陳文昊，郭自力

（北京大學(xué)，北京100800）

自殺合法？
——從制止自殺行為的出罪進(jìn)路看教義體系的平衡與角力

陳文昊，郭自力

（北京大學(xué)，北京100800）

制止自殺行為從刑事政策、司法實(shí)踐、刑法“二次規(guī)范”地位、我國(guó)罪刑配置來看都不應(yīng)當(dāng)處罰。如果采“自殺合法說”，制止自殺的出罪只能從“緊急避險(xiǎn)”、“推定承諾”等角度尋找根據(jù)，但因?yàn)椤白詺⒑戏ㄕf”將自主決定權(quán)奉為圭臬，通過阻卻違法出罪并不可行。參與自殺從刑事政策、司法實(shí)踐、體系內(nèi)部協(xié)調(diào)、各國(guó)立法來看具有可罰性，而如果采“自殺合法說”，“單一正犯體系說”或“不作為犯”的入罪體系存在缺陷。自殺既非合法行為，也非法外空間，可以在家長(zhǎng)主義找到其違法依據(jù)。之所以不處罰自殺行為，不是因?yàn)槠洳痪哂小翱闪P違法性”，而是不具責(zé)任。承認(rèn)自殺的違法性，可以妥善解決制止自殺行為的出罪問題與參與自殺行為的入罪問題。

制止自殺；參與自殺；違法阻卻；責(zé)任阻卻

一、自殺悖論——教義體系的困境與迷思

自殺合法①這里的合法、違法是刑事上的合法、違法，即符合構(gòu)成要件且具有實(shí)質(zhì)違法性。→沒有可保護(hù)的利益→制止自殺可能構(gòu)成犯罪。

自殺違法→自殺行為應(yīng)當(dāng)受到處罰。

這就是自殺問題在教義體系中的悖論。例如，行為人為了制止自殺者自殺將其捆綁關(guān)押的，行為人為了解救自縊自殺的自殺者割斷繩索導(dǎo)致自殺者摔成重傷的，抑或行為人為了營(yíng)救在室內(nèi)自殺的自殺者非法闖入其家中的，能否認(rèn)定為非法拘禁罪、故意傷害罪抑或非法侵入住宅罪？這就涉及自殺行為的定性問題：如果認(rèn)為自殺行為合法，就沒有可保護(hù)的法益可言，更遑論阻卻違法的可能性，從而得出的必然結(jié)論是，制止自殺的行為成立犯罪。這有悖于一般人的智識(shí)；相反，如果主張自殺行為非法，亟待解決的問題便是，為何當(dāng)今幾乎沒有國(guó)家將自殺作為犯罪加以規(guī)定？在筆者看來，兩條進(jìn)路的困境與迷思背后蘊(yùn)含的是教義學(xué)體系何以平衡的旨趣與意涵。

二、制止自殺行為的合法結(jié)論

（一）“制止自殺違法”的看法有悖倫理

德沃金認(rèn)為，法律充滿了道德理論［1］。在古典犯罪論的視閾下，概念法學(xué)的思考方法是形式的三段論，即將法律規(guī)定作為大前提，具體事實(shí)作為小前提。正如有學(xué)者所比喻的，三段論的推理方法猶如自動(dòng)售貨機(jī)：從上面投入硬幣，這就是事實(shí)；自動(dòng)售貨機(jī)的裝置就是預(yù)先設(shè)置的法律規(guī)定；自動(dòng)出來的商品就猶如結(jié)論，且是唯一的、正確的結(jié)論［2］，因此，在概念法學(xué)的框架之中，法官只是“宣告法律說出的嘴巴”［3］。

但是概念法學(xué)的時(shí)代已然遠(yuǎn)去，“目前大陸法系犯罪論體系的發(fā)展早已超越了存在論，進(jìn)入到規(guī)范論與價(jià)值論的知識(shí)領(lǐng)域”［4］。正如有學(xué)者所說的，功能主義構(gòu)建的犯罪論體系旗幟鮮明。有學(xué)者這樣描述目的構(gòu)成教義學(xué)體系：它是向外部開放的管道，經(jīng)由這一管道，來自體系之外的政策需求得以輸送至體系內(nèi)部，為體系的要素所知悉，并按目的指向的功能調(diào)整自身結(jié)構(gòu)。這樣的需求通過目的的管道傳遞至教義學(xué)體系的各個(gè)角落，驅(qū)使體系內(nèi)各個(gè)要素作出構(gòu)造上的調(diào)整［5］。因此，不符合公眾認(rèn)知與期許的教義學(xué)體系結(jié)論應(yīng)當(dāng)被視為一種悖謬。

制止自殺就涉及這樣一個(gè)問題。從毫無例外地尊重和保護(hù)每個(gè)個(gè)體的生命而言，對(duì)自殺者予以積極救助應(yīng)當(dāng)成為一個(gè)健康社會(huì)的常態(tài)和應(yīng)當(dāng)被譽(yù)為美德的崇高品質(zhì)。如果對(duì)這種行為不僅不加肯許，而且賦予其消極評(píng)價(jià)，甚至視為犯罪，這不僅與社會(huì)道德相悖離，而且會(huì)導(dǎo)致一般公民在面對(duì)他人自殺的場(chǎng)合袖手旁觀、冷漠如刀。

（二）“制止自殺違法”的理論不符實(shí)踐

事實(shí)上，在我國(guó)司法實(shí)踐中，具有扶養(yǎng)監(jiān)護(hù)義務(wù)之人對(duì)自殺者見死不救的，多數(shù)情況下認(rèn)定為故意殺人罪。比如以下的兩則案例：

2011年9月10日中午，被告人和妻子因瑣事發(fā)生爭(zhēng)吵。當(dāng)天下午，妻子因和丈夫慪氣服下甲拌磷農(nóng)藥。被告人得知后向妻子詢問，得知妻子身體無大礙后便沒再過問此事。第二日早上，妻子毒發(fā)身亡。法院審理后認(rèn)為，被告人身為被害人的丈夫，對(duì)其有救護(hù)義務(wù)。當(dāng)其得知妻子服毒并且出現(xiàn)中毒反應(yīng)后，不積極救治，其行為已構(gòu)成故意殺人罪。判決被告人犯故意殺人罪，判處有期徒刑三年，緩刑五年［6］。

2003年6月30日晚，被告人宋福祥與其妻李霞發(fā)生爭(zhēng)吵并廝打。李霞說：“三天兩頭吵，活著倒不如死了算了。”宋福祥說：“那你就去死吧?！彼胃Ｏ橐庾R(shí)到李要自殺，但卻無動(dòng)于衷，并未采取任何措施，后來，李霞上吊身亡，查明系機(jī)械性窒息死亡。河南省南陽市中級(jí)人民法院審理認(rèn)為，被告人宋福祥目睹其妻李霞尋找工具準(zhǔn)備自殺時(shí)，應(yīng)當(dāng)預(yù)見李霞會(huì)發(fā)生自縊后果而放任這種結(jié)果的發(fā)生，在只有夫妻二人這樣的特定環(huán)境下，被告人宋負(fù)有救助義務(wù)，而其卻放任李霞自縊身亡，其行為已經(jīng)構(gòu)成了故意殺人罪，但情節(jié)較輕。根據(jù)《刑法》第一百三十二條之規(guī)定，判被告人宋福祥故意殺人罪成立，處有期徒刑四年［7］。

由此來看，“作為義務(wù)的成立范圍應(yīng)當(dāng)受到被害人自主決定權(quán)的限制，不阻止他人自殺或者不對(duì)自殺者加以救助的，并沒有違反作為義務(wù)，從而也就不符合不作為犯的構(gòu)成要件”說法在我國(guó)司法實(shí)踐的背景之下就不攻自破了。如果在教義學(xué)上堅(jiān)持“制止自殺違法”的立場(chǎng)，必然造成與實(shí)務(wù)的脫離與撕裂。

（三）“制止自殺違法”的觀點(diǎn)撼動(dòng)刑法的“二次規(guī)范”地位

刑法作為“二次規(guī)范”意味著，在與其他部門法的關(guān)系上，應(yīng)當(dāng)是“普遍實(shí)施與最后保障”的關(guān)系，只有其他部門法中的違法行為才可能以刑法相繩，這是刑法不可逾越的藩籬。有兩點(diǎn)理由可以為此提供依據(jù)：

其一是基于刑法的謙抑性。按貝克的說法，階級(jí)社會(huì)的驅(qū)動(dòng)力可以概括為“我餓”，風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)的驅(qū)動(dòng)力則可以表達(dá)為“我害怕”，焦慮的共同性代替了需求的共同性。在此種意義上，風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)的形成標(biāo)示著這樣一個(gè)時(shí)代，一個(gè)因?yàn)榻箲]而團(tuán)結(jié)并且形成了一種政治力量的時(shí)代［8］。但是，這不能成為刑法越俎代庖、反客為主的理由。事實(shí)上，應(yīng)對(duì)風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)中大量違法行為，民法、行政法作為抵御違法前沿屏障的地位是不可動(dòng)搖的，刑事的極端強(qiáng)勢(shì)性決定了其不可能在打擊違法的戰(zhàn)役中沖在第一線。因此，把原屬于民法、行政法調(diào)整的領(lǐng)域歸還給它們，謹(jǐn)小慎微地劃定自己的范圍，是刑法應(yīng)當(dāng)堅(jiān)守的陣地與界碑。

第二，法律明確性的要求。刑法已經(jīng)由自然犯的時(shí)代全力航向法定犯的視閾之中，如果刑法先于民法、行政法將某種社會(huì)危害行為納入刑事軌道，無異于無本之木、無水之源。事實(shí)上，在我國(guó)刑法中，大量存在空白罪狀的條文，例如非法經(jīng)營(yíng)罪中的“非法”、集資詐騙罪中的“違反有關(guān)金融法律、法規(guī)的規(guī)定”，都需參照相應(yīng)的法律法規(guī)，以劃定一個(gè)清楚的界線。日本刑法體系中更是存在大量的單行刑法，將犯罪行為作為違法的加重形式在特別領(lǐng)域法中加以調(diào)整。例如，日本經(jīng)濟(jì)法中的違法行為，如果其危害程度的標(biāo)準(zhǔn)達(dá)成社會(huì)共識(shí)，就可以成立犯罪［9］。

制止自殺在民法的視閾中就是無因管理行為。我國(guó)《民法通則》第九十三條規(guī)定：沒有法定的義務(wù)，為避免他人利益受損失進(jìn)行管理或者服務(wù)的，有權(quán)要求受益人償付由此而支付的必要費(fèi)用。民法理論上一般認(rèn)為，在緊急狀態(tài)下，管理人造成被管理人損害的，唯有故意或重大過失才承擔(dān)責(zé)任。這里的故意并非刑法上故意的概念，而是指惡意造成損害的情形。例如《德國(guó)民法典》680條就規(guī)定：“事務(wù)管理以避開可能對(duì)本人發(fā)生的急迫危險(xiǎn)為目的的，唯有惡意和重大過失可以歸責(zé)于管理人?！庇纱丝梢姡穹ㄖ腥绻袨槿瞬淮嬖趷阂饣蛑卮筮^失，其無因管理就是合法的?！爸浦棺詺⑦`法”的觀點(diǎn)將這種民事上合法的行為直接以刑法相繩，這樣的結(jié)論違背了刑法“二次規(guī)范”的鐵則。

（四）制止自殺行為的判定立場(chǎng)應(yīng)當(dāng)在我國(guó)刑法的視閾下審酌

王鋼教授指出，如果行為人忽視了體現(xiàn)自殺者自主死亡意愿的客觀事實(shí)，誤以為對(duì)自殺者加以制止符合其真實(shí)意志，或者誤以為自殺者尚未成年或者患有精神疾病不具備必要的自主決定能力，抑或阻止其自殺符合其監(jiān)護(hù)人的意志，則屬于對(duì)違法阻卻事由之事實(shí)前提的認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤。這種情形下，可以認(rèn)定為過失致人重傷罪［10］160。

不可否認(rèn)的是，在德國(guó)的司法實(shí)踐中，將制止自殺造成重傷的情形認(rèn)定為過失致人重傷罪確實(shí)不存在問題。這是由于，《德國(guó)刑法典》第222條的過失殺人罪在外延上比我國(guó)的過失致人死亡罪寬得多。例如，德國(guó)判例將唆使醉酒者駕車，發(fā)生車禍致人死亡的情形；提供毒品給接受者后接受者吸食毒品死亡的情形一律認(rèn)定為過失致人死亡罪。因此，在法定刑的配置上，也只有“五年以下自由刑或者金錢刑”，是相當(dāng)輕緩的。

但在我國(guó)的情況完全不同，如果承認(rèn)“制止自殺違法”的觀點(diǎn)，在耦合式犯罪構(gòu)成理論的框架下，結(jié)論往往是故意傷害罪，最高可處死刑。這無疑給救人者苛以過高的義務(wù)，難以令人接受。事實(shí)上，論者所說的“行為人忽視體現(xiàn)自殺者自主死亡意愿的客觀事實(shí)”能否定性為事實(shí)認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤，本身是存在爭(zhēng)議的。在通常的情況下，制止者都知道自殺者在實(shí)施自殺行為，看到自殺者自殺卻以為是外界不法侵害、抑或自殺者是未成年人或罹患精神疾病的情形實(shí)為罕見。認(rèn)為行為人產(chǎn)生了錯(cuò)誤從而評(píng)價(jià)為過失犯罪，難免有失周延。

（五）小結(jié)

將制止自殺的行為視為違法存在諸多問題。首先是不合理：將救助他人的行為界定為犯罪，會(huì)導(dǎo)致道德崩壞、人人自危。其次是不實(shí)際：司法實(shí)踐中將有義務(wù)而不制止自殺的行為定為犯罪，如果將制止自殺造成損害的行為也認(rèn)定為犯罪，必然的結(jié)果是讓公民無所適從、動(dòng)輒得咎。再次是不周延：根據(jù)刑法的“二次規(guī)范”屬性，只有民事、行政或其他領(lǐng)域的違法行為方能以刑法相繩，將民事領(lǐng)域具有合法性的無因管理行為認(rèn)定為刑法上的犯罪行為無異于喧賓奪主、越俎代庖。最后是不妥當(dāng)，縱使制止自殺的行為在德國(guó)刑法理論中可以通過過失致人死亡罪加以規(guī)制，但在我國(guó)耦合式犯罪構(gòu)成理論的框架下常常認(rèn)定為故意殺人罪，這使得刑罰嚴(yán)苛、屨賤踴貴。因此，制止自殺的行為應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為合法。

三、“自殺合法說”下制止自殺行為的出罪進(jìn)路

確立了制止自殺合法的基調(diào)之后，亟待解決的問題是，如何通過教義學(xué)體系將制止自殺的行為予以出罪。如果采“自殺合法說”的立場(chǎng)，在這個(gè)問題的解釋上是相當(dāng)困難的。因?yàn)樵谥浦顾俗詺⒌男袨槿耍跇?gòu)成要件上符合特定的罪名，且認(rèn)識(shí)到損害結(jié)果的發(fā)生。例如，行為人為了制止自殺者自殺將其捆綁關(guān)押的，符合非法拘禁罪的構(gòu)成要件；為了解救自縊自殺的自殺者割斷繩索導(dǎo)致自殺者摔成重傷的，符合故意傷害罪的構(gòu)成要件；為了營(yíng)救在室內(nèi)自殺的自殺者非法闖入其家中的，符合非法侵入住宅罪的構(gòu)成要件。因此，“自殺合法”論者唯一可以考慮的恐怕只有通過違法的阻卻將制止自殺行為從犯罪的視閾中排除了。

（一）緊急避險(xiǎn)說

如果自殺行為合法，就不存在不法侵害的問題，那么制止自殺者自然不可能成立正當(dāng)防衛(wèi)，這一點(diǎn)不言自明。問題在于，能否認(rèn)為制止自殺者以緊急避險(xiǎn)的事由出罪呢？答案恐怕也是否定的。

我國(guó)《刑法》第二十一條規(guī)定：為了使國(guó)家、公共利益、本人或者他人的人身、財(cái)產(chǎn)和其他權(quán)利免受正在發(fā)生的危險(xiǎn)，不得已采取的緊急避險(xiǎn)行為，造成損害的，不負(fù)刑事責(zé)任。可以看到的是，緊急避險(xiǎn)的對(duì)象可以是合法的行為，但為了保護(hù)不存在的法益卻是緊急避險(xiǎn)制度所不允許的。如果認(rèn)為刑法認(rèn)可生命權(quán)的放棄，得出的必然結(jié)論是放棄的生命權(quán)不能稱之為法益，緊急避險(xiǎn)也就難以成立。

更為重要的是，緊急避險(xiǎn)的實(shí)質(zhì)在于無辜的第三人對(duì)自身利益侵害的容忍與對(duì)公共利益的讓步。但在制止自殺的場(chǎng)合，利益沖突完全集于個(gè)體一身，“自殺合法說”論者將此時(shí)自殺者個(gè)人的意志奉為圭臬，不存在成立緊急避險(xiǎn)的空間。這就好比，有人想要?dú)淖约好F的財(cái)物，看到此景的行為人為了保護(hù)財(cái)物將其打傷的，不能成立緊急避險(xiǎn)。

（二）推定承諾說

推定承諾說的衛(wèi)道者主張，如果自殺者的意志不能為行為人所知，且行為人沒有時(shí)間了解自殺者意愿的情況下，可以通過“推定的承諾”出罪，因?yàn)橐粋€(gè)理性人會(huì)承諾通過損害自己的人身自由或者自身身體的完整性保全生命，例如，對(duì)實(shí)施自殺行為而陷入昏迷的自殺者進(jìn)行搶救的醫(yī)生，并不因此負(fù)擔(dān)身體傷害罪的刑事責(zé)任［10］158。

在筆者看來，“推定承諾說”的立場(chǎng)難以成立。關(guān)于推定承諾的性質(zhì)，存在被害人承諾說與緊急避險(xiǎn)說的理論爭(zhēng)議。前者認(rèn)為，推定承諾與被害人承諾唯一的差別在于，在大多數(shù)案件中，在法益承擔(dān)者并未意料到的情況下，這種意志從未作為心理上的事實(shí)存在過，因而是一種“擬制意志”［11］532。因此，這種觀點(diǎn)將推定承諾視為在被害人承諾的延長(zhǎng)線上，在難以確定被害人個(gè)人意思的狀況下，對(duì)被害人的意思進(jìn)行客觀合理推測(cè)后實(shí)施的行為是被允許的［12］360。后者將推定承諾的本質(zhì)視為緊急避險(xiǎn)，認(rèn)為既然被害人沒有親自放棄利益，就不得不說基于推定承諾的行為符合構(gòu)成要件，只有符合緊急避險(xiǎn)的要件時(shí)才可以阻卻違法，因此推定承諾只能在緊急避險(xiǎn)中評(píng)價(jià)［13］。

但遺憾的是，無論采何種學(xué)說，都無法作為制止自殺行為的合法依據(jù)。被害人承諾說對(duì)推定承諾賦予了被害人承諾的意涵，因此，如果行為人可以從某些事實(shí)情況獲知，自殺者確實(shí)是自主決定地追求死亡結(jié)果的，就必須推定自殺者希望死亡。但幾乎在所有的自殺案件中，這一點(diǎn)顯而易見。事實(shí)上，除了受到欺騙、脅迫的極端情況以外，自殺者在絕大多數(shù)情況下具有真實(shí)的追求死亡的意思，制止自殺者對(duì)這一點(diǎn)也是洞悉的，所以“推定自殺者希望生存”的說法在邏輯上本身是矛盾的。自殺者用自殺的行為放棄生命，就不可能推定承諾他人制止其放棄生命的行為。正如有學(xué)者指出的，如果行為人認(rèn)為受害人根本不可能同意他的侵犯行為，就不可能援引推定承諾阻卻違法［14］。

與之相對(duì)，緊急避險(xiǎn)說要求在緊急避險(xiǎn)的框架之下檢視推定承諾的合法性問題，但如前文所述，因?yàn)椴淮嬖谛枰Ｗo(hù)的法益，試圖通過緊急避險(xiǎn)使得制止自殺行為出罪的努力只能最終以失敗告終。

（三）“自殺合法說”與制止自殺行為出罪自相矛盾

可見，“自殺合法說”之下通過違法阻卻使得制止自殺行為出罪的嘗試都是徒勞的。這是因?yàn)?，一旦采用“自殺合法說”，制止自殺行為必然構(gòu)成犯罪，“自殺合法說”與制止自殺行為在本質(zhì)上相抵牾。

實(shí)質(zhì)違法性的本質(zhì)是保護(hù)利益衡量上的優(yōu)越利益。如果說法益是一個(gè)平面的概念，那么利益是一個(gè)立體的概念。法益衡量的意涵往往限于個(gè)體利益的討論，即生命權(quán)高于其他人身權(quán)，人身權(quán)高于財(cái)產(chǎn)權(quán)，財(cái)產(chǎn)權(quán)根據(jù)多寡進(jìn)行衡量。但如果僅限于此并不完整，為了挽救生命而闖入藥店的行為，乍一看是為了更加重要的利益，但進(jìn)一步考慮對(duì)財(cái)產(chǎn)制度產(chǎn)生的影響，結(jié)論就不應(yīng)當(dāng)如此［15］。因此，在個(gè)體利益之上，應(yīng)當(dāng)考慮更高階的利益形式，這就是制度利益和社會(huì)公共利益。例如，在雨天里穿著名貴的甲為了避免衣物被雨毀損強(qiáng)行奪取衣著普通的乙的傘的案件中，和為了拯救失血患者的生命強(qiáng)制抽取他人的血液的案件中，雖然保全了較大的個(gè)體利益，但同時(shí)侵犯了處于更高位階的一般人的自主決定權(quán)，因而不能據(jù)此排除行為的違法性。再如，防衛(wèi)財(cái)產(chǎn)不得已造成加害人重傷的情形下，雖然損害了較大的個(gè)體利益，但捍衛(wèi)了“正當(dāng)沒有必要向不正當(dāng)讓步”的社會(huì)公共利益，即法確證利益，據(jù)此排除行為的違法性。

“自殺合法說”顯然是站在利益衡量的立場(chǎng)，認(rèn)為就個(gè)體層面而言，生命權(quán)無疑是最高的利益形式，但在更高位階的利益面前，生命權(quán)必須讓位，例如，在戰(zhàn)爭(zhēng)狀態(tài)，個(gè)人的生命必須讓位于國(guó)家利益。同樣，在自殺的場(chǎng)合，“自殺合法說”的衛(wèi)道者認(rèn)為一般人的自主決定權(quán)是比個(gè)人生命權(quán)更高的法益，因此認(rèn)為自殺合法實(shí)際上是保全了較大的利益，這其實(shí)是將“自主決定權(quán)”視為整個(gè)自殺問題體系中的最高價(jià)值看待了。因此，在制止自殺的情況下，因?yàn)榍趾α俗詺⒄叩淖灾鳑Q定權(quán)，無異于觸犯了自殺問題體系中最高的利益形式，無論如何也不可能通過利益衡量阻卻違法。

（四）小結(jié)

采取“自殺違法說”的觀點(diǎn)意味著，在大多數(shù)情況下，制止自殺行為的違法性得以確立，難以通過違法阻卻以出罪。緊急避險(xiǎn)無法作為出罪事由，因?yàn)槿绻姓J(rèn)自殺合法，就不存在受保護(hù)的法益可言；推定承諾無法作為出罪事由，因?yàn)楸缓θ送ㄟ^自殺表明了其放棄生命的意志，在制止自殺者明知的情形下，所謂的“推定”并不成立。實(shí)施上，采用“自殺違法說”的觀點(diǎn)與制止自殺行為出罪本身相抵牾，因?yàn)檎J(rèn)定自殺違法，是將一般人的自主決定權(quán)視為高于個(gè)體生命法益的價(jià)值追求，制止自殺的行為因侵犯了一般人的自主決定權(quán)無法通過阻卻違法出罪。

四、參與自殺行為的違法結(jié)論與入罪進(jìn)路

與之相關(guān)的是參與自殺的問題，即教唆與幫助自殺的行為能否以故意殺人罪論的問題。如果簡(jiǎn)單來看，根據(jù)“自殺合法說”與“共犯從屬性說”很容易就能得出參與自殺合法的結(jié)論，但這樣的結(jié)論是欠缺周延忖度與考量的。

（一）參與自殺行為的可罰性分析

參與自殺行為的可罰性至少可以找到以下依據(jù)：

第一，從刑事政策上看，單純的教唆、幫助自殺行為盡管不具有直接的、現(xiàn)實(shí)的法益侵害危險(xiǎn)，但是對(duì)人的最基本的生命權(quán)益構(gòu)成的威脅不言而喻。正如有學(xué)者指出的，參與自殺系干涉他人生命的行為，較之于自殺者當(dāng)時(shí)的意思，則有必要保護(hù)他人生命的絕對(duì)性價(jià)值［16］。參與他人自殺從根本上違背社會(huì)的善良風(fēng)俗，助長(zhǎng)無視生命價(jià)值的觀念，與社會(huì)所倡導(dǎo)的倫理文化相悖，倘若助長(zhǎng)這種行為的發(fā)展，對(duì)生命權(quán)的絕對(duì)保護(hù)是相當(dāng)不利的。尤其是近年以來，很多“自殺網(wǎng)站”以驚人的趨勢(shì)發(fā)展，專門教唆他人自殺并傳授自殺的方法，社會(huì)危害性極大。在這種情況下，如果緊緊抱住“自殺合法說”與“共犯從屬性說”兩塊鐵板，得出參與自殺無罪的結(jié)論，顯然不妥當(dāng)。

第二，從司法實(shí)踐來看，大多數(shù)參與自殺的案件，最終多作為情節(jié)較輕的故意殺人罪犯罪處理。以下案例都屬于這樣的情形：

2007年，曾某因突發(fā)性事故癱瘓?jiān)诖?，多次表露不想拖累他人，想一死了之?008年11月，曾某托鄰居宋某為其買農(nóng)藥自殺。宋某購買農(nóng)藥后將農(nóng)藥磨碎，置于曾某床頭后離去，曾某服毒后身亡。開縣法院審理認(rèn)為，被告人宋某非法剝奪他人生命，已構(gòu)成故意殺人罪。鑒于宋某是幫助癱瘓的曾某自殺，情節(jié)較輕，主觀惡性較小，又系初犯，認(rèn)罪態(tài)度較好，遂對(duì)其從輕處罰并適用緩刑［17］。

2011年5月12日，李術(shù)蘭因意外癱瘓?jiān)诖?，多次產(chǎn)生輕生念頭。2011年5月16日，李術(shù)蘭要求其子鄧明建為其購買農(nóng)藥以實(shí)施自殺行為。面對(duì)母親的堅(jiān)決求死的請(qǐng)求，鄧明建再三勸阻，但最終答應(yīng)，購買農(nóng)藥并勾兌后遞給母親。鄧母當(dāng)即服食身亡。2012年5月30日，廣州市番禺區(qū)人民法院認(rèn)為，被告人構(gòu)成故意殺人罪，考慮到被告人系應(yīng)其母親之請(qǐng)求，主觀上為了解除其母病痛，有值得可寬恤之處；另一方面，被告人系初犯、認(rèn)罪態(tài)度較好，且一貫孝順病重老母，最終判處被告人有期徒刑三年，緩刑四年［18］。

第三，從體系內(nèi)部來看，參與自殺與受囑托殺人不容易區(qū)分，但二者在我國(guó)刑法中的法律后果上截然不同：受囑托殺人構(gòu)成犯罪，參與自殺則不構(gòu)成犯罪。將自殺者能否反悔作為區(qū)分參與自殺與受囑托殺人存在問題，因?yàn)橐粍t，二者在規(guī)范上都是侵害了他人生命的行為，這一點(diǎn)并不存在區(qū)別。正如有學(xué)者指出的，刑法禁止殺人、禁止損害財(cái)產(chǎn)，刑法也命令拯救生命、搶救財(cái)產(chǎn)。實(shí)在法規(guī)范是刑法的基礎(chǔ)，應(yīng)該理解刑法規(guī)范，但更重要的是：應(yīng)該規(guī)范地理解刑法［19］。二則，參與自殺與受囑托殺人的界限有時(shí)非常模糊。例如，將裝有毒藥的玻璃杯送給自殺者或被殺者口中，應(yīng)當(dāng)以受囑托殺人罪還是參與自殺罪認(rèn)定，有時(shí)未必明確［20］。三則，“能否反悔”本身是基于主觀標(biāo)準(zhǔn)劃定的界限，即使在幫助自殺者將刀刺下的那一刻，決意自殺者仍然具有反悔的可能性。更為重要的是，實(shí)務(wù)中對(duì)參與自殺與受囑托殺人幾乎不加區(qū)分。因此，參與自殺出罪，而受囑托殺人入罪的設(shè)定顯然無法訴諸實(shí)踐。

第四，從各國(guó)立法來看，參與自殺入罪的現(xiàn)象蔚為大觀?！度毡拘谭ǖ洹返?02條規(guī)定，教唆幫助他人自殺，以及接受他人囑托或者承諾而殺死他人的，處6個(gè)月以上的徒刑或監(jiān)禁。這其實(shí)是將教唆幫助自殺的行為與受囑托殺人適用相同的法定刑，視為具有相同的社會(huì)危害性。除了《日本刑法典》之外，《越南刑法典》第106條、《法國(guó)刑法典》第223-13、《意大利刑法典》第580條、奧地利《刑法》第178條、瑞士《刑法》第115條、希臘《刑法》第301條、智利《刑法》第393條、英國(guó)《1961年自殺罪法》第2條、美國(guó)明尼蘇達(dá)等州的刑法均將參與自殺行為入罪。

由此可見，參與自殺的行為從刑事政策的角度、司法實(shí)踐的視閾、教義學(xué)體系內(nèi)部的陣地、國(guó)外立法的借鑒來看，都應(yīng)當(dāng)予以處罰，在此基礎(chǔ)上，應(yīng)當(dāng)探討如何通過教義學(xué)將其入罪的問題。

（二）“自殺合法說”下參與自殺行為的入罪途徑

參與自殺無罪是“自殺合法說”與“共犯從屬性說”兩個(gè)條件相加的必然結(jié)果。因此，“自殺合法說”的衛(wèi)道者往往通過“共犯從屬性說”的顛覆試圖將參與自殺入罪；也有學(xué)者試圖通過參與自殺后的不作為行為將參與自殺的行為以刑法相繩。

1.“單一正犯體系說”及其變式

限制的正犯概念與擴(kuò)張的正犯概念是一組對(duì)立的范疇。限制的正犯概念（restriktiver T?terbeggriff）認(rèn)為，只有親自實(shí)施了構(gòu)成要件的人才是正犯，這一觀點(diǎn)目前為通說［21］。擴(kuò)張的正犯概念（extensiver T?terbeggriff）則認(rèn)為，給犯罪實(shí)施提供了某種條件的人都實(shí)施了符合構(gòu)成要件的行為，因而都是正犯［22］。一般而言，限制正犯概念的衛(wèi)道者主張共犯從屬性理論，而擴(kuò)張正犯概念的提出者以共犯獨(dú)立性說為擁躉。

從規(guī)范上看，將正犯與共犯在分則中的違反規(guī)范這一點(diǎn)徹底化，就是單一正犯體系，即擴(kuò)張的正犯概念［23］。共犯獨(dú)立性說無需絞盡腦汁區(qū)分正犯與共犯，甚至?xí)贸鲩g接正犯不要說的結(jié)論［24］。單一正犯體系確實(shí)能夠較為完滿地在承認(rèn)“自殺合法”的前提下解決參與自殺入罪的問題，因?yàn)槿绻J(rèn)定參與自殺的行為本身對(duì)結(jié)果具有因果力，則在無需依附于自殺者本人的條件下，就可以將參與自殺者入罪。

從本質(zhì)上來看，肯認(rèn)共犯的獨(dú)立性理論，即共犯的入罪與評(píng)價(jià)無需考慮正犯的違法抑或責(zé)任，這是整套解決方案的核心主線。在此基礎(chǔ)上，出現(xiàn)了很多變式的理論，例如認(rèn)為《刑法》分則條文是針對(duì)正犯行為設(shè)置的，但《刑法》第二百三十二條的“情節(jié)較輕”屬于例外，可以包括參與自殺的行為。這其實(shí)與單一正犯體系的解決方案別無二致。

但問題在于，單一正犯體系在我國(guó)推行具有巨大的阻力。這是因?yàn)椋诘氯招谭ǖ纳钸h(yuǎn)影響下，單一正犯體系必然觸及“共犯從屬性”的理論根基。因此，通過修正“共犯從屬性說”的考量雖然具有妥適性，但不具有可行性。

2.“不作為說”

捍衛(wèi)“自殺合法說”前提下的另一條解釋進(jìn)路是，認(rèn)為幫助或教唆他人自殺本身不構(gòu)成犯罪，但參與行為生成了作為義務(wù)，所以成立不作為的故意殺人罪。在筆者看來，這種解釋路徑同樣難以自洽。

認(rèn)為幫助、教唆后產(chǎn)生消除行為人意思的義務(wù)不當(dāng)擴(kuò)大了先行行為的外延。事實(shí)上，先前行為必須要造成法益侵害的危險(xiǎn)，才能認(rèn)定為義務(wù)來源。例如，提供了有毒的食物，導(dǎo)致食客中毒，產(chǎn)生了救助的義務(wù)；抑或銷售了不合格商品，具有召回的義務(wù)［25］。但“自殺合法說”的衛(wèi)道者陷入了這樣一個(gè)無盡的怪圈：既然自殺是合法的，就不存在所要保護(hù)的法益，何來“造成了法益侵害的危險(xiǎn)”呢？這顯然是自相矛盾的。更為重要的是，將教唆、幫助行為視為作為的義務(wù)來源本身不妥，因?yàn)樘热羧绱?，所有的共犯都是不作為犯罪?/p>

（三）小結(jié)

不處罰參與自殺行為存在諸多問題。首先是不經(jīng)濟(jì)：助長(zhǎng)輕視生命的觀念、撼動(dòng)社會(huì)根基；其次是不實(shí)際：脫逸司法實(shí)踐、理論束之高閣；再次是不自洽：概念纏混難辨、界限模糊不清；最后是不妥當(dāng)：忽視國(guó)外立法、怠于借鑒吸收。因此，處罰參與自殺行為的基調(diào)應(yīng)當(dāng)?shù)靡源_立，剩下需要解決的是如何通過教義學(xué)體系合理解釋的問題。

參與自殺無罪是“自殺合法說”與“共犯從屬性說”兩個(gè)命題之下的必然結(jié)論，因此，在捍衛(wèi)“自殺合法說”的前提下參與自殺入罪只能通過動(dòng)搖“共犯從屬性說”的基石得以實(shí)現(xiàn)，但這樣的改造進(jìn)路雖具有妥適性，但不具可行性，尤其在我國(guó)奉德日刑法理論為擁躉的背景下更是難以推行。認(rèn)為幫助、教唆自殺后產(chǎn)生作為義務(wù)的看法不當(dāng)擴(kuò)大了先行行為的外延，在解釋力上同樣捉襟見肘。因此，在將“自殺合法說”作為鐵板一塊的前提下試圖通過解釋將參與自殺入罪的努力最終均以失敗告終。

五、自殺行為的違法結(jié)論

中國(guó)是世界上自殺人數(shù)最多的國(guó)家，全世界，每年大約有100萬人死于自殺，其中超過1/4為中國(guó)人。在中國(guó)，自殺是總?cè)丝诘牡?位死因，15～34歲人群的首位死因［26］。如此觸目驚心的數(shù)字預(yù)示著，如果國(guó)家不將這種行為納入法律的軌道，后果將不堪設(shè)想。

不可否認(rèn)的是，在任何國(guó)家與時(shí)代，法律歸根結(jié)底都是為統(tǒng)治階級(jí)服務(wù)的?！靶谭ń塘x學(xué)唯一受到的是制定法以及刑事政策的影響，這兩者預(yù)先確定了教義學(xué)工作的研究對(duì)象，即確定了教義學(xué)的輸入端?！保?7］而規(guī)范正是在這種圖式之下構(gòu)建的。實(shí)際上，國(guó)家禁止殺人，是為了生命法益的保護(hù)，在此意義上，殺害一個(gè)人和一個(gè)人自殺都是生命的消殞與生命法益的滅失，在本質(zhì)上不存在區(qū)別。因此，國(guó)家基于“家長(zhǎng)主義”將自殺行為規(guī)定為違法也無可非議。

家長(zhǎng)主義，是指像父親對(duì)待孩子一樣。它發(fā)跡于18世紀(jì)上半葉德國(guó)哲學(xué)家克里斯提安·沃爾夫（Christian Wolff）的學(xué)說。該學(xué)說認(rèn)為，分散的個(gè)體無法完成趨于完善的任務(wù)，因此，只能組成國(guó)家共同體合力實(shí)現(xiàn)自己的福祉，以滿足自我完善義務(wù)的要求。而國(guó)家的任務(wù)也就是在于保障并且快捷有效地促進(jìn)國(guó)家整體以及公民個(gè)人的福祉［28］。正如有學(xué)者指出的，與民法的保護(hù)相比，公民對(duì)刑法的求助心理和期待愿望更為迫切，依賴感更強(qiáng)，希望刑法主持公道，希望通過刑法之手懲罰侵害者。這種對(duì)刑法庇護(hù)的高度期待映射在心理學(xué)上，正是一種處于困境時(shí)渴求“父母長(zhǎng)輩”幫助的人類潛意識(shí)［29］。

在我國(guó)刑法中，存在大量“家長(zhǎng)主義”的印記。例如，《刑法》第二百三十六條第二款規(guī)定，奸淫不滿十四周歲的幼女的，以強(qiáng)奸論。最高人民法院《關(guān)于審理強(qiáng)奸案件有關(guān)問題的解釋》中明確規(guī)定：“對(duì)于已滿14周歲不滿16周歲的人，與幼女發(fā)生性關(guān)系構(gòu)成犯罪的，以強(qiáng)奸罪定罪處罰。”這表明幼女即使具有真實(shí)意志，也不可以放棄其性自主權(quán)。再如，刑法理論認(rèn)為，被害人承諾中，如果造成了重大傷害，就認(rèn)定為故意傷害罪［30］，這說明重大的身體法益不可放棄。

如果說一般人的自主決定權(quán)與家長(zhǎng)主義存在天然的緊張關(guān)系，那么，在自殺的問題上，尤其在我國(guó)，應(yīng)當(dāng)強(qiáng)調(diào)刑法的規(guī)制機(jī)能：

首先，法律認(rèn)可一個(gè)行為合法，絕不可能是價(jià)值中立的判斷，這里面已經(jīng)包含了鼓勵(lì)和支持的側(cè)面。例如，肯定正當(dāng)防衛(wèi)合法，就是鼓勵(lì)人們?cè)诓环媲安灰丝s，“合法無需對(duì)不法讓步”；肯定法令行為合法，不僅意味著警察為了人質(zhì)安全擊斃挾持者的行為不受處罰，而且意味著在特定情形下沒有為了人質(zhì)安全擊斃挾持者的行為要受處罰。如果法律將自殺這種行為評(píng)價(jià)為合法，自然有了提倡與鼓勵(lì)的意思，這是“自殺合法說”的論者始料未及的。因此，法律在此時(shí)展示出家長(zhǎng)主義的面孔，將自殺行為界定為不合法，退一步講也起到了宣示的作用。

其次，中國(guó)的自殺問題是社會(huì)問題而非個(gè)人問題。杜格爾·克里斯蒂（Dugald Christie）寫道：“在中國(guó)，人們自殺不是因?yàn)閰捑肷?，也不是因?yàn)橄霃膼u辱或悲傷中解脫的怯懦想法，而是因?yàn)椴豢啥糁频膽嵟?，或者他知道他的死?huì)陷對(duì)手于不義?！保?1］從唐福珍，到陶興堯，到鐘如琴，一起起自焚血案表明，自殺已然成為了一種表現(xiàn)弱勢(shì)、博取同情的可悲的方式。正如《奉大三十年》中所記載的一個(gè)故事，一個(gè)窮人為了在訴訟中擊敗富人，讓他的三個(gè)兒子先后自殺，取得數(shù)額可觀的賠償金。這樣的悲劇應(yīng)當(dāng)引發(fā)我們深思的問題是，中國(guó)的自殺者缺少一種愧疚感與道義上的譴責(zé)，才導(dǎo)致越來越多的人采用自殺、自焚的極端方式陷對(duì)手于身敗名裂，而作為始作俑者的正是“自殺合法”的價(jià)值觀。

最后，有學(xué)者提出“自殺是法外空間”的觀點(diǎn)，例如周光權(quán)教授指出，對(duì)于自殺，國(guó)家只是默認(rèn)和“只能如此”地接受，自殺并不是暢通無阻的權(quán)利，而僅僅是法律不想作違法或合法評(píng)價(jià)的法外空間［32］1164。但是，在筆者看來，“法外空間說”只是對(duì)“自殺合法說”與“自殺非法說”的妥協(xié)與折中，但最終陷入“兩邊不討好”的尷尬境地。一方面，“法外空間說”沒有將一般人的決定自由作為自殺問題中的最高價(jià)值準(zhǔn)則，因而遭受“自殺合法說”的詰難；另一方面，“法外空間說”也無法解決制止自殺的困境。正如周光權(quán)教授在文中指出的，他人違背自殺者的真實(shí)意志阻止其自殺或者對(duì)其加以救助的，在特定情況下可以成立推定的被害人承諾［32］1166。但正如上文所述，“推定承諾”的解釋進(jìn)路并不可行。

因此，只有通過家長(zhǎng)主義承認(rèn)自殺行為的違法性才是妥當(dāng)?shù)摹?/p>

六、自殺行為違法不罰的教義學(xué)進(jìn)路

（一）自殺行為阻卻責(zé)任

在世界刑法史上，自殺雖曾一度被作為犯罪加以嚴(yán)厲處罰，但時(shí)至今日，自殺構(gòu)罪受罰的歷史已然一去不復(fù)返。那么在確定了自殺行為違法性問題的基礎(chǔ)上，亟待解決的是，為何不將自殺行為作為犯罪處罰呢？

一種觀點(diǎn)主張，自殺原本是違法的，但是阻卻了可罰的違法性。雖然生命系個(gè)人的法益，但是以社會(huì)、國(guó)家為存在基礎(chǔ)的法益，具有最高的價(jià)值，因此，這種法益主體隨便處分生命，在法律上不被允許。但是，如果國(guó)家以刑罰干涉喪失了生存希望的人斷絕自己生命的行為，會(huì)損害個(gè)人的尊嚴(yán)，刑法為了保障個(gè)人追求幸福的權(quán)利，應(yīng)該承認(rèn)個(gè)人對(duì)自己的生命有處分權(quán)［33］。因此，自殺行為雖然具有違法性，但不具有可罰的違法性［34］。我國(guó)學(xué)者錢葉六教授也主張，自殺雖然違法，但由于存在被害人的自己決定而使其違法性降低，從而不值得刑罰處罰［35］。

“可罰違法性阻卻說”的問題在于：

第一，既然自殺者因?yàn)檫`法性降低而不受處罰，那么參與無可罰的違法性的行為，不是也應(yīng)當(dāng)理解為沒有可罰的違法性嗎？［36］因此，可罰的違法性理論同樣不能解釋參與自殺的處罰依據(jù)。

第二，“可罰的違法性”理論，是否在我國(guó)應(yīng)當(dāng)?shù)玫匠姓J(rèn)，本身就是存在疑問的。可罰的違法性是日本學(xué)者為了在司法實(shí)踐中將形式上符合構(gòu)成要件而實(shí)質(zhì)違法程度輕微的行為非罪化提出的概念。如果危害行為不具有可罰的違法性，即便符合構(gòu)成要件的形式特征也不構(gòu)成犯罪?？闪P的違法性理論發(fā)跡于“一厘案”的判決。被告人是種植煙草的煙農(nóng)，根據(jù)煙草專賣法規(guī)定，煙草必須全部賣給政府，否則構(gòu)成犯罪。被告人擅自吸食了當(dāng)中的一片煙葉，價(jià)格大約一厘錢。大審院宣告被告人的行為無罪，理由是，“零細(xì)的違法行為，只要不是在應(yīng)該認(rèn)為犯人具有危險(xiǎn)性的特殊情況下堅(jiān)決實(shí)行的，就不能認(rèn)為在共同生活的觀念中存在應(yīng)該要求通過刑罰制裁進(jìn)行法律保護(hù)的法益侵害，就沒有必要以刑罰處之，就沒有必要加以刑罰制裁”［12］316。再如，學(xué)生在大學(xué)課堂上表演戲劇，有警察隱瞞身份進(jìn)入會(huì)場(chǎng)，被學(xué)生發(fā)現(xiàn)，為了保護(hù)大學(xué)自治，學(xué)生要求離開，并抓住警察一只手，拉住其衣服下方（東大警諜事件）。最終最高裁判所大法庭以超法規(guī)的違法阻卻事由否認(rèn)了行為人有罪。①最大判昭和38年［1963年］5月22日刑集17卷4號(hào)370頁。但在我國(guó)《刑法》中，多數(shù)罪名具有罪量的要求，即除了行為以外，還必須要滿足“數(shù)額較大”、“情節(jié)嚴(yán)重”的條件才能符合構(gòu)成要件，認(rèn)為具有違法性。因此，在我國(guó)是否具有“形式上違法，但不具有可罰違法性”的情形，本身就值得商榷。

筆者認(rèn)為，自殺雖然違法，但之所以不可罰，是因?yàn)榍啡必?zé)任。如瀧川幸辰教授認(rèn)為，自殺者放棄的是自己的生命法益，違法性雖然減少，但仍是值得可罰的違法行為。然而，強(qiáng)令中止自殺者受罰，就會(huì)使得著手實(shí)行自殺的人陷入死亡和接受刑罰二者擇一的窘境［37］。法不應(yīng)當(dāng)如此不近情理，因此對(duì)自殺之人予以非難是殘酷不仁的［38］。

羅克辛教授主張責(zé)任應(yīng)當(dāng)與從預(yù)防要求出發(fā)的處罰必要性相關(guān)。在責(zé)任階層，將預(yù)防目的作為罪責(zé)的最高指導(dǎo)原則［39］。因此，將“罪責(zé)”納入“責(zé)任”范疇，對(duì)罪責(zé)這個(gè)各種刑罰必不可少的條件，補(bǔ)充進(jìn)刑事懲罰的預(yù)防必要性因素考量［11］125。這里面刑事政策的考量起到了重要的作用。因此，在自殺責(zé)任的排除上也不應(yīng)當(dāng)局限于期待可能性的討論。應(yīng)當(dāng)考慮到，一方面，自殺者本是生活的失意者，遭遇了諸如失戀、矛盾、升學(xué)、就業(yè)、經(jīng)濟(jì)上的壓力與困境而喪失生活下去的信心，不一而足。這些人本身具有可矜之處，刑法應(yīng)當(dāng)為之灑下同情之淚。另一方面，處罰自殺行為的一般預(yù)防必要性很小，因?yàn)榧词共粚?duì)自殺行為定罪，也不會(huì)使得自殺率大幅上升。如果刑法將自殺行為一律納入犯罪，未免過于嚴(yán)厲。在此層面上，應(yīng)當(dāng)否定自殺行為的有責(zé)性。

（二）《刑法》第二百三十二條中的“人”包括自殺者本人

《日本刑法典》第199條規(guī)定：殺人的，處死刑、無期徒刑或五年以上懲役?！兜聡?guó)刑法典》第211條規(guī)定：謀殺者，是指出于謀殺興趣，或滿足性欲，出于貪婪或者出于其他卑劣的動(dòng)機(jī)，惡意或者殘忍地或者用危害公眾的方法或者為了能夠?qū)嵤┗蛘哐谏w另一罪行而殺人的?？梢?，德日刑法中故意殺人罪的對(duì)象是人，這在解釋論上當(dāng)然包括了自殺者自己。

我國(guó)《刑法》也規(guī)定，故意殺人的，處死刑、無期徒刑或者十年以上有期徒刑；情節(jié)較輕的，處三年以上十年以下有期徒刑。既然如此，這里的“人”既可以包括男子，也可以包括婦女；既可以包括正常人，也可以包括精神病人，無論種族、年齡、國(guó)籍、職業(yè)、身份，只要是已經(jīng)出生、尚未死亡的人，都可以成為故意殺人罪的對(duì)象。將其限縮解釋為“他人”不僅難以找到理由，更會(huì)得出不妥當(dāng)?shù)慕Y(jié)論。

（三）自殺阻卻責(zé)任可以妥善解釋制止自殺與參與自殺的問題

如果認(rèn)為自殺具有違法性，僅阻卻責(zé)任，在此前提之下，很容易得出制止自殺造成損失的場(chǎng)合成立緊急避險(xiǎn)甚至正當(dāng)防衛(wèi)的結(jié)論；以及參與自殺的場(chǎng)合成立犯罪的結(jié)論。

1.制止自殺的出罪機(jī)制

制止自殺的行為是為了保護(hù)他人的生命法益而造成損害的情形。如果認(rèn)定為正當(dāng)防衛(wèi)，需要解決的一個(gè)問題是，是否存在所保護(hù)的法益與所損害的法益集于一身的情況？在通常的正當(dāng)防衛(wèi)范式中，行為人為了保護(hù)利益的主體是A，損害利益的主體是B。一般而言，A是行為人本身，而B一定是不法侵害的發(fā)出者，兩者不發(fā)生重合。但在制度的構(gòu)建上，理論并沒有將A＝B的情形逐出正當(dāng)防衛(wèi)的概念范疇，因此，行為人為了制止自殺者自殺將其捆綁關(guān)押的，行為人為了解救自縊自殺的自殺者割斷繩索導(dǎo)致自殺者摔成重傷的，抑或行為人為了營(yíng)救在室內(nèi)自殺的自殺者非法闖入其家中的，完全符合正當(dāng)防衛(wèi)的成立條件。更為重要的是，正當(dāng)防衛(wèi)制度的旨趣要么被認(rèn)為是法益衡量原則，要么被認(rèn)為是法確證利益原則。在制止自殺導(dǎo)致?lián)p害的場(chǎng)合，因?yàn)樵斐傻膿p害小于生命，從而符合法益衡量原則；因?yàn)樽詺⒄叩男袨榫哂胁环ㄐ?，從而符合法確證利益原則。因此，沒有理由認(rèn)為制止自殺的情形不構(gòu)成正當(dāng)防衛(wèi)。

退一步講，即使認(rèn)為制止自殺不成立正當(dāng)防衛(wèi)，也可以通過緊急避險(xiǎn)出罪。在自殺者的自殺行為沒有被法律肯許的情況下，自殺者的生命還是值得法律保護(hù)的法益。因此，為了自殺者的生命法益而造成較小損害的，符合防御性緊急避險(xiǎn)的成立條件。與一般的緊急避險(xiǎn)不同，防御性緊急避險(xiǎn)的避險(xiǎn)對(duì)象是制造危險(xiǎn)源者本人。典型的例子是，一群探險(xiǎn)者在一條破舊渡船上，渡船處于下沉的緊急危險(xiǎn)之中。此時(shí)，唯一可能逃離的辦法就是上繩梯，但繩梯被一個(gè)受到極度驚嚇的人擋住，他不能上也不能下。在嘗試勸誘無效后，上面的人將其推下水中淹死，而其他乘客獲救。這種情形顯然不能簡(jiǎn)單認(rèn)定為正當(dāng)防衛(wèi)抑或緊急避險(xiǎn)，因?yàn)閭鹘y(tǒng)理論中，正當(dāng)防衛(wèi)的前提是發(fā)生不法侵害，而本案中被害者的行為并非不法侵害；同時(shí)，緊急避險(xiǎn)要求避險(xiǎn)的對(duì)象只能是對(duì)第三人實(shí)施［40］，而本案中針對(duì)的恰恰是危險(xiǎn)源本身。再如，行為人被允許射殺一條撲上來的狗，即使這條狗的威脅僅僅是咬破褲子；為了阻止別人的樹杈延伸到自己的土地而砍倒別人的樹，都是防御性緊急避險(xiǎn)的情形［11］600-601。

由此可見，在承認(rèn)自殺違法的情況下，制止自殺的行為即使造成損害，也可以通過正當(dāng)防衛(wèi)或緊急避險(xiǎn)的認(rèn)定阻卻違法性。

2.參與自殺的入罪機(jī)制

承認(rèn)自殺阻卻責(zé)任，就可以將參與自殺行為歸罪。這得益于極端從屬性說向限制從屬性說的立場(chǎng)轉(zhuǎn)變。

德國(guó)理論最早將責(zé)任共犯說作為共犯的處罰依據(jù)，正如邁耶所說：正犯殺人，教唆者制造殺人犯［41］。與之相對(duì)應(yīng)，德日最早采用的是極端從屬性說［42］，認(rèn)為共犯的成立以正犯符合該當(dāng)性、違法性、有責(zé)性為前提［12］224。極端從屬性說首當(dāng)其沖受到的攻訐是，如果正犯因?yàn)闊o責(zé)任能力闕如而不構(gòu)成犯罪，那么教唆、幫助正犯的共犯也不成立犯罪，這顯然不妥。為了填補(bǔ)該漏洞，極端從屬性說的主張者創(chuàng)設(shè)了“間接正犯”的概念，讓上述犯罪行為的操縱者為直接實(shí)行者的行為承擔(dān)刑事責(zé)任，用以堵塞‘從屬性’理論中的‘漏洞’［43］”，正如有學(xué)者所言，“間接正犯的目的首先在于填補(bǔ)”［44］。

但正如有學(xué)者指出的，間接正犯概念是共犯從屬性理論產(chǎn)生的無父之子，是沒有祖國(guó)的永遠(yuǎn)的猶太人［45］。極端從屬性說的論者以間接正犯填補(bǔ)從屬性理論漏洞的努力以失敗而告終：

首先，區(qū)分制共犯體系得以立論的根基在于將親自為犯罪的實(shí)行行為視為正犯，而除此以外的行為視為共犯，但間接正犯概念的出現(xiàn)一舉顛覆了區(qū)分制共犯體系得以立論的根基。

其次，將共犯作為“替補(bǔ)”角色，有悖責(zé)任自擔(dān)原則。間接正犯概念的初始邏輯在于，犯罪至少需要有一個(gè)或以上的正犯，在親自為犯罪的實(shí)行行為者不構(gòu)成犯罪的情形下，只能將幕后操縱者作為“間接正犯”。這顯然有“正規(guī)軍不夠，民兵來湊”的嫌疑。正如有學(xué)者指出的，正犯作為“一次的、直接的”責(zé)任［46］，而狹義共犯的成立具有從屬性，根據(jù)直接實(shí)行者是否承擔(dān)責(zé)任確立唆使者的正犯地位難免有本末倒置之嫌［47］。

最后，按照形式的共犯區(qū)分體系，間接正犯應(yīng)當(dāng)歸入共犯的范疇，將其作為正犯處罰未免有失偏頗。正如有學(xué)者指出的，間接正犯的出現(xiàn)，導(dǎo)致刑法論罪科刑呈現(xiàn)兩極化：對(duì)于加功于無罪責(zé)者，要么認(rèn)定為間接正犯，要么認(rèn)定其不成立犯罪，前者失之過重，后者失之過輕，皆非刑法之要旨［48］。

介于以上問題，極端從屬性說開始向限制從屬性說過渡，這得益于在共犯的處罰依據(jù)上違法共犯論的采納。違法共犯論認(rèn)為，共犯受到處罰的根據(jù)在于使得正犯陷入反社會(huì)狀態(tài)，擾亂社會(huì)安寧。這標(biāo)志著限制從屬性說的興起，認(rèn)為共犯的成立以正犯符合該當(dāng)性、違法性為前提。

在限制從屬性的視閾之下，“違法是連帶的，責(zé)任是共同的”。例如，行為人與不滿16周歲的未成年人共同實(shí)施盜竊的場(chǎng)合，即使未成年人因?yàn)椴痪哂胸?zé)任能力而出罪，也不意味著行為人責(zé)任的減輕或免除，二人在違法的層面成立共同犯罪。同樣的道理，在參與自殺的場(chǎng)合，即使自殺者免除了責(zé)任，也不意味著幫助、教唆自殺者責(zé)任的免除抑或減輕。二者在違法層面連帶。這就解釋了為何“自殺不違法，而參與自殺違法”的困境與僵局。

（四）小結(jié)

自殺行為之所以具有違法性而不罰，不是基于“不具可罰違法性”的理論得出的。這是因?yàn)椋环矫?，“可罰違法性”理論無法解決參與自殺入罪的困惑，另一方面，“可罰違法性”能否移植入我國(guó)存在疑問。自殺行為不罰是因?yàn)榫哂锌神嬷?，且處罰自殺行為的一般預(yù)防效果極弱，基于刑事政策的考量，應(yīng)當(dāng)在有責(zé)性階層將其出罪。

在對(duì)分則的解釋上，《刑法》第二百三十二條中的“人”應(yīng)當(dāng)理解為包括自殺者本人。

肯定自殺行為的違法性，意味著制止自殺的行為可以通過正當(dāng)防衛(wèi)或防御性緊急避險(xiǎn)以阻卻違法；肯定自殺行為的違法性，意味著根據(jù)共犯的限制從屬性理論，參與自殺者與自殺者共同具有連帶的違法性，自殺者的責(zé)任排除不影響參與自殺者的責(zé)任認(rèn)定，據(jù)此將參與自殺的行為入罪。

七、結(jié)語

教義體系本身是一個(gè)共動(dòng)與角力的過程，可謂“牽一發(fā)而動(dòng)全身”。德國(guó)將“一般人的自主決定權(quán)”奉為圭臬，承認(rèn)自殺行為的合法性，這意味著制止自殺造成重傷的行為可能納入過失傷害罪的范疇加以調(diào)整。但這不意味著，我國(guó)的刑法理論可以盲目、野蠻、粗糙地將“自殺合法”的觀念移植到我國(guó)，得出制止自殺造成重傷的行為成立故意殺人罪的結(jié)論，這是難以令人接受的。

從文中的分析可以看出，我國(guó)的司法實(shí)踐水平是理論發(fā)展不可逾越的藩籬，脫逸司法實(shí)踐空談理論只會(huì)造成理論與實(shí)踐的撕裂，甚至被束之高閣。因此，無論概念抑或?qū)W說的移植，都要遵從“從他山到本土”的進(jìn)路，不可一蹴而就、全盤接受，尤其需要考慮一種理論的植入對(duì)教義學(xué)體系內(nèi)部的撼動(dòng)與激蕩，如果得出的結(jié)論難以令民眾所接受，這種所謂移植應(yīng)當(dāng)極其慎重。

［1］［美］德沃金.認(rèn)真對(duì)待權(quán)利［M］.信春鷹，吳玉章，譯.北京：中國(guó)大百科全書出版社，1998：18-21.

［2］梁上上.利益的層次結(jié)構(gòu)與利益衡量的展開——兼評(píng)加藤一郎的利益衡量論［J］.法學(xué)研究，2002（1）：54.

［3］［德］考夫曼.法律哲學(xué)［M］.劉幸義，等，譯，北京：法律出版社，2004：72-73.

［4］陳興良.主客觀相統(tǒng)一原則：價(jià)值論與方法論的雙重清理［J］.法學(xué)研究，2007（5）：104.

［5］勞東燕.風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)與變動(dòng)中的刑法理論［J］.中外法學(xué)，2014（1）：91.

［6］妻子服毒自殺 丈夫見死不救 房縣一男子因故意殺人罪獲刑（2011-3-28）［EB/OL］.http://www.maxlaw.cn/p-bjxslvs-com/artview/813456622286.

［7］陳興良，江溯.判例刑法學(xué)教程（總則篇）［M］.北京：北京大學(xué)出版社，2015：148.

［8］［德］烏爾里希·貝克.風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)［M］.何博聞，譯，北京：譯林出版社，2011：57.

［9］［日］西原春夫.日本刑事法的重要問題［M］.東京：成文堂，2000：4.

［10］王鋼.自殺行為違法性之否定——與錢葉六博士商榷［J］.清華法學(xué)，2013（3）.

［11］［德］羅克辛.德國(guó)刑法學(xué)總論（第1卷）［M］.王世洲，譯，北京：法律出版社，2005.

［12］［日］大塚仁.刑法概說（總論）［M］.馮軍，譯，北京：中國(guó)人民大學(xué)出版社，2003.

［13］黎宏.被害人承諾問題研究［J］.法學(xué)研究，2007（1）：27.

［14］［德］岡特·施特拉騰韋特，洛塔爾·庫倫.刑法總論1：犯罪論（5版）［M］.北京：法律出版社，2004：156.

［15］Vgl.dazu nur Kohlberg.Zur kognitiven Entwicklung des Kndes［M］.1974：66.

［16］［日］曽根威彥.刑法學(xué)基礎(chǔ)［M］.黎宏，譯.北京：法律出版社，2005：74.

［17］幫助他人安樂死為何構(gòu)成殺人罪［EB/OL］（2010-08-21）［2016-02-20］http://www.ycwb.com/ePaper/ycwb/html/2010-08/21/content_909469.html.

［18］鐘亞雅，許曉君，崔杰峰.幫助自殺，罪不可恕，其情可憫［N］.檢察日?qǐng)?bào)，2012-6-6.

［19］馮軍.刑法的規(guī)范化詮釋［J］.法商研究，2005（6）：71.

［20］［日］山口厚.刑法各論（2版）［M］.王昭武，譯.北京：中國(guó)人民大學(xué)出版社，2011：14.

［21］［日］佐伯千仞.刑法総論［M］.東京：弘文堂書房，1944：343.

［22］［日］宮本英修.刑法大綱［M］.東京：弘文堂，1935：553.

［23］［日］高橋則夫.共犯體系と共犯理論［M］.東京：成文堂，1988：5.

［24］［日］牧野英一.日本刑法（重訂版）［M］.東京：有斐閣，1937：461.

［25］張明楷.刑法學(xué)（4版）［M］.北京：法制出版社，2011：157.

［26］《我國(guó)自殺狀況及其對(duì)策》：我國(guó)每年28.7萬人死于自殺（2012-06-10）［EB/OL］.http://club.china.com/data/thread/1011/2742/06/86/3_1.html.

［27］［德］沃斯·金德豪伊澤爾.適應(yīng)與自主之間的德國(guó)刑法教義學(xué)——用教義學(xué)來控制刑事政策的邊界？［J］.蔡桂生，譯.國(guó)家檢察官學(xué)院學(xué)報(bào)，2010（5）：145.

［28］Vgl.Wolff，Vernünftige Gedanken von dem gesellschaftlichen Leben der Menschen and insonderheit dem gemeinen Wesen，6.Aufl.，1747：213.

［29］車浩.自我決定權(quán)與刑法家長(zhǎng)主義［J］.中國(guó)法學(xué)，2012（1）：78.

［30］［日］平野龍一.刑法総論Ⅱ［M］.東京：有斐閣，1975：249.

［31］海青.始于自殺，終于“自我”［M］.讀書，2010（6）：32.

［32］周光權(quán).教唆、幫助自殺行為的定性——“法外空間說”的展開［J］.中外法學(xué)，2014（5）.

［33］［日］大谷實(shí).刑法各論［M］.東京：成文堂，2000：17.

［34］［日］中義勝.刑法各論.東京：有斐閣，1975：22.

［35］錢葉六.參與自殺的可罰性研究［J］.中國(guó)法學(xué)，2012（4）：105.

［36］［日］西田典之.日本刑法各論（3版）［M］.劉明祥，王昭武譯.北京：中國(guó)人民大學(xué)出版社，2007：16.

［37］［日］瀧川幸辰.刑法各論［M］.京都：世界思想社，1952：30.

［38］［日］須之內(nèi)克彥.被害者の承諾.阿部純二.刑法基本講座（第3巻）［C］.東京：法學(xué)書院，1994：148.

［39］王振.目的理性犯罪論體系之檢視［J］.萍鄉(xiāng)高等專科學(xué)校學(xué)報(bào)，2008（4）：26.

［40］楊春洗，等.中國(guó)刑法論（5版）［M］.北京：北京大學(xué)出版社，2011：96.

［41］［日］大越義酒.共犯的處罰依據(jù)［M］.東京：青林書院新社，1981：71.

［42］［德］漢斯·海因里希·耶賽克，托馬斯·魏根特.德國(guó)刑法教科書［M］.徐久生，譯.北京：中國(guó)法制出版社，2001：792.

［43］［意］杜里奧·帕多瓦尼.意大利刑法學(xué)原理［M］.陳忠林，譯評(píng)，北京：中國(guó)人民大學(xué)出版社，2004：298.

［44］［德］岡特·施特拉騰韋特.刑法總論Ⅰ——犯罪論［M］.楊萌，譯.北京：法律出版社，2004：244.

［45］［日］木村龜二.刑法総論［M］.東京：有斐閣，1984：388.

［46］［日］山口厚.刑法總論［M］.付立慶，譯.北京：中國(guó)人民大學(xué)出版社，2011：67.

［47］黎宏.刑法總論問題思考［M］.北京：中國(guó)人民大學(xué)出版社，2007：95.

［48］柯耀程.刑法總論釋義（修正法篇）（上）［M］.臺(tái)北：元照出版社，2006：395.

（責(zé)任編輯：付傳軍）

Is Committing Suicide Legal？——The Balance and Confrontation of Dogma in Decriminalization of Stopping Committing Suicide

CHEN Wen-hao，GUO Zi-li
（Peking University，Beijing 100800，China）

The behavior of stopping committing suicide should be legal from the angle of criminal policy，juridical practice，’second punishment’nature of criminal law and the set of crime and punishment.If we agree with the theory of legal suicide，the decriminalization of stopping committing suicide can only be reasoned from the theory of urgent danger prevention and commitment.However，if we put the right of making decision by oneself in the first place，the decriminalization of stopping committing suicide can be hard.Involving in suicide is illegal from the angle of criminal policy，juridical practice，balance of the system and foreign legislation.Suicide is not legal or out of law and the base of its illegality can be traced from paternalism.The reason of not punishing suicide is not because it cannot be punished，but because of the lack of responsibility.Once we admit suicide is illegal，the decriminalization of stopping committing suicide and criminalization of involving in suicide can be explained easily.

stopping committing suicide；involving in suicide；justification；non-imputability

D924.1

：A

：1008-2433（2016）05-0104-12

2016-06-26

陳文昊（1992—），男，江蘇鎮(zhèn)江人，北京大學(xué)法學(xué)院2015級(jí)刑法學(xué)專業(yè)碩士研究生；郭自力（1955—），男，河南焦作人，北京大學(xué)法學(xué)院教授，博士生導(dǎo)師，主要研究方向?yàn)樾谭▽W(xué)。