吳平

(浙江工商大學(xué)法學(xué)院，浙江杭州)

異種有期自由刑的并罰問(wèn)題探討

吳平

(浙江工商大學(xué)法學(xué)院，浙江杭州)

異種有期自由刑的并罰問(wèn)題確實(shí)存在，應(yīng)當(dāng)加以討論和解決。目前出現(xiàn)的各種學(xué)術(shù)觀點(diǎn)都存在缺陷，難以采納?？梢圆扇〉牟⒘P方法是:全部執(zhí)行數(shù)個(gè)刑罰中的最重的刑罰，同時(shí)分別執(zhí)行其他刑罰的二分之一以下。

異種有期自由刑;數(shù)罪并罰;管制;有期徒刑

所謂異種有期自由刑的并罰問(wèn)題，是指被同一被告人因犯數(shù)罪被判處刑罰，而宣告的數(shù)罪的刑罰分別為有期徒刑、拘役或者管制時(shí)，應(yīng)當(dāng)如何并罰。對(duì)于這個(gè)問(wèn)題，我國(guó)刑法并沒(méi)有予以明文規(guī)定，在刑法理論上則歧義甚多，因此有必要予以深入探討。

一、問(wèn)題存在的可能性

從理論上說(shuō)，異種有期自由刑的并罰問(wèn)題應(yīng)當(dāng)說(shuō)確實(shí)存在。這是因?yàn)榧热挥袛?shù)罪，就存在判處不同刑罰的可能性，而這不同刑罰當(dāng)然包括了不同種的有期自由刑。正因?yàn)槿绱耍惙N有期自由刑的并罰問(wèn)題引起了眾多學(xué)者的關(guān)注。但是也有學(xué)者不以為然，在他們看來(lái)，有些所謂異種有期自由刑的并罰問(wèn)題，完全是由那些書(shū)齋里的學(xué)者們閉門(mén)造車(chē)而臆想出來(lái)的，在事實(shí)上是不可能存在的［1］286。筆者認(rèn)為，不同種有期自由刑的并罰存在的場(chǎng)合確實(shí)并不多，但是我們卻不能說(shuō)不同種有期自由刑的并罰存在的場(chǎng)合不存在。下面，我們分審判前一人犯數(shù)罪的場(chǎng)合和發(fā)現(xiàn)漏罪或者新罪的場(chǎng)合兩種情況討論之。

(一)審判前一人犯數(shù)罪的場(chǎng)合

一般說(shuō)來(lái)，審判前一人犯數(shù)罪的場(chǎng)合通常不會(huì)發(fā)生有期徒刑、拘役與管制并罰的問(wèn)題。作出這一結(jié)論的依據(jù)是因?yàn)閯儕Z自由刑與限制自由刑具有不同的性質(zhì)。根據(jù)我國(guó)刑法的規(guī)定，管制作為一種刑罰方法，最主要的特點(diǎn)是，對(duì)犯罪人不予關(guān)押，不完全剝奪其自由，但是又限制其一定自由?？梢钥闯觯苤剖且环N輕刑，它的適用對(duì)象是那些所犯罪行比較輕，并且也沒(méi)有關(guān)押的必要性的犯罪人。而有期徒刑作為一種刑罰方法，最主要的特點(diǎn)是:完全剝奪犯罪人一定期限的人身自由。可以看出，有期徒刑的適用對(duì)象當(dāng)然是需要關(guān)押的犯罪人。拘役作為一種刑罰方法，最主要的特點(diǎn)則是短期完全剝奪犯罪人的人身自由?？梢钥闯?，拘役的適用對(duì)象也是屬于需要關(guān)押的犯罪人。由此可見(jiàn)，管制與有期徒刑、拘役的執(zhí)行內(nèi)容的最大區(qū)別是犯罪人是否關(guān)押。而犯罪人是否需要關(guān)押的判斷的作出并不僅僅基于對(duì)犯罪人的犯罪行為的嚴(yán)重程度的判斷，同時(shí)還基于對(duì)實(shí)施該犯罪行為的犯罪人的人身危險(xiǎn)性的判斷。如果說(shuō)，對(duì)于犯數(shù)罪的犯罪人來(lái)說(shuō)，他所犯的數(shù)個(gè)犯罪的嚴(yán)重程度往往會(huì)有所差別，那么，可以說(shuō)，他的人身危險(xiǎn)性的大小在法院作出判決的這一特定的時(shí)刻則毫無(wú)疑問(wèn)是同一的。因此，在這一特定時(shí)刻作出的對(duì)某一個(gè)犯罪人是否需要予以關(guān)押的判斷從邏輯上說(shuō)也必然是同一的。這也就意味著，如果某一個(gè)犯罪人已經(jīng)因?yàn)槟硞€(gè)犯罪被人民法院判處有期徒刑或者拘役，那么，人民法院同時(shí)作出的對(duì)他的另一個(gè)犯罪的判決就不宜判處管制［1］286。

當(dāng)然，拘役和有期徒刑之間的情況就比較特殊一些。它們兩者都是完全剝奪自由的刑罰，都屬于剝奪自由刑。我國(guó)《刑法》規(guī)定，判決執(zhí)行以前先行羈押的，羈押一日折抵拘役刑期一日，可以看出刑法對(duì)拘役和有期徒刑規(guī)定的折抵的“價(jià)格”完全相同。應(yīng)該說(shuō)，這表明了立法者對(duì)拘役與有期徒刑之間的差異性的忽略。所以，當(dāng)一人犯有數(shù)罪，在其中一個(gè)罪應(yīng)當(dāng)判處有期徒刑的刑罰的情況下，另外的罪即使符合判處拘役6個(gè)月的條件，法官自然沒(méi)有對(duì)其判處拘役的必要，而完全可以對(duì)其判處較輕的有期徒刑即可。但問(wèn)題是，如果另外的罪確實(shí)很輕，只能判處6個(gè)月不到的拘役，那就完全可能發(fā)生有期徒刑與拘役如何進(jìn)行并罰的問(wèn)題了。因?yàn)榉ü俨豢赡転榱嘶乇懿⒘P的難題而罔顧事實(shí)和法律，把本來(lái)應(yīng)當(dāng)作出的不到6個(gè)月的拘役的判決改為判處6個(gè)月以上的有期徒刑。

(二)發(fā)現(xiàn)漏罪或者新罪的場(chǎng)合

發(fā)現(xiàn)漏罪或者新罪的場(chǎng)合則需要分而論之。第一種情況:原判是管制的場(chǎng)合。在這種場(chǎng)合，當(dāng)發(fā)現(xiàn)的漏罪或者新罪應(yīng)當(dāng)被判處有期徒刑或者拘役時(shí)，不同種的自由刑的并罰問(wèn)題就完全不可避免了。因?yàn)榉ü僭趯?duì)新發(fā)現(xiàn)的漏罪或者新罪作出判決的時(shí)候所依據(jù)的是審判時(shí)犯罪人的罪行和人身危險(xiǎn)性。它不可能改變?cè)瓉?lái)已經(jīng)作出的管制的判決來(lái)適應(yīng)審判時(shí)犯罪人的狀況，當(dāng)然也不可能為了避免發(fā)生不同種有期自由刑的并罰的情況，而無(wú)視審判時(shí)犯罪人的狀況，從而作出與原判同樣的適應(yīng)同種刑罰的判決。第二種情況:原判是有期徒刑或者拘役的場(chǎng)合。在這種場(chǎng)合，則不會(huì)也不應(yīng)該出現(xiàn)有期徒刑或者拘役與管制并罰的情況。因?yàn)榧热磺白锉慌刑幱衅谕叫糖疑形磮?zhí)行完畢，這就說(shuō)明被告人仍然需要關(guān)押，這就意味著對(duì)后罪仍然需要判處有期徒刑或者拘役這種剝奪自由的刑罰，而沒(méi)有理由判處管制。

二、學(xué)術(shù)觀點(diǎn)與司法解釋的立場(chǎng)

(一)學(xué)術(shù)觀點(diǎn)概覽

關(guān)于不同種有期自由刑如何合并處罰，刑法理論上歧義甚多，主要有以下幾種觀點(diǎn):

第一種觀點(diǎn)為換算說(shuō)。該說(shuō)認(rèn)為，應(yīng)該先把管制和拘役通過(guò)一定規(guī)則折算成有期徒刑，然后按照我國(guó)刑法規(guī)定的限制加重的原則，在數(shù)罪總和刑期以下，數(shù)刑中最高刑期以上，決定對(duì)犯罪分子執(zhí)行的刑期。理由是:這三個(gè)刑種從內(nèi)容上看大同小異，都是剝奪自由的刑罰，也都是有期限的，這就是它們之間可以折抵刑期的基礎(chǔ)［2］。

第二種觀點(diǎn)為分別執(zhí)行說(shuō)。該說(shuō)主張，對(duì)于異種自由刑并罰的處理，應(yīng)當(dāng)按照限制加重的原則對(duì)數(shù)罪分別并罰，然后逐一執(zhí)行［3］。

第三種觀點(diǎn)為吸收說(shuō)。該說(shuō)主張，對(duì)于數(shù)罪中同時(shí)判處有期徒刑、拘役或者管制這些異種自由刑的，在決定對(duì)犯罪人執(zhí)行的刑罰時(shí)，可以采取重刑吸收輕刑的辦法［4］。

第四種觀點(diǎn)為折中說(shuō)。該說(shuō)主張，對(duì)于數(shù)罪中同時(shí)判處有期徒刑、拘役或者管制這些異種自由刑的，在決定對(duì)犯罪人執(zhí)行的刑期時(shí)，應(yīng)該根據(jù)案件的具體情況分別適用不同的方法［5］。

第五種觀點(diǎn)為按比例分別執(zhí)行部分刑期說(shuō)。該說(shuō)主張，對(duì)于異種自由刑的并罰，可以采取如下方法:對(duì)數(shù)罪所判處的異種自由刑分別執(zhí)行異種有期自由刑的一定比例的部分刑期［6］。

第六種觀點(diǎn)為有限制分別執(zhí)行說(shuō)。該說(shuō)主張，對(duì)于異種有期自由刑的并罰，應(yīng)該在異種有期自由刑的總和刑以下、數(shù)罪的最高刑以上，酌情決定對(duì)犯罪人執(zhí)行的刑期，其結(jié)果或者僅執(zhí)行其中一種最高刑的刑期，或者酌情分別執(zhí)行不同種的自由刑［7］。

第七種觀點(diǎn)為提高最高刑說(shuō)。該說(shuō)主張，一人犯數(shù)罪而被判處有期徒刑、拘役或者管制這些異種自由刑的，在決定對(duì)犯罪分子執(zhí)行的刑期時(shí)，應(yīng)當(dāng)對(duì)所宣告的最重的刑罰酌情加重處罰［8］475-476。

第八種觀點(diǎn)為罰金替代管制說(shuō)。該說(shuō)主張，當(dāng)出現(xiàn)一人犯數(shù)罪而被判處有期徒刑、拘役或者管制這些異種自由刑進(jìn)行并罰的情況時(shí)，可以把管制折算成罰金來(lái)執(zhí)行［9］。

(二)司法解釋的立場(chǎng)

關(guān)于異種自由刑的并罰問(wèn)題，最高人民法院也有過(guò)多次司法解釋。

1958年4月7日，最高人民法院在《關(guān)于管制期間可否折抵徒刑刑期問(wèn)題的復(fù)函》指出:管制的刑期不宜折抵徒刑的刑期。①最高人民法院的理由是:“徒刑的刑罰較管制的刑罰為重，徒刑和管制的執(zhí)行方法也不同，徒刑是在勞動(dòng)改造機(jī)關(guān)監(jiān)管執(zhí)行，而管制并不這樣執(zhí)行?！?/p>

1981年7月27日，最高人民法院在《關(guān)于管制犯在管制期間又犯新罪被判處拘役或有期徒刑應(yīng)如何執(zhí)行的問(wèn)題的批復(fù)》指出，應(yīng)當(dāng)在對(duì)新罪所判處的有期徒刑或者拘役執(zhí)行完畢以后，再執(zhí)行前罪所沒(méi)有執(zhí)行完的管制。②該批復(fù)還規(guī)定，對(duì)于管制犯在管制期間因發(fā)現(xiàn)判決時(shí)沒(méi)有發(fā)現(xiàn)的罪行而被判處拘役或有期徒刑應(yīng)如何執(zhí)行的問(wèn)題，也可按照上述意見(jiàn)辦理。

2006年8月16日，最高人民法院法研［2006］145號(hào)文答復(fù)上海市高級(jí)人民法院指出:對(duì)于犯罪人在拘役緩刑考驗(yàn)期內(nèi)又犯新罪被人民法院判處有期徒刑的情況下應(yīng)該如何進(jìn)行數(shù)罪并罰的問(wèn)題，人民法院“可根據(jù)案件的不同情況，個(gè)案處理。就本案而言，即可以只執(zhí)行有期徒刑，拘役不再執(zhí)行”。③最高人民法院的這一答復(fù)的背景情況是:某被告人因前罪被判處了6個(gè)月拘役，因后罪被判處了有期徒刑2年。該案的一審法院結(jié)合被告人的全部個(gè)人情況，決定對(duì)犯罪人最后執(zhí)行的刑罰是有期徒刑2年，對(duì)拘役則不予執(zhí)行。該案二審期間，上海市高級(jí)人民法院就本案向最高人民法院進(jìn)行請(qǐng)示。最高人民法院研究室對(duì)該問(wèn)題進(jìn)行了研究，并在征求了全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)法工委刑法室的意見(jiàn)之后，作出了上述答復(fù)。

從上述司法解釋看，其立場(chǎng)是有變化的。前兩個(gè)司法解釋的立場(chǎng)可以認(rèn)為是分別執(zhí)行說(shuō)，而2006年的司法解釋則顯然是對(duì)有期徒刑和拘役的并罰采取了吸收說(shuō)或者折中說(shuō)。

三、域外立法例分析

在介紹外國(guó)刑法對(duì)異種有期自由刑并罰的規(guī)定之前，有必要指出的是，必須仔細(xì)分析外國(guó)刑法典的規(guī)定的本來(lái)意旨，切勿作望文生義的理解。例如，《德國(guó)刑法典》第54條(總和刑的構(gòu)成)規(guī)定:“刑罰種類(lèi)不同的，按其種類(lèi)最重的刑罰構(gòu)成總和刑?！币恍W(xué)者把這一規(guī)定作為《德國(guó)刑法典》處理異種有期自由刑并罰的方法予以介紹或者作為立論的根據(jù)。④參見(jiàn)趙秉志主編:《刑法總論問(wèn)題探索》，法律出版社2003年版，第476-477頁(yè);陳興良著:《刑法適用總論》，中國(guó)人民大學(xué)出版社2005年版，第493頁(yè);韓耀元:《海峽兩岸數(shù)罪并罰制度比較研究》，載《刑罰專(zhuān)論》，四川大學(xué)出版社1995年版，第358-359頁(yè);任彥君:《數(shù)罪并罰論》，中國(guó)檢察出版社2010年版，第143頁(yè)。這是錯(cuò)誤的。事實(shí)上該條規(guī)定中的“刑罰種類(lèi)不同”是指自由刑與其他非自由刑刑種。在《德國(guó)刑法典》中，自由刑只有終身自由刑和有期自由刑之分，沒(méi)有剝奪自由刑和限制自由刑之分，已經(jīng)實(shí)現(xiàn)了所謂的自由刑單一化，所以并不存在我們這里所討論的異種有期自由刑。除了《德國(guó)刑法典》之外，還有其他不少?lài)?guó)家由于自由刑的單一化而事實(shí)上并不存在異種有期自由刑并罰的問(wèn)題。例如英國(guó)、奧地利等。

當(dāng)然，還有很多國(guó)家的刑法典中存在異種自由刑，因而也就存在異種自由刑的并罰問(wèn)題。從各國(guó)刑法典的規(guī)定來(lái)看，其處理方法可以說(shuō)是“各顯神通”:其一，采取吸收方法，例如《法國(guó)刑法典》;其二，采取不予換算的限制加重方法，例如《日本刑法》;⑤《 日本刑法》第47條規(guī)定:“并合罪中有兩個(gè)以上應(yīng)判處有期懲役或監(jiān)禁的罪時(shí)，應(yīng)按其最重的罪所決定刑罰的最高刑期加其半數(shù)作為應(yīng)處刑的最高刑期，但不得超過(guò)各罪所規(guī)定刑罰的最高刑期的總和?！薄度鹗啃谭ǖ洹分杏兄貞鸵邸⒈O(jiān)禁、拘役，并罰時(shí)也與《日本刑法典》的規(guī)定一樣不予換算?！俄n國(guó)刑法典》則明文規(guī)定不同種自由刑勞役和徒刑“可以視為同種刑罰，按勞役刑處罰”。其三，采取不予換算的并科方法，例如《土耳其刑法典》;⑥《土耳其刑法典》規(guī)定采取并科原則，同時(shí)規(guī)定這樣并罰的總刑期不能超過(guò)30年。如果超過(guò)，按輕監(jiān)禁、監(jiān)禁、重監(jiān)禁的順序依次減少。在執(zhí)行時(shí)順序相反，先重監(jiān)禁、監(jiān)禁，最后是輕監(jiān)禁。采取無(wú)最高期限限制的并科方法。又如，《巴西刑法典》第5l條規(guī)定:“如果監(jiān)禁和拘役合并執(zhí)行時(shí)，則先執(zhí)行監(jiān)禁?！薄兑獯罄谭ǖ洹放c之相同，其第74條規(guī)定:“如果數(shù)項(xiàng)犯罪可能導(dǎo)致判處不同種類(lèi)的監(jiān)禁刑，各種監(jiān)禁刑分別地和全部地予以適用。拘役刑最后執(zhí)行。”《馬耳他刑法典》第28條第1款規(guī)定:“對(duì)同一犯罪人同時(shí)適用同種類(lèi)的多個(gè)刑罰時(shí)，應(yīng)逐個(gè)適用;對(duì)同一犯罪人同時(shí)適用不同種類(lèi)刑罰時(shí)，應(yīng)先適用較重的刑罰，犯罪人服刑期滿后，立即對(duì)其適用較輕的刑罰。”《菲律賓刑法典》的規(guī)定類(lèi)同。其四，采取予以換算的并科方法，例如《俄羅斯聯(lián)邦刑法典》。⑦《俄羅斯聯(lián)邦刑法典》規(guī)定數(shù)罪并罰時(shí)根據(jù)不同情況采取吸收原則或者并科原則。在采取部分或全部并科的場(chǎng)合，就需要進(jìn)行換算。該法典第71條規(guī)定了不同刑種的換算標(biāo)準(zhǔn):剝奪自由的刑罰同拘役、軍紀(jì)營(yíng)管束的刑罰合并時(shí)，剝奪自由1日相當(dāng)于拘役、軍紀(jì)營(yíng)管束1日。剝奪自由的刑罰與限制自由的刑罰合并時(shí)，剝奪自由1日相當(dāng)于限制自由2日，剝奪自由的刑罰同勞動(dòng)改造刑罰合并時(shí)，剝奪自由1日相當(dāng)于勞動(dòng)改造3日。又如，《越南刑法典》第50條規(guī)定:“如果所判刑罰是監(jiān)外改造和有期徒刑，則將監(jiān)外改造折抵成有期徒刑，按監(jiān)外改造三日抵一日的比例計(jì)算，然后與有期徒刑相加即為應(yīng)當(dāng)執(zhí)行的刑罰?！?/p>

可以看到，外國(guó)刑法關(guān)于不同種有期自由刑并罰的處理方法極不統(tǒng)一。但是，我們大致上可以得出如下的結(jié)論:在采取吸收原則的刑法中，異種自由刑的并罰當(dāng)然采取吸收方法。在采取并科原則的刑法中，有換算的，也有不換算的。進(jìn)行換算的刑法中的異種有期自由刑，性質(zhì)相異比較大，即是在剝奪自由刑和限制自由刑之間進(jìn)行的;不換算的刑法中的有期自由刑，性質(zhì)相異比較小，即是在剝奪自由刑與剝奪自由刑之間進(jìn)行。前者如《俄羅斯刑法典》《越南刑法典》，后者如《土耳其刑法典》《巴西刑法典》。在采取限制加重原則的刑法中，見(jiàn)到的立法例都是不予換算的。不過(guò)，這些國(guó)家的刑法中的異種自由刑，其內(nèi)容差別都不大，即都是剝奪自由刑。①在《日本刑法典》中，有期懲役與監(jiān)禁都屬于自由刑。區(qū)別在于:前者必須服勞役，后者不必服勞役。在《瑞士刑法典》中，重懲役與監(jiān)禁是“可在同一監(jiān)獄執(zhí)行”;“拘役刑在特殊之監(jiān)獄執(zhí)行”，并且“可允許其自己尋找合適的工作”。所以無(wú)須進(jìn)行換算就可以直接進(jìn)行限制加重。

四、評(píng)價(jià)與主張

(一)對(duì)學(xué)術(shù)觀點(diǎn)的評(píng)價(jià)

筆者認(rèn)為，上述學(xué)術(shù)界有關(guān)異種自由刑的并罰的各種觀點(diǎn)都存在一些問(wèn)題。換算說(shuō)的問(wèn)題是:管制和有期徒刑性質(zhì)不同，一個(gè)是限制自由，一個(gè)是剝奪自由，兩者不存在換算的基礎(chǔ)［10］。分別執(zhí)行說(shuō)的問(wèn)題是:分別執(zhí)行意味著完全適用并科原則，因而不可避免地具有并科原則的固有的弊?。?］474。吸收說(shuō)的問(wèn)題是:可能會(huì)導(dǎo)致明顯而普遍的數(shù)罪等于一罪、輕縱罪犯的不良后果［8］474。折中說(shuō)的問(wèn)題是:可能會(huì)因?yàn)榫唧w的并罰方法的不同導(dǎo)致實(shí)際并罰結(jié)果的較大的差異，從而違反了法律適用的統(tǒng)一性原則。更何況它也沒(méi)有能從根本上消除換算說(shuō)、吸收說(shuō)和分別執(zhí)行說(shuō)所存在的固有的缺陷［8］476-477。對(duì)于按比例分別執(zhí)行部分刑期說(shuō)，學(xué)者的批評(píng)意見(jiàn)是:按比例分別執(zhí)行部分刑期說(shuō)并未真正避免分別執(zhí)行說(shuō)的主要不足［8］476-477。作為該說(shuō)的提出者，筆者認(rèn)為，該說(shuō)主張執(zhí)行的只是部分刑期，并不存在批評(píng)者所說(shuō)的并科問(wèn)題。其實(shí)這種方法的真正缺陷在于:不論如何確定比例，都無(wú)法保證是在數(shù)刑中最高刑期以上決定執(zhí)行的刑期。例如，犯罪人犯甲罪被判處有期徒刑10年，犯乙罪被判處管制2年。如果按80%的比例執(zhí)行，則應(yīng)該執(zhí)行有期徒刑8年，管制19.2個(gè)月。這樣，并罰的結(jié)果將低于數(shù)刑中最高刑期(19.2個(gè)月的管制顯然輕于2年有期徒刑)，這無(wú)疑是不符合《刑法》第六十九條的規(guī)定的。有限制分別執(zhí)行說(shuō)的問(wèn)題是:它仍然存在分別執(zhí)行說(shuō)和吸收說(shuō)的缺點(diǎn)［8］476-477。提高最高刑說(shuō)的問(wèn)題是:把加重處罰的限度完全交給法官去裁量，法官的自由裁量權(quán)明顯過(guò)大，不利于罪刑法定原則的貫徹。罰金刑代管制說(shuō)的問(wèn)題是:第一，缺乏必要的前提條件。因?yàn)橛昧P金替代管制，明顯意味著罰金刑和自由刑的易科。而在我國(guó)，罰金刑和自由刑的易科法律上并沒(méi)有規(guī)定，而且目前來(lái)看作出這種規(guī)定的可能性不大。第二，這樣的處理方法實(shí)際上是把有期徒刑或者拘役與管制的并科變成了有期徒刑或者拘役與罰金的并科。

(二)筆者的主張

筆者的主張是:異種有期自由刑的并罰的方法是:全部執(zhí)行數(shù)個(gè)刑罰中的最重的刑罰，同時(shí)分別執(zhí)行其他刑罰的二分之一以下。提出這種執(zhí)行方法的考慮是:

第一，全部執(zhí)行數(shù)個(gè)刑罰中的最重的刑罰。全部執(zhí)行數(shù)個(gè)刑罰中的最重的刑罰是數(shù)罪并罰時(shí)決定執(zhí)行刑的底線。《刑法》第六十九條的“在數(shù)刑中最高刑以上”決定執(zhí)行的刑罰的規(guī)定體現(xiàn)的就是這個(gè)精神。異種自由刑的并罰當(dāng)然應(yīng)該堅(jiān)持這一原則。

第二，對(duì)其他刑罰不作換算處理。因?yàn)槿缜八?，管制和有期徒刑是性質(zhì)不同的兩種刑罰，一是限制自由，一是剝奪自由。無(wú)論如何換算，對(duì)價(jià)如何，由剝奪自由替換了原來(lái)的限制自由，這是確定的。所以，在能夠避免換算的方法情況下，應(yīng)該盡可能地予以避免。

第三，貫徹限制加重原則。根據(jù)我國(guó)《刑法》的精神，對(duì)有期自由刑的并罰原則上應(yīng)當(dāng)采取限制加重原則。該方法的加重體現(xiàn)在除了執(zhí)行數(shù)個(gè)刑罰中的最重的刑罰之外，還要分別執(zhí)行其他刑罰。限制體現(xiàn)在同時(shí)執(zhí)行其他刑罰的二分之一以下。之所以對(duì)限制的數(shù)量不作統(tǒng)一的沒(méi)有裁量余地的限定，是為了給法官以一定的自由裁量權(quán)，以應(yīng)對(duì)形形色色的犯罪與犯罪人。而之所以要限制在二分之一以下，是為了適當(dāng)縮小法官的自由裁量權(quán)。

第四，可以采取吸收方法。即全部執(zhí)行數(shù)個(gè)刑罰中的最重的刑罰，其他刑罰可以不執(zhí)行。這樣處理的理由是:首先，符合《刑法》的規(guī)定。我國(guó)《刑法》第六十九條的“在總和刑以下”的規(guī)定，本身就包含了吸收方法。其次，符合司法解釋的立場(chǎng)。前述2006年8月16日最高人民法院法研［2006］145號(hào)文對(duì)上海市高級(jí)人民法院的答復(fù)就是這么處理的。再次，符合法理。在某些情況下，例如有期徒刑較長(zhǎng)，拘役或管制期限較短的場(chǎng)合，在執(zhí)行較長(zhǎng)的有期徒刑之后，再執(zhí)行較短的拘役或者管制，并無(wú)意義可言。如一人犯兩罪，分別被判處5年有期徒刑和1個(gè)月拘役，為什么不能僅僅執(zhí)行5年有期徒刑，不執(zhí)行拘役呢?我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)刑法就明文規(guī)定，應(yīng)執(zhí)行者為三年以上有期徒刑與拘役時(shí)，不執(zhí)行拘役。

第五，排除并科方法。按照筆者的理解，《刑法》第六十九條的“在數(shù)刑中最高刑以上”也包含了并科方法。但是，基于并科方法的弊病，筆者不主張對(duì)異種自由刑的并罰采取并科方法。

［1］劉憲權(quán)，楊興培.刑法學(xué)專(zhuān)論［M］.北京:北京大學(xué)出版社，2007.

［2］馬克昌.刑罰通論［M］.武漢:武漢大學(xué)出版社，1999: 485.

［3］顧肖榮.刑法中的一罪與數(shù)罪問(wèn)題［M］.北京:學(xué)林出版社，1986:137-139.

［4］林準(zhǔn).中國(guó)刑法教程(修訂本)［M］.北京:人民法院出版社，1994:197-198.

［5］費(fèi)曄.被告人徐衛(wèi)東盜竊抗訴案——對(duì)有期徒刑和拘役實(shí)行數(shù)罪并罰之我見(jiàn)［J］.人民司法，2006(10): 104-106.

［6］吳平.應(yīng)當(dāng)完善我國(guó)刑法關(guān)于數(shù)罪并罰的規(guī)定［J］.江西法學(xué)，1990(4).

［7］柯葛壯.試析刑法第六十四條及其適用［J］.法學(xué)研究，1987(2):57-60.

［8］趙秉志.刑法總論問(wèn)題探索［M］.北京:法律出版社，2003.

［9］王胤穎.外國(guó)刑法數(shù)罪并罰規(guī)定的比較與借鑒——以德國(guó)、法國(guó)、俄羅斯、西班牙、瑞士、奧地利刑法典的規(guī)定為例［J］.犯罪研究，2005(2):74-80.

［10］陳興良.刑法適用總論［M］.北京:中國(guó)人民大學(xué)出版社，2005:491.

(責(zé)任編輯:芮 強(qiáng))

Discussion on Problem of Concurrent Punishment to Heterogeneous Fixed-term Imprisonment

WU Ping
(Law School of Zhejiang Industry and Commerce University，Hangzhou Zhejiang 310018，China)

The existing problem of concurrent punishment to heterogeneous fixed-term imprisonment needs to be discussed and solved.Corresponding academic perspectives can be flawed and unacceptable.One adoptable solution is:executing the heaviest punishment in several concurrent punishments，at the same time，executing other penalties below the median line respectively.

heterogeneous fixed-term imprisonment;concurrent punishment for several crimes;surveillance; fixed-term imprisonment

D924

:A

:1008-2433(2016)02-0105-05

2015-01-21

吳 平(1956—)，男，浙江義烏人，法學(xué)碩士，浙江工商大學(xué)法學(xué)院教授，碩士生導(dǎo)師，主要研究方向?yàn)樾谭▽W(xué)、刑事訴訟法學(xué)。