院駁回了羅爾斯公司關(guān)于“平等保護權(quán)利”主張，而羅爾斯公司在上訴時卻沒有提及該事項[2]，因此法院對基于“平等保護權(quán)利”的針對總統(tǒng)外資審查決定提起的訴訟有無管轄權(quán)，實際上并不確定。

在這里還需要考慮的另一個問題是，投資者對CFIUS的訴訟能否免受司法審查。雖然立法并沒有賦予CFIUS免受司法審查的權(quán)利，但是對CFIUS的訴訟并不具有太多的現(xiàn)實因素：首先，CFIUS作出的禁止或者暫停投資交易的命令是臨時性的，最多只有57天的有效期。在如此短的時間內(nèi)提起訴訟并解決實際上是不可能的，這使其實際上可以避開司法審查[2]。其次，CFIUS要想永久性禁止或者中止投資交易，就只能將上述事項提交總統(tǒng)并由總統(tǒng)作出決定，除非投資者采取自行撤回投資或者與CFIUS達成緩解協(xié)議等措施。而如果總統(tǒng)作出決定，則對CFIUS的訴訟就會轉(zhuǎn)變?yōu)閷偨y(tǒng)令的訴訟。

綜上可見，在美國總統(tǒng)所作的禁止威脅或損害國家安全的交易的決定免受司法審查的情況下，適時調(diào)整訴求，以違反正當程序、平等保護等主張來維護我國企業(yè)的合法權(quán)益不失為一種現(xiàn)實的選擇。但是，這種方式并不適合所有企業(yè)，因為一方面，訴訟的前提是中國投資者已取得受美國憲法保護的財產(chǎn)權(quán)利，而許多未完成并購的企業(yè)可能不符合這一條件；另一方面，訴訟在時間和金錢上的成本都較大、不確定性高、風險大。因此在選擇此種救濟途徑時，企業(yè)應理性分析、綜合考慮，不能一概而論。

二、ICSID仲裁的可行性分析

除了東道國當?shù)厮痉ň葷酝?，通過解決投資爭端國際中心(ICSID)進行國際投資仲裁，也是解決投資者與東道國之間爭端的重要途徑。

(一)ICSID解決的可能性分析

我國投資者若想將與美國國家安全審查產(chǎn)生的爭議提交ICSID仲裁，則必須符合ICSID行使管轄權(quán)的要件，這主要包括以下兩個方面：

首先，投資者所在國與東道國須是《解決國家與他國國民之間投資爭端公約》的締約國。由于我國和美國均是該公約的締約國，因此符合這一條件。

其次，雙方訂有將相關(guān)爭議提交ICSID解決的書面仲裁協(xié)議。在實踐中，國家當事人與私人投資者之間能夠就此達成協(xié)議的情況并不多。畢竟，爭議一方是私主體，而另一方為國家，且涉及到一國最根本的安全利益，因此主權(quán)國家將這方面的裁量權(quán)交給其他組織并不常見。當然，如果東道國在國內(nèi)立法、雙邊投資協(xié)定、雙邊或區(qū)域自由貿(mào)易協(xié)定等法律文件中承認ICSID仲裁管轄權(quán)的話，此類爭端也可能會提交ICSID仲裁[4]。

不過，按照美國政府對國家安全審查的一貫立場，中國投資者同美國政府達成提交ICSID解決的書面仲裁協(xié)議幾乎是不可能的。此外，盡管美國的雙邊投資協(xié)定范本中規(guī)定外國投資者可以依據(jù)雙邊投資協(xié)定并通過國際投資仲裁向東道國提出請求而得到賠償，但我國與美國至今還未能簽訂雙邊投資協(xié)定。因此從現(xiàn)階段來說，我國企業(yè)將與美國在投資方面的國家安全審查爭議問題提交至ICSID進行裁決并不現(xiàn)實。

值得注意的是，目前中美雙邊投資協(xié)定正在談判之中。從我國立場來看，我國自1998年起基本上放棄了當初加入《解決國家與他國國民之間投資爭議公約》的保留，開始在雙邊投資協(xié)定中完全接受ICSID的管轄[5]。美國近些年來公布的雙邊投資協(xié)定范本中，在爭端解決機制方面均規(guī)定，外國投資者可以針對東道國提起國際仲裁的申請并得到相應賠償。由此可見，將來我國與美國簽訂雙邊投資協(xié)定時，很有可能會規(guī)定接受ICSID仲裁管轄的條款。因此，在不遠的將來，中國投資者有希望以中美雙邊投資協(xié)定為依據(jù)將有關(guān)投資爭議提交ICSID仲裁。

(二)ICSID對國家安全審查案件的案例與觀點

盡管將來中國投資者可能以中美雙邊投資協(xié)定為依據(jù)將有關(guān)爭議提交ICSID仲裁，但是這一協(xié)定中也可能包含一些例外條款，例如一般例外和根本安全例外條款，或者將國家安全審查直接排除在國際仲裁管轄范圍之外的條款。

對于這一問題，中國的立場尚不明確。在美國公布的雙邊投資協(xié)定范本中，則未具體界定何為根本安全利益，而是將這一問題交由仲裁機構(gòu)進行解釋。對此，以ICSID為代表的國際仲裁界一般認為，非自行判斷的根本安全例外條款,即將一國是否處于國家緊急狀態(tài)以及采取必要措施的判斷賦予仲裁庭的條款具有可仲裁性；而對于自行判斷的根本安全例外條款,即東道國是否有權(quán)自行判斷決定該國是否處于國家緊急狀態(tài)以及采取何種措施來保障安全的條款是否可以進行仲裁，國際上還沒有形成一致的理論和實踐，既有的案例顯示出國際仲裁庭傾向于對該類條款行使管轄權(quán)[6]。有學者認為，不論是非自行判斷的還是自行判斷的安全例外條款，均應具有可仲裁性，其區(qū)別應限于審查范圍，以防止東道國對此條款的濫用[3]。

從ICSID的實踐中來看，目前相關(guān)案件并不多，其中較有代表性的主要是阿根廷為應對2002年至2004年經(jīng)濟危機，采取損害外國投資者利益的緊急措施所涉及的提交到ICSID的一批仲裁案例。在這些案件中，阿根廷的一個主要抗辯理由是國際習慣法中關(guān)于危機情況的規(guī)定和雙邊投資協(xié)定中的例外條款。阿根廷與美國雙邊投資協(xié)定中的例外條款規(guī)定，“本條約不排除任何一方為維持公共秩序的措施，為履行與維持或恢復國際和平與安全有關(guān)的義務，或者保護其自身的根本安全利益所采取的措施”[7]。而在這一批的四個案例中，ICSID仲裁庭給出了不同的意見。在GMS案、Enron案和Sempra案中，投資者認為阿根廷與美國雙邊投資協(xié)定第11條不適用于經(jīng)濟緊急狀態(tài)，只能用于國家安全[8]。仲裁庭認定阿根廷援引的危機并不符合《國家責任條款草案》第25條的規(guī)定，因而不需要再對阿根廷與美國雙邊投資協(xié)定第11條的例外條款作進一步審查，同時認定阿根廷與美國雙邊投資協(xié)定第11條為非自行判斷條款，最終駁回了阿根廷的免責抗辯[9]。而在LG&E案中，盡管仲裁庭同樣認定阿根廷與美國雙邊投資協(xié)定第11條為非自行判斷條款，但是認為阿根廷作為主權(quán)國家具有一定的自主權(quán)以采取相應措施，最終仲裁庭采信了阿根廷危機情況的抗辯理由，認定其援引阿根廷與美國雙邊投資協(xié)定中的例外條款保護根本安全利益的抗辯理由成立。

以上四個案件背景相似，阿根廷提出的抗辯理由也大體相同，但是ICSID最終作出的裁決卻并不一致，這也說明國際仲裁對該問題還沒有形成一個統(tǒng)一的標準。因此，即使將來中國投資者可以將案件提交至ICSID進行仲裁，其結(jié)果也難以預料。

綜上可見，對我國投資者來講，能否通過ICSID仲裁解決與美國有關(guān)國家安全審查的爭議，既受制于我國與美國尚未達成雙邊投資協(xié)定這一現(xiàn)實因素，也面臨著ICSID對國家安全審查爭端態(tài)度的不確定性考量，故目前看來這一途徑尚不可行。

三、國際商事仲裁的選擇、承認與執(zhí)行

在國際仲裁中，除了ICSID可以對“投資者—國家”間投資爭端進行仲裁外，爭議雙方還可以通過尋求國際商事仲裁機構(gòu)仲裁的方式解決。

傳統(tǒng)的國際商事仲裁通常基于仲裁協(xié)議，而這種仲裁協(xié)議在本質(zhì)上來說是發(fā)生爭議的雙方即投資者和東道國就爭議解決方式達成的共識。但是對于一般的投資爭議來說，國家與投資者簽訂仲裁協(xié)議并提交國際商事仲裁機構(gòu)進行仲裁的事例并不多見。同樣與前所述，按照美國政府對國家安全審查的一貫立場，中國投資者同美國政府達成此類書面仲裁協(xié)議的可能性也不大。因此，這一解決途徑的可行性也并不高。

不過，倘若美國政府立場有所松動，與中國投資者達成此類仲裁協(xié)議并提交國際商事仲裁機構(gòu)進行仲裁的話，接下來就需要考察仲裁裁決的承認和執(zhí)行問題了。與等同于締約國法院最后判決的ICSID裁決不一樣，國際商事仲裁裁決能否在外國得到承認與執(zhí)行，主要取決于該國的國內(nèi)法規(guī)定以及是否加入《承認及執(zhí)行外國仲裁裁決公約》(以下簡稱《紐約公約》)等事項。

在美國，國際商事仲裁裁決得到承認與執(zhí)行的可能性非常大。一方面，美國加入了《紐約公約》，并在加入后將《紐約公約》納入美國《聯(lián)邦仲裁法》，作為該法的第二章。這一做法，使得《紐約公約》在聯(lián)邦法院以及各州地方法院處理仲裁協(xié)議與仲裁裁決的執(zhí)行問題時更加方便可行[10]。另一方面，美國司法實踐中并不排斥對“投資者-國家”爭端通過商事仲裁的方式進行解決并在美國國內(nèi)承認與執(zhí)行。例如，美國最高法院于2014年3月就BG Group Plc訴阿根廷案作出判決，認定阿根廷應當執(zhí)行對BG Group Plc予以賠償?shù)闹俨貌脹Q。該案是阿根廷在2001年左右遭受經(jīng)濟危機時采取一系列損害投資者利益措施后進行的國際商事仲裁。2008年BG Group Plc向哥倫比亞特區(qū)的地方法院提出根據(jù)《紐約公約》和《聯(lián)邦仲裁法》確認該項仲裁裁決的請求[11]。不過，國際商事仲裁裁決在美國的承認與執(zhí)行也可能面臨著國家豁免的挑戰(zhàn)。雖然國家豁免的抗辯在《紐約公約》中并未規(guī)定，但是在仲裁一方為主權(quán)國家的情形下，特別是對美國的仲裁要在美國承認與執(zhí)行時，往往會遇到不同程度的阻礙。因為國家豁免并不妨礙國家同意接受仲裁庭的管轄，仲裁協(xié)議的存在雖然被認為是放棄了管轄豁免，但一般并不能延伸至執(zhí)行豁免之上[12]。

與美國不同，以投資爭端為基礎(chǔ)的國際商事仲裁在中國得到承認與執(zhí)行的可能性反而并不高。這是因為，一方面，我國在加入《紐約公約》時作了商事保留聲明。最高人民法院在“關(guān)于執(zhí)行我國加入的《承認及執(zhí)行外國仲裁裁決公約》的通知”中也特別聲明：“根據(jù)我國加入該公約時所作的商事保留聲明，我國僅對按照我國法律屬于契約性和非契約性商事法律關(guān)系所引起的爭議適用該公約。所謂‘契約性和非契約性商事法律關(guān)系’，具體的是指由于合同、侵權(quán)或者根據(jù)有關(guān)法律規(guī)定而產(chǎn)生的經(jīng)濟上的權(quán)利義務關(guān)系，但不包括外國投資者與東道國政府之間的爭端?！庇纱丝梢姡谖覈?，有關(guān)“投資者—國家”間的仲裁并不屬于一般意義上的商事仲裁，不能根據(jù)《紐約公約》予以承認與執(zhí)行。另一方面，中美兩國之間也不存在其他有關(guān)該類商事仲裁承認與執(zhí)行的條約或者協(xié)定。由此可見，即使我國企業(yè)能夠與美國就國家安全審查爭端達成國際商事仲裁協(xié)議，其最終的裁決結(jié)果在我國也難以得到承認與執(zhí)行。

綜上可見，盡管國際商事仲裁在理論上能夠處理我國投資者與美國之間的國家安全審查爭端，但是在仲裁協(xié)議、裁決的承認與執(zhí)行方面還存在著很多法律上的障礙，現(xiàn)階段也僅僅能為爭端的解決提供一個可以選擇的思路，并不具備實際的可行性。

四、WTO爭端解決機制的利用

中美均是WTO的成員方，因此中國投資者能否敦促政府通過WTO爭端解決機制來保障其合法權(quán)益，也是值得探討的一個問題。

(一)對外資的國家安全審查措施是否受WTO調(diào)整

作為多邊貿(mào)易管理體制的WTO主要通過《與貿(mào)易有關(guān)的投資措施協(xié)議》(Agreement on Trade-Related Investment Measures，以下簡稱TRIMs協(xié)議)來調(diào)整與貿(mào)易有關(guān)的投資措施。按照TRIMs協(xié)議以及印尼影響汽車工業(yè)措施案等相關(guān)案例，要確定美國對中國投資者的國家安全審查措施是否違反其在TRIMs協(xié)議下的義務，首先要確定涉案措施是否為投資措施，其次確定該措施是否為與貿(mào)易有關(guān)，如果結(jié)論是肯定的，再審查涉案措施是否屬于TRIMs解釋性清單的范圍，以及是否構(gòu)成TRIMs協(xié)議第3條的例外等[13]。

按照上述方法，首先要確定涉案措施是否為投資措施。TRIMs協(xié)議并沒有對“投資措施”進行界定，在有關(guān)案例中也很難看到正面的、明確的定義。“印尼影響汽車工業(yè)措施”案中專家組認為，投資措施是個“廣泛的術(shù)語”，具備“投資目的或投資特性”，“對投資產(chǎn)生(重要)影響”或者“與投資有關(guān)”，就可能構(gòu)成投資措措施[14]。因此，只要是東道國政府為管理外國投資所采取的措施，并且這些措施直接影響到投資者的投資或與投資有關(guān)的活動[15]，無論是鼓勵還是限制、是否專門針對外資等，均可認定為投資措施。在三一集團(羅爾斯公司)案、華為案、中興案中，涉及到美國政府對中國投資的管理和國家安全審查問題，顯然與投資相關(guān)并具備投資目的和特性，應屬于“投資措施”。

其次，該措施是否為與貿(mào)易有關(guān)。除必須“與貨物貿(mào)易”有關(guān)外，TRIMs協(xié)議對此同樣沒有明確界定。一般認為，“與貿(mào)易有關(guān)”是指從內(nèi)容或效果來看，這些措施關(guān)系到貨物貿(mào)易發(fā)展的規(guī)模和流向等[15]。從這個意義上來說，三一集團(羅爾斯公司)案、華為案、中興案等與貨物貿(mào)易的關(guān)聯(lián)性不大。因為羅爾斯公司并購的是風力發(fā)電項目，項目本身與貿(mào)易不直接相關(guān)，而華為案、中興案主要涉及到技術(shù)、知識產(chǎn)權(quán)的轉(zhuǎn)讓，不屬于貨物貿(mào)易范疇。不過，這些案子在某些方面也可能與貿(mào)易相關(guān)，例如羅爾斯公司可能使用進口自中國三一集團的產(chǎn)品，而總統(tǒng)令明令禁止涉案項目使用三一集團的產(chǎn)品；美國眾議院情報委員會發(fā)布報告建議禁止使用華為、中興制造的電信產(chǎn)品，也會對華為、中興產(chǎn)品出口到美國產(chǎn)生巨大影響等。

再次，與貿(mào)易有關(guān)的投資措施，應當屬于TRIMs協(xié)議第2條和解釋性清單規(guī)定的措施，即違反國民待遇和取消數(shù)量限制原則，尤其是解釋性清單所列舉的含有當?shù)爻煞忠蠛瓦M出口平衡要求等五類禁止措施。三一集團(羅爾斯公司)案、華為案、中興案等，主要是美國政府以威脅國家安全為由，禁止中國投資者并購美國企業(yè)并取得美國公司股權(quán)，這不屬于TRIMs協(xié)議解釋性清單的禁止范圍。此外，總統(tǒng)令明令禁止涉案項目使用三一集團的產(chǎn)品，也不符合解釋性清單的任意一項，即使是最為接近的第2項，即要求企業(yè)將其進口產(chǎn)品的數(shù)量限制在該企業(yè)出口當?shù)禺a(chǎn)品數(shù)量的范圍內(nèi)，也與該措施不相吻合。而美國眾議院情報委員會報告僅為建議，更不屬于TRIMs協(xié)議第2條和GATT第3條、第11條中國內(nèi)稅收和法規(guī)的范疇。由此可見，對于美國向中國投資者采取的國家安全審查措施，很難認定其構(gòu)成TRIMs協(xié)議下的“與貿(mào)易有關(guān)的投資措施”。

不過，從理論上來說，違背TRIMs協(xié)議的與貿(mào)易有關(guān)的投資措施不應限于解釋性清單列舉的五項內(nèi)容，而是只要屬于TRIMs協(xié)議第2條違反國民待遇和取消數(shù)量限制原則的規(guī)定，都應被禁止[16]。但是，就目前來看，還沒有突破解釋性清單所列措施的案例。而且按照我國學者的觀點，對TRIMs協(xié)議的禁止性規(guī)定作擴大解釋或適用,是違背廣大發(fā)展中國家的意志和利益的,也是與其締約的初衷不相符的[15]。

(二)WTO對成員方國家安全爭端的立場

雖然很難認定目前美國采取的國家安全審查措施構(gòu)成TRIMs協(xié)議下的“與貿(mào)易有關(guān)的投資措施”，但是并不排除美國可能在將來采取此類措施。果真如此，則就需要探討下一個問題，即對外資的國家安全審查措施是以威脅國家安全為理由作出的，那么是否可以根據(jù)安全例外原則而免責？

對此，TRIMs協(xié)議的規(guī)定是非常明確的。根據(jù)TRIMs協(xié)議第3條規(guī)定，GATT1994項下的所有例外規(guī)定均應在適當情況下適用該協(xié)議，因此GATT1994第21條規(guī)定的安全例外是可以適用于與貿(mào)易有關(guān)的投資措施爭端的。這樣，即使認定美國采取的國家安全審查措施構(gòu)成TRIMs協(xié)議下的“與貿(mào)易有關(guān)的投資措施”，美國也會援引GATT1994第21條而主張免責。但是美國的行為是否符合GATT1994第21條的規(guī)定，WTO該如何予以判定，目前無論是在理論上和還是實踐中均未形成定論。

首先，理論上，國家安全例外的認定仍是一個開放性的問題，不同學者的看法不盡相同，如有的認為成員國可以自行判斷其采取的措施對于其基本安全利益來說是否是必須的，以及是否屬于條款中列舉的情形之一；有的認為成員國對于安全例外是否適用具有自由裁量權(quán)，但是對于其是否符合誠信標準需要進行司法審查；還有觀點認為專家小組可以審查成員國采取措施時是否符合列舉情形，其他的事項則由成員國自行決定等[17]。理論和認識上的分歧實際上反映出WTO成員方對這一問題的不確定和回避態(tài)度。

其次，WTO(包括GATT)的有關(guān)實踐也沒能解決這一問題。在GATT時期，主要有兩個案例援引過GATT第21條“安全例外”條款。第一起是歐共體針對美國的“赫爾姆斯-伯頓法案”②。在該案中，美國主張對古巴實行制裁目的在于保護美國的國家安全利益，認為該爭端不屬于貿(mào)易爭端，WTO沒有審查權(quán)限，稱適用GATT第21條具有“內(nèi)在的不可訴性”[18]。不過，該案并沒有正式進入專家組程序，因為在此之前美國與歐共體通過協(xié)商達成了妥協(xié)。第二起是尼加拉瓜制裁洪都拉斯和哥倫比亞案③。在該案中，尼加拉瓜與美國一樣，聲稱其援引GATT第21條“安全例外”條款對貿(mào)易進行限制是正當?shù)摹．敻鐐惐葋喴蟪闪⒁粋€專家小組去解決這起爭端時尼加拉瓜也同樣認為，專家小組沒資格審查其援引GATT第21條的合法性。而實際上，自該案的爭議發(fā)生之后，專家小組并未真正建立起來，最后的結(jié)果是不了了之[19]。

WTO成立以后，WTO在關(guān)于GATT第21條“安全例外”條款的援用上既沒有作出過相關(guān)裁決，也沒有有關(guān)決議，這使得我們無法對WTO對待國家安全審查的態(tài)度作出判斷。

五、結(jié)　論

我國投資者在應對美國國家安全審查產(chǎn)生的爭端時，可選擇的方式雖然較多，但是各種途徑既有其優(yōu)勢同時也存在著制度上的不足，特別是部分爭端解決方式目前對我國投資者來說還不具有現(xiàn)實性和可行性。因此投資者在選擇救濟和解決機制時，要特別慎重考慮，綜合比較研究，分析各種途徑的可能帶來的預期結(jié)果和風險，避免造成在時間和金錢上不必要的消耗，最終采用對企業(yè)來說最為有利的方式來解決安全審查爭議糾紛。

注釋：

①見美國2007年《外國投資與國家安全法》第2170(d)條之規(guī)定。此處(1)的內(nèi)容是：根據(jù)以下(4) 的規(guī)定，總統(tǒng)可在其認為適當?shù)臅r候采取行動暫?；蚪箍赡軐γ绹鴩野踩珮?gòu)成威脅的任何涵蓋交易。此處(4)的內(nèi)容是：“總統(tǒng)的決定”—總統(tǒng)只有在認定下列情況時，才可行使以上(1)所賦予的權(quán)力—(A)有可信的證據(jù)使總統(tǒng)相信，行使控制權(quán)的外國利益可能采取威脅國家安全的行動；以及(B)總統(tǒng)認為，除本節(jié)及《國際緊急經(jīng)濟權(quán)力法》外，其他的法律規(guī)定未能賦予其足夠和適當?shù)臋?quán)限使其在處理當前的事件時能夠保護國家安全。

②案件的原由是美國的“赫爾姆斯-伯頓法案”規(guī)定，所有于古巴革命期間被剝奪資產(chǎn)的美國公民，有權(quán)在美國向法院起訴同這些資產(chǎn)有貿(mào)易往來的外國公司，并可主張賠償。這可以對與古巴有貿(mào)易往來的外國公司產(chǎn)生壓力，以達到封鎖和制裁古巴的目的。

③案件的原由是尼加拉瓜認為洪都拉斯和哥倫比亞之間所達成的海上邊界條約侵害了其在加勒比海的利益，尼加拉瓜對這兩國實施了貿(mào)易制裁，由此引發(fā)法律爭端。

[1]Ralls Corporation V. Committee On Foreign Investment In The United States, et. al, Case No. 12-cv-01513.[DB/OL].(2013-02-26)[2015-07-20]. http://www.state.gov/documents/organization/226355.pdf.

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(責任編輯江海波)

2015-11-25

李鳳寧(1974-)，男，山東省莒縣人，武漢理工大學文法學院副教授，博士，碩士生導師，主要從事國際經(jīng)濟法、海商法研究；

岳靚(1991-)，女，山東省臨沂市人，武漢理工大學文法學院碩士生，主要從事國際經(jīng)濟法研究。

D996

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10.3963/j.issn.1671-6477.2016.03.0030