湯尚洋

（浙江省寧波市人民檢察院，浙江寧波315010）

刑事職業(yè)禁止的司法適用

湯尚洋

（浙江省寧波市人民檢察院，浙江寧波315010）

刑事職業(yè)禁止性質(zhì)上屬于我國(guó)刑法中的保安處分，本質(zhì)上是一種刑事強(qiáng)制隔離措施，以行為人的人身危險(xiǎn)性為適用基礎(chǔ)。在司法實(shí)踐中，刑事職業(yè)禁止應(yīng)當(dāng)由人民法院以刑事決定的形式，在有期徒刑、拘役、管制執(zhí)行完畢之日或假釋之日前作出并實(shí)施，應(yīng)當(dāng)允許刑事訴訟各方當(dāng)事人參與到刑事職業(yè)禁止決定的作出過程中，并給予當(dāng)事人復(fù)議和申訴的法律救濟(jì)。行為人違反刑事職業(yè)禁止決定，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)治安管理處罰或者刑罰處罰。

刑事職業(yè)禁止；保安處分；司法適用

《刑法修正案（九）》增設(shè)了職業(yè)禁止的規(guī)定：“因利用職業(yè)便利實(shí)施犯罪，或者實(shí)施違背職業(yè)要求的特定義務(wù)的犯罪被判處刑罰的，人民法院可以根據(jù)犯罪情況和預(yù)防再犯罪的需要，禁止其自刑罰執(zhí)行完畢之日或者假釋之日起從事相關(guān)職業(yè)，期限為三年至五年?！薄氨唤箯氖孪嚓P(guān)職業(yè)的人違反人民法院依照前款規(guī)定作出的決定的，由公安機(jī)關(guān)依法給予處罰；情節(jié)嚴(yán)重的，依照本法第三百一十三條的規(guī)定定罪處罰?！薄捌渌?、行政法規(guī)對(duì)其從事相關(guān)職業(yè)另有禁止或者限制性規(guī)定的，從其規(guī)定。”依照規(guī)定，刑事職業(yè)禁止是人民法院根據(jù)犯罪情況和預(yù)防再犯罪的需要，對(duì)利用職業(yè)便利實(shí)施犯罪或者實(shí)施違背職業(yè)要求的特定義務(wù)的犯罪被判處刑罰的犯罪分子，禁止其自刑罰執(zhí)行完畢之日或者假釋之日起從事相關(guān)職業(yè)的一種非刑罰處罰措施。刑事職業(yè)禁止是一項(xiàng)重要的制度創(chuàng)新，對(duì)于預(yù)防再犯罪、保護(hù)社會(huì)安定具有重要意義。但就立法規(guī)定來(lái)看，無(wú)論是內(nèi)容還是程序都存在不明確之處，如何理解并正確適用刑事職業(yè)禁止有待研究。

一、刑事職業(yè)禁止的性質(zhì)辨析

準(zhǔn)確認(rèn)識(shí)刑事職業(yè)禁止的性質(zhì)是正確適用該規(guī)定的前提?！缎谭ㄐ拚福ň牛穼⒙殬I(yè)禁止規(guī)定作為第三十七條之一增加在刑法第三十七條“非刑罰處罰措施”之后，表明刑事職業(yè)禁止屬于“非刑罰處罰措施”，并非特定的刑罰種類，這一點(diǎn)應(yīng)當(dāng)不存在爭(zhēng)議。目前刑法理論上認(rèn)為，“非刑罰處罰措施”既包括對(duì)犯罪行為予以否定性評(píng)價(jià)和譴責(zé)的非刑罰處罰如訓(xùn)誡、責(zé)令賠禮道歉等，也包括具有預(yù)防犯罪功能的保安處分。［1］《刑法修正案（九）》的刑事職業(yè)禁止屬于哪種類型？筆者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)屬于保安處分。

保安處分指的是以特殊預(yù)防為目的、以人身危險(xiǎn)性為適用基礎(chǔ)，對(duì)符合法定條件的特定人采用矯正、感化、醫(yī)療等方法，以消除其危險(xiǎn)狀態(tài)、預(yù)防犯罪的特殊措施。［2］保安處分是西方國(guó)家刑法普遍采用的一種制度，德國(guó)刑法典在總則中專節(jié)對(duì)其作了規(guī)定，我國(guó)刑法雖然沒有“保安處分”一詞，但不能就此否定保安處分制度的存在。就《刑法修正案（九）》的刑事職業(yè)禁止而言，從立法目的來(lái)看，旨在將利用職業(yè)便利或違背職業(yè)要求的特定義務(wù)而實(shí)施犯罪，且刑罰已經(jīng)執(zhí)行完畢或假釋的人員，從特定的職業(yè)領(lǐng)域或行業(yè)中排除出來(lái)，避免其利用或從事特定職業(yè)再犯罪，從而保護(hù)群眾的生命、身體健康、財(cái)產(chǎn)安全免受侵害，可以說特殊預(yù)防是其直接目的，其終極目標(biāo)是保衛(wèi)社會(huì)的安定。從適用基礎(chǔ)看，主要適用于刑罰執(zhí)行完畢后，刑罰執(zhí)行完畢意味著罪犯因犯罪行為而被依法施予的懲罰和倫理非難已經(jīng)結(jié)束，在此之后再施予禁止從事相關(guān)職業(yè)的處罰，完全是基于對(duì)行為人人身危險(xiǎn)性的考慮。換言之，刑事職業(yè)禁止是以人身危險(xiǎn)性為適用基礎(chǔ)，與行為人是否實(shí)施了違法行為沒有直接聯(lián)系。因利用或從事特定職業(yè)而犯罪且受過刑事處罰但仍具有再犯危險(xiǎn)的，就應(yīng)當(dāng)給予刑事職業(yè)禁止的處罰。最后，從處罰措施看，刑事職業(yè)禁止強(qiáng)制行為人在3到5年內(nèi)不能繼續(xù)從事特定職業(yè)，且該種強(qiáng)制得到刑罰強(qiáng)有力的保障，可以說，刑事職業(yè)禁止本質(zhì)上是一種強(qiáng)制性的隔離措施，以強(qiáng)制隔離的方式消除利用或從事特定職業(yè)而犯罪的人可能再次引發(fā)危險(xiǎn)狀態(tài)，達(dá)到預(yù)防犯罪的目的。綜上所述，刑事職業(yè)禁止無(wú)論從立法目的、適用基礎(chǔ)，還是從處罰措施來(lái)看，本質(zhì)上與保安處分相契合，可以認(rèn)為它是我國(guó)刑法中保安處分的一種。①筆者認(rèn)為，《刑法修正案（九）》規(guī)定的刑事職業(yè)禁止，與刑法第17條第4款規(guī)定的“政府收容教養(yǎng)”、刑法第18條第1款規(guī)定的“政府強(qiáng)制醫(yī)療”同屬我國(guó)刑法的保安處分。

二、刑事職業(yè)禁止的適用條件

人身危險(xiǎn)性即再犯危險(xiǎn)是刑事職業(yè)禁止的適用基礎(chǔ)，那么如何判斷行為人的人身危險(xiǎn)性？從《刑法修正案（九）》第一條第一款看，應(yīng)從兩個(gè)方面判斷。

（一）刑事職業(yè)禁止適用的前提條件

適用對(duì)象僅限于利用職業(yè)便利實(shí)施犯罪或者實(shí)施違背職業(yè)要求的特定義務(wù)而被判處刑罰的人。

1.利用職業(yè)便利實(shí)施犯罪而被判處刑罰的人?！袄寐殬I(yè)便利”是指利用自已從事該職業(yè)形成的主管、管理、經(jīng)營(yíng)、經(jīng)手的權(quán)力、權(quán)利或方便條件［3］，如證券從業(yè)者利用職業(yè)便利實(shí)施內(nèi)幕交易、操縱證券市場(chǎng)等。它不包括利用與職業(yè)無(wú)關(guān)，僅因工作關(guān)系熟悉作案環(huán)境或者容易進(jìn)入特定場(chǎng)所、易于接近作案目標(biāo)的方便條件，如運(yùn)鈔車押解員在履行運(yùn)鈔車警戒工作的過程中，將解款員在搬運(yùn)中掉落的現(xiàn)金包秘密竊為已有，就不屬于“利用職業(yè)便利”。［4］

2.實(shí)施違背職業(yè)要求的特定義務(wù)的犯罪而被判處刑罰的人。這里的“違背職業(yè)要求的特定義務(wù)”是指行為人的犯罪行為嚴(yán)重違反了該職業(yè)中法律所規(guī)定的義務(wù)，比較典型的表現(xiàn)為刑法分則中各種過失犯罪的違法行為，如危險(xiǎn)品肇事罪中，從事化學(xué)產(chǎn)品生產(chǎn)、儲(chǔ)存、運(yùn)輸?shù)钠髽I(yè)，明顯違反爆炸性、易燃性、毒害性、腐蝕性物品的管理規(guī)定而實(shí)施的各種行為。同時(shí)，我們也要注意到，職業(yè)行為中違背該職業(yè)約定俗成的基本規(guī)則、道德義務(wù)的，也可以認(rèn)定為“違背職業(yè)要求的特定義務(wù)”，如游泳救生員對(duì)于泳池內(nèi)的溺水兒童不聞不問，導(dǎo)致兒童溺水死亡的，雖然沒有專門的法律對(duì)救生員的義務(wù)作出明確的規(guī)定，但其行為違背了救生員這一職業(yè)的基本義務(wù)和道德要求，屬于違背職業(yè)要求的特定義務(wù)的犯罪行為。該游泳救生員的行為構(gòu)成不真正不作為犯。

刑法分則中具體哪些罪名可以適用刑事職業(yè)禁止，取決于對(duì)規(guī)定中“職業(yè)”的理解。在司法實(shí)踐中可能有人認(rèn)為這里的“職業(yè)”指的是刑法分則具體罪名中的特定職業(yè)身份，以有特定職業(yè)身份的人為犯罪主體的罪名，才可以適用刑事職業(yè)禁止，如刑法第335條以醫(yī)務(wù)人員為特定主體，醫(yī)務(wù)人員觸犯第335條構(gòu)成醫(yī)療事故罪的，可以對(duì)其適用刑事職業(yè)禁止。筆者認(rèn)為，將“職業(yè)”局限于具體罪名中主體的職業(yè)身份，不當(dāng)縮小了刑事職業(yè)禁止的適用范圍，如猥褻兒童罪沒有主體身份要求，按上述觀點(diǎn)不在適用刑事職業(yè)禁止之列，但教師以暴力、脅迫或其他方式猥褻兒童犯罪的，對(duì)該教師當(dāng)然有適用刑事職業(yè)禁止的必要，防止其刑滿釋放后再?gòu)氖陆逃ぷ魑：和?。因此，?duì)“職業(yè)”應(yīng)作通常的理解，“職業(yè)”是指任何長(zhǎng)期的、法律許可并且旨在建立或維持個(gè)人的生存基礎(chǔ)的活動(dòng)。從法律上看，職業(yè)具有三個(gè)特征：長(zhǎng)期性、合法性、維持個(gè)體生存的目的性。［5］在具體認(rèn)定中，可以借助《中華人民共和國(guó)職業(yè)分類大典》對(duì)行為人的“職業(yè)”予以確定，對(duì)“利用職業(yè)便利”以及“違背職業(yè)要求的特定義務(wù)”可以依據(jù)行為人所屬職業(yè)，參照法律、法規(guī)、規(guī)章、政策、行業(yè)規(guī)范的規(guī)定，以及行為人所在單位相關(guān)規(guī)定予以認(rèn)定。

（二）刑事職業(yè)禁止適用的實(shí)質(zhì)條件

“犯罪情況”和“預(yù)防再犯罪的需要”是法院決定是否適用刑事職業(yè)禁止的實(shí)質(zhì)依據(jù)?！胺缸锴闆r”是指行為人所實(shí)施的犯罪的犯罪性質(zhì)、犯罪目的與動(dòng)機(jī)、犯罪對(duì)象、犯罪造成的結(jié)果、犯罪時(shí)空及環(huán)境條件、犯罪分子的前科、犯罪后的表現(xiàn)、犯罪人的一貫表現(xiàn)等等。上述內(nèi)容不以是否記載于刑事判決書或刑事裁定書為準(zhǔn)，未記載于刑事裁判文書、法官據(jù)以形成內(nèi)心確信的犯罪資料，也屬于“犯罪情況”。

雖然“犯罪情況”能夠較為全面地評(píng)價(jià)利用職業(yè)便利或?qū)嵤┻`背職業(yè)要求的特定義務(wù)而犯罪的人的人身危險(xiǎn)性，但基于全面評(píng)估行為人再犯危險(xiǎn)、“預(yù)防再犯罪的需要”，法官在最終決定是否給予刑事職業(yè)禁止裁判的時(shí)候，還需要考慮幾個(gè)方面：（1）刑罰執(zhí)行期間的表現(xiàn)，包括是否遵守監(jiān)規(guī)、是否接受教育改造、是否真心悔罪等，在刑罰執(zhí)行期間，認(rèn)真遵守監(jiān)規(guī)，接受教育改造，確有悔改表現(xiàn)的，可以認(rèn)為沒有再犯危險(xiǎn)和再預(yù)防的需要；（2）犯罪分子再社會(huì)化的需要，要考慮的因素包括年齡、文化程度、家庭情況、經(jīng)濟(jì)情況、刑罰執(zhí)行完畢后或假釋后生活來(lái)源等，避免因武斷地作出禁止裁判斷絕了刑滿釋放人員或者假釋人員的生活來(lái)源，迫使其走上再犯之路；（3）《刑法修正案（九）》第一條第三款規(guī)定：“其它法律、行政法規(guī)對(duì)其從事相關(guān)職業(yè)另有禁止或者限制規(guī)定的，從其規(guī)定。”據(jù)此規(guī)定，如果行為人在適用刑事職業(yè)禁止之前，已被相關(guān)行政管理部門依法禁止終身或一定期限內(nèi)從事相關(guān)職業(yè)的，或者相關(guān)法律、法規(guī)對(duì)有前科的人員進(jìn)入相關(guān)職業(yè)作出了限制性規(guī)定的，法院就沒有必要再適用刑事職業(yè)禁止。如果法院認(rèn)為在法律、行政法規(guī)規(guī)定或行政處罰決定禁止行為人從事的特定職業(yè)之外，還需要就特定的一個(gè)或多個(gè)職業(yè)禁止行為人繼續(xù)從事的，可以就該一個(gè)或多個(gè)職業(yè)繼續(xù)作出刑事職業(yè)禁止裁判。

三、刑事職業(yè)禁止的內(nèi)容

（一）刑事職業(yè)禁止的起始時(shí)間

根據(jù)《刑法修正案（九）》，禁止行為人從事相關(guān)職業(yè)始于“刑罰執(zhí)行完畢之日或假釋之日”。“假釋之日”應(yīng)指假釋裁定作出之日。何為“刑罰執(zhí)行完畢之日”？這需要根據(jù)對(duì)“刑罰”的理解來(lái)加以界定。

刑法的刑罰包括主刑和附加刑，《刑法修正案（九）》第一條的“刑罰”并不包括附加刑。原因在于附加刑的罰金和沒收財(cái)產(chǎn)普遍存在執(zhí)行難的問題，這導(dǎo)致罰金和沒收財(cái)產(chǎn)的“刑罰執(zhí)行完畢之日”難以確定，使得刑事職業(yè)禁止何時(shí)適用處于不確定的狀態(tài)。剝奪政治權(quán)利包括剝奪犯罪分子擔(dān)任國(guó)家機(jī)關(guān)職務(wù)和擔(dān)任國(guó)有公司、企業(yè)、事業(yè)單位和人民團(tuán)體領(lǐng)導(dǎo)職務(wù)的權(quán)利，且剝奪政治權(quán)利主要針對(duì)的是危害國(guó)家安全的犯罪，對(duì)犯罪分子處以剝奪政治權(quán)利已經(jīng)足以預(yù)防其再犯，沒有適用刑事職業(yè)禁止的必要。驅(qū)逐出境執(zhí)行完畢后，外國(guó)人已經(jīng)不在我國(guó)境內(nèi)，對(duì)其適用刑事職業(yè)禁止已無(wú)必要。此外，刑法的緩刑是指對(duì)所判處的刑罰有條件地不執(zhí)行，緩刑考驗(yàn)期滿原判的刑罰沒有執(zhí)行也不再執(zhí)行，因而談不上“刑罰執(zhí)行完畢”，也不必適用刑事職業(yè)禁止。［6］

主刑中的死刑和無(wú)期徒刑，除被執(zhí)行死刑和終身監(jiān)禁的，有最終減為有期徒刑的可能，在有期徒刑執(zhí)行完畢后可以適用刑事職業(yè)禁止。刑法對(duì)被判處管制的犯罪分子，規(guī)定了“在勞動(dòng)中應(yīng)當(dāng)同工同酬”和管制期滿后“執(zhí)行機(jī)關(guān)應(yīng)即向本人和其所在單位或者居住地的群眾宣布解除管制”，有允許并鼓勵(lì)被管制人員繼續(xù)在原單位勞動(dòng)并獲取報(bào)酬的立法意思，但法院根據(jù)犯罪情況和預(yù)防再犯罪的需要，仍可以禁止其從事特定職業(yè)，所在單位可以將其轉(zhuǎn)任本單位其它工作崗位。此外，刑法對(duì)管制還存在禁止令的規(guī)定，“禁止犯罪分子在執(zhí)行期間從事特定活動(dòng)”，但特定活動(dòng)并不能等同于職業(yè)，《關(guān)于對(duì)判處管制、宣告緩刑的犯罪分子適用禁止令有關(guān)問題的規(guī)定（試行）》也沒有明確規(guī)定被處以禁止令的被管制人員不能從事特定職業(yè)，刑事職業(yè)禁止仍有適用空間，換一個(gè)角度看，刑事職業(yè)禁止補(bǔ)強(qiáng)了刑法禁止令制度。

因此，“刑罰執(zhí)行完畢之日”是指有期徒刑（包括死刑、無(wú)期徒刑最終減為有期徒刑）、拘役、管制的執(zhí)行完畢之日。行為人在被判處主刑或者同時(shí)被判處附加刑的，適用刑事職業(yè)禁止的時(shí)間始于有期徒刑（包括死刑、無(wú)期徒刑最終減為有期徒刑）、拘役、管制的執(zhí)行完畢之日或者假釋之日。

（二）刑事職業(yè)禁止的具體內(nèi)容

禁止從事的“相關(guān)職業(yè)”及期限是刑事職業(yè)禁止的實(shí)質(zhì)內(nèi)容。“相關(guān)職業(yè)”包括犯罪分子原職業(yè)，也包括與原職業(yè)的職業(yè)特性相同或類似的其它職業(yè)，其范圍需要法官充分考慮所禁止從事的職業(yè)與犯罪分子、犯罪罪行的關(guān)聯(lián)程度，實(shí)踐中可以參考《中華人民共和國(guó)職業(yè)分類大典》的分類標(biāo)準(zhǔn)予以確定。刑事職業(yè)禁止既可以禁止犯罪分子從事原職業(yè)，也可以同時(shí)禁止其從事相關(guān)職業(yè)中的一個(gè)或幾個(gè)。

適用刑事職業(yè)禁止會(huì)對(duì)行為人帶來(lái)經(jīng)濟(jì)上的損害，甚至剝奪其賴以生存的經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)，一定程度上有損于再社會(huì)化目的的實(shí)現(xiàn)［7］，與刑事職業(yè)禁止制度預(yù)防犯罪的立法初衷背道而弛，因此，應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持適度原則，法官判處職業(yè)禁止的范圍只能局限于可能導(dǎo)致相關(guān)犯罪的職業(yè)活動(dòng)，不能隨意擴(kuò)張其范圍。例如，一名教師因授課時(shí)猥褻兒童被裁決適用刑事職業(yè)禁止，不能以此為由禁止其給成年人授課。［8］同時(shí)，職業(yè)禁止的期限也應(yīng)遵循適度原則，除對(duì)累犯等具有較大人身危險(xiǎn)性的犯罪分子外，宜判定在4年以下，以方便刑滿釋放人員和假釋人員盡快回歸社會(huì)。

四、作出刑事職業(yè)禁止裁判的程序和方式

（一）作出刑事職業(yè)禁止裁判的機(jī)關(guān)

根據(jù)《刑法修正案（九）》，刑事職業(yè)禁止只能由法院作出。問題是，在法院對(duì)行為人適用刑事禁止的過程中，是否允許刑事訴訟各方當(dāng)事人參與？筆者認(rèn)為，出于限制國(guó)家司法權(quán)與保障人權(quán)的考慮，有必要允許刑事訴訟各方當(dāng)事人參與到刑事職業(yè)禁止的裁判過程中來(lái)，以確保該裁判的正義性和公信力。參與的方式包括：一是案件偵查部門可以向檢察院公訴部門提出對(duì)犯罪分子適用刑事職業(yè)禁止的建議，公訴部門收到偵查部門的建議或者認(rèn)為有適用刑事職業(yè)禁止的需要，可以意見書的形式向法院提出；二是被害人或者被害人的近親屬、訴訟代理人也可以自行提出對(duì)犯罪分子適用刑事職業(yè)禁止的意見；三是犯罪分子及其近親屬、法定代理人和辯護(hù)人可以就被害方、公訴部門提出的適用刑事職業(yè)禁止的意見，發(fā)表辯護(hù)意見，提供相關(guān)證據(jù)，并進(jìn)行辯論。

（二）作出刑事職業(yè)禁止裁判的方式

關(guān)于裁判方式，筆者所在單位辦案人員在辦案中產(chǎn)生了兩種觀點(diǎn)：第一種觀點(diǎn)認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)采用刑事決定書的形式，原因在于《刑法修正案（九）》第一條第二款明文規(guī)定，“被禁止從事相關(guān)職業(yè)的人違反人民法院依照前款規(guī)定作出的決定的，由……”，這里的決定明確了刑事職業(yè)禁止的裁判形式應(yīng)當(dāng)為刑事決定；第二種觀點(diǎn)認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)采用刑事判決書［9］或刑事裁定書的形式，其依據(jù)在第二款的后半段，“情節(jié)嚴(yán)重的，依照本法第三百一十三條的規(guī)定定罪處罰”，刑法第三百一十三條為拒不執(zhí)行判決裁定罪，全國(guó)人大常委會(huì)2002年8月29日《關(guān)于<中華人民共和國(guó)刑法>第三百一十三條的解釋》中，“人民法院的判決、裁定”包括刑事判決和裁定，不包括刑事決定。

筆者同意第一種觀點(diǎn)。首先，刑法用語(yǔ)具有明確性和簡(jiǎn)潔性，這是罪刑法定原則的要求?！皼Q定”是一個(gè)在法律文本中被長(zhǎng)期大量使用的專業(yè)用語(yǔ)，在“作出的決定”的語(yǔ)境下其含義是明確的，指的就是刑事決定。其次，從刑法的用詞情況看，刑法條文中多處使用“判決”一詞，所指應(yīng)為刑事判決，如果《刑法修正案（九）》第一條第二款的“決定”指的是刑法判決，應(yīng)當(dāng)使用“判決”一詞，而不會(huì)用“決定”代替“判決”。再次，在我國(guó)刑事訴訟中，司法機(jī)關(guān)實(shí)施刑事強(qiáng)制措施大都使用的是刑事決定書，如取保候?qū)彌Q定書、逮捕決定書、強(qiáng)制醫(yī)療決定書等，而刑事職業(yè)禁止本質(zhì)上就是刑事強(qiáng)制措施，因此對(duì)刑事職業(yè)禁止適用刑事決定，達(dá)到了裁判形式與內(nèi)容的一致。最后，可以認(rèn)為，《刑法修正案（九）》第一條第二款是刑法總則中的法律擬制，立法者賦予職業(yè)禁止刑事決定書與刑事判決書、刑事裁定書同樣的地位，在違反該刑事決定情節(jié)嚴(yán)重的情況下，依照拒不執(zhí)行判決裁定罪定罪處罰。

（三）刑事職業(yè)禁止決定作出的時(shí)間與程序

刑事職業(yè)禁止決定是在“刑罰執(zhí)行完畢之日或者假釋之日”起實(shí)施，而對(duì)職業(yè)禁止刑事決定具體在何時(shí)作出沒有明確規(guī)定，因而，職業(yè)禁止決定作出的時(shí)間存在與刑事判決書一并同時(shí)作出［10］和刑罰執(zhí)行完畢之日或者假釋之日前作出兩種意見。筆者贊同后者，理由有二：其一，刑事職業(yè)禁止是依據(jù)行為人是否具有利用與從事特定職業(yè)再犯罪的危險(xiǎn)而作出，服刑期間的表現(xiàn)也是評(píng)估再犯危險(xiǎn)性的一個(gè)重要參考因素，將行為人服刑期間的表現(xiàn)與刑事判決前的犯罪情況綜合一體考慮，能夠完整評(píng)價(jià)行為人的再犯危險(xiǎn)性，確保作出的職業(yè)禁止刑事決定準(zhǔn)確和正義；其二，在刑罰執(zhí)行完畢之日或者假釋之日前作出，能夠有效應(yīng)對(duì)刑罰執(zhí)行期間的特殊情況，如犯罪分子通過申訴最終被改判輕罪或無(wú)罪的、患嚴(yán)重疾病或死亡的，等等，法院可以據(jù)此情況決定是否作出刑事職業(yè)禁止決定。如果職業(yè)禁止是與刑事判決一同作出，在上述情況下，則有損刑事判決的嚴(yán)肅性。

綜上，作出職業(yè)禁止刑事決定的程序可以是，在刑罰執(zhí)行完畢之日或者假釋之日前一定期限內(nèi)，法院受理檢察院或者被害方的刑事職業(yè)禁止意見書，組成合議庭進(jìn)行審理，通知刑事訴訟各方當(dāng)事人到場(chǎng)，經(jīng)過審理認(rèn)為有刑事職業(yè)禁止必要的，作出刑事決定，沒有必要的，作出不予職業(yè)禁止的決定。犯罪分子所在的執(zhí)行機(jī)關(guān)在向中級(jí)以上法院提出假釋建議書的同時(shí)，應(yīng)當(dāng)通知作出生效判決的法院同級(jí)檢察機(jī)關(guān)，該檢察機(jī)關(guān)在接到通知后，應(yīng)當(dāng)通知被害方和犯罪分子及其近親屬，并向作出原生效判決的法院提出對(duì)犯罪分子是否適用刑事職業(yè)禁止的意見。

五、刑事職業(yè)禁止的救濟(jì)

當(dāng)事人（包括被禁止從事相關(guān)職業(yè)的人，及其法定代理人、近親屬）對(duì)職業(yè)禁止刑事決定不服的，如何救濟(jì)？對(duì)此法律沒有規(guī)定，實(shí)踐中筆者所在單位的辦案人員中存在兩種不同的意見：第一種意見認(rèn)為，職業(yè)禁止刑事決定是由人民法院依職權(quán)作出的關(guān)于禁止執(zhí)業(yè)的刑事決定，并不屬于刑罰處罰，當(dāng)事人沒有行使上訴權(quán)的權(quán)利，但可以申請(qǐng)復(fù)議并提起申訴；第二種意見認(rèn)為，刑事職業(yè)禁止一定程度上剝奪了當(dāng)事人的擇業(yè)自由，屬于對(duì)人身自由的限制，有賦予當(dāng)事人對(duì)刑事決定行使上訴權(quán)和申訴權(quán)的必要。

筆者贊同第一種意見，理由有三：第一，刑事職業(yè)禁止屬于“非刑罰處罰措施”，就刑訴法的規(guī)定看，還沒有就“非刑罰處罰措施”異議賦予上訴權(quán)給予救濟(jì)的先例；第二，刑事職業(yè)禁止限制的是犯罪人對(duì)相關(guān)職業(yè)的進(jìn)入，強(qiáng)制程度遠(yuǎn)沒有直接限制、剝奪人身自由的刑罰處罰嚴(yán)厲，按照刑罰與救濟(jì)成比例對(duì)應(yīng)的要求，同時(shí)基于訴訟經(jīng)濟(jì)的考慮，不賦予當(dāng)事人上訴權(quán)是合適的；第三，對(duì)比我國(guó)法律規(guī)定，如刑訴法的“依法不負(fù)刑事責(zé)任的精神病人的強(qiáng)制醫(yī)療程序”，對(duì)強(qiáng)制醫(yī)療的決定不服的，也只允許當(dāng)事人向上一級(jí)法院申請(qǐng)復(fù)議一次，強(qiáng)制醫(yī)療的強(qiáng)制程度大于職業(yè)禁止，舉重以明輕，對(duì)職業(yè)禁止刑事決定的異議給予復(fù)議和申訴的救濟(jì)措施是恰當(dāng)和適宜的。

對(duì)職業(yè)禁止刑事決定的法律救濟(jì)可以通過以下程序設(shè)計(jì)來(lái)實(shí)現(xiàn)：一是被處以職業(yè)禁止刑事決定的人及其法定代理人、近親屬對(duì)職業(yè)禁止刑事決定不服的，可以向上一級(jí)法院申請(qǐng)復(fù)議，上一級(jí)法院應(yīng)在三十日內(nèi)作出復(fù)議決定，并書面通知申請(qǐng)人；二是對(duì)復(fù)議決定不服的，不能提起上訴，可以通過申訴方式尋求救濟(jì)；三是檢察院對(duì)刑事職業(yè)禁止的決定和執(zhí)行情況實(shí)行監(jiān)督，檢察院認(rèn)為職業(yè)禁止刑事決定確有錯(cuò)誤的，可以要求作出刑事決定的法院的上級(jí)法院重新啟動(dòng)職業(yè)禁止刑事決定程序，對(duì)適用職業(yè)禁止的必要性重新進(jìn)行評(píng)估，并作出新的刑事決定。

六、違反刑事職業(yè)禁止的法律后果

《刑法修正案（九）》第一條第二款對(duì)違反職業(yè)禁止刑事決定的處罰作了規(guī)定，依照規(guī)定，對(duì)違反職業(yè)禁止刑事決定的行為分兩種情況予以處罰。

1.治安管理處罰。職業(yè)禁止刑事決定本質(zhì)上屬于刑事強(qiáng)制措施，被禁止從事相關(guān)職業(yè)的人當(dāng)然屬于依法被采取刑事強(qiáng)制措施的人，其違反法院依法作出的職業(yè)禁止刑事決定情節(jié)不嚴(yán)重的，公安機(jī)關(guān)依據(jù)《治安管理處罰法》第六十條第（四）項(xiàng)的規(guī)定，可以對(duì)其作出“處五日以上十日以下拘留，并處二百元以上五百元以下罰款”的治安管理處罰決定。

2.刑罰。被禁止從事相關(guān)職業(yè)的人違反職業(yè)禁止刑事決定，情節(jié)嚴(yán)重的，可以對(duì)其以拒不執(zhí)行判決裁定罪定罪處罰。這里的“情節(jié)嚴(yán)重”屬于構(gòu)成要件要素，違反職業(yè)禁止刑事決定的人應(yīng)當(dāng)對(duì)表明情節(jié)嚴(yán)重的前提事實(shí)具有認(rèn)識(shí)。［11］我國(guó)刑法和司法解釋對(duì)何為“情節(jié)嚴(yán)重”沒有明確的規(guī)定，可以比照刑事禁止令的規(guī)定，具有以下幾種情形之一的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為“情節(jié)嚴(yán)重”：（1）三次以上違反職業(yè)禁止刑事決定的；（2）因違反職業(yè)禁止刑事決定被治安管理處罰后，再次違反的；（3）違反職業(yè)禁止刑事決定，發(fā)生較為嚴(yán)重危害后果的；（4）其他情節(jié)嚴(yán)重的情形。

此外，被禁止從事相關(guān)職業(yè)的假釋人員違反職業(yè)禁止刑事決定，情節(jié)嚴(yán)重構(gòu)成拒不執(zhí)行判決裁定罪，該行為發(fā)生在假釋考驗(yàn)期內(nèi)的，屬于被假釋的犯罪分子在假釋考驗(yàn)期限內(nèi)犯新罪，應(yīng)當(dāng)撤銷假釋，按照刑法第71條先減后并的方法實(shí)行并罰。

［1］張明楷.刑法學(xué)［M］.北京：法律出版社，2011：559.

［2］馬克昌.刑罰通論［M］.武漢：武漢大學(xué)出版社，1999：758.

［3］臧鐵偉.中華人民共和國(guó)刑法修正案（九）解讀［M］.北京：中國(guó)法制出版社，2015：2

［4］趙煜.懲治貪污賄賂犯罪實(shí)務(wù)指南［M］.北京：法律出版社，2012：45.

［5］吳越.經(jīng)濟(jì)憲法學(xué)導(dǎo)論［M］.北京：法律出版社，2007：133.

［6］陳山“職業(yè)禁止”中的“刑罰”如何理解［EB/OL］.http：//news.jcrb.c om/jxsw/201509/t20150907_1543117.html，2015-11-30.

［7］趙冠男.德國(guó)保安處分制度研究［D］.長(zhǎng)沙：湖南師范大學(xué)，2011.

［8］劉夏.德國(guó)保安處分制度中的適當(dāng)性原則及其啟示［J］.法商研究，2014（2）：139.

［9］［10］臧鐵偉.中華人民共和國(guó)刑法修正案（九）解讀［M］.北京：中國(guó)法制出版社，2015：3.

［11］張明楷.刑法學(xué)［M］.北京：法律出版社，2011：128.

【責(zé)任編校：陶范】

Judicial Application of Criminal Career Prohibition

Tang Shangyang
（Ningbo Municipal People's Procuratorate，Ningbo 315010，China）

The criminalcareer prohibition，a type ofsecuritymeasuresin Chinese criminal law，is akindof criminal forced quarantine measures based on personal dangerousness.It should be made and implemented as a criminal decision by the court before the date of completing the fixed-term imprisonment，criminal detention，public surveillance or parole in judicial practice.Criminalproceduralparties should beinvolved inthis process andbe endowedwith legal remedies of reconsideration and appeal.Those who break the criminal career prohibition will be given public security punishment or penalty.

Criminal Career Prohibition；Ecurity Measure；Judicial Application

D914

A

1673―2391（2016）05―0056―05

2015-12-22

湯尚洋（1983—），男，法學(xué)碩士，浙江省寧波市人民檢察院反貪局偵查二處檢察員。