潘德勇

（1.湖北水事中心，湖北武漢430205；2.湖北經(jīng)濟(jì)學(xué)院法學(xué)院，湖北武漢430205）

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疑難法律問題的決策——基于“可能事實(shí)”的假設(shè)及證明的視角

潘德勇1,2

（1.湖北水事中心，湖北武漢430205；2.湖北經(jīng)濟(jì)學(xué)院法學(xué)院，湖北武漢430205）

摘要：疑難法律問題的事實(shí)認(rèn)知在本質(zhì)上是對事實(shí)進(jìn)行還原并且根據(jù)事實(shí)進(jìn)行推論的過程。根據(jù)某一事實(shí)合理地推論出另一事實(shí)的存在，或根據(jù)某事實(shí)對另一事實(shí)或行為進(jìn)行安排，是立法和司法的關(guān)鍵環(huán)節(jié)。對“可能事實(shí)”的認(rèn)識，以及在“可能事實(shí)”的基礎(chǔ)上建立開放的“可能結(jié)論”，是決策科學(xué)化和行為合理化的重要方法。對“可能事實(shí)”的尊重，在某種程度上是對事實(shí)背后的生活方式、社會交往、價值觀的認(rèn)可。

關(guān)鍵詞：疑難法律問題；可能事實(shí)；非法證據(jù)排除

一、引言

在社會科學(xué)領(lǐng)域，關(guān)于事實(shí)的認(rèn)識長期以來都是建立在感官和經(jīng)驗(yàn)基礎(chǔ)上的。由于人類生活時空的相對有限以及主體間共識的相對容易達(dá)成，微觀和個體層面上的事實(shí)認(rèn)知被普遍認(rèn)可。但在21世紀(jì)，鑒于社會的復(fù)雜性和交易的長期性，主體對決策所需要的信息和事實(shí)的準(zhǔn)確性產(chǎn)生了較高的要求。然而在多數(shù)時候，獲取完全準(zhǔn)確的信息并不容易，人們只能根據(jù)相對充分和接近準(zhǔn)確的信息作出決策。對不同主體而言，對信息精確程度的需求與待決策事項(xiàng)的屬性、主體目標(biāo)、行為方式、影響范圍等相關(guān)。在商業(yè)領(lǐng)域，管理者不能也無須在獲得絕對可靠的信息后才做出決策，它對信息的精確要求可能是60%，甚至更低；在法律領(lǐng)域，證據(jù)的真實(shí)性和可靠性在法官眼里需要100%的確信，刑事案件中的“疑罪從無”原則就是其例。不過，不同性質(zhì)的案件對精確認(rèn)識的要求有所不同。例如，在“辛普森殺妻案”中，對刑事案件證據(jù)關(guān)聯(lián)性的要求與民事案件有明顯不同。在刑事審判中，辛普森最終因“血手套”等非法證據(jù)被排除而獲無罪釋放，但在“以非正常死亡”為由的民事訴訟中，則被判賠償受害者家庭上千萬美元的賠償金。此種情形皆因民事訴訟的證據(jù)要求弱于刑事證據(jù)之故。①

在疑難法律問題中，對事實(shí)的精確認(rèn)知尤為重要。根據(jù)某一事實(shí)合理地推論出另一事實(shí)的存在，或根據(jù)某事實(shí)對另一事實(shí)或行為進(jìn)行安排，是立法和司法的關(guān)鍵環(huán)節(jié)。由于事實(shí)的不可還原性，對事實(shí)的認(rèn)知是根據(jù)“證據(jù)”對事實(shí)進(jìn)行還原以及根據(jù)事實(shí)進(jìn)行推論的過程。然而，由于認(rèn)知能力有限，人們能否從“事實(shí)”中得出“應(yīng)當(dāng)”或“必然”的認(rèn)識，一直以來存有分歧。早在18世紀(jì)，休謨就提出著名的“兩分法”，主張人們無法從“是什么”中得出“應(yīng)當(dāng)怎樣”，或從“事實(shí)”中推論出“價值”。當(dāng)然對休謨“兩分法”的理解也充滿分歧。實(shí)際上，主張人們無法從“事實(shí)”中推論“應(yīng)當(dāng)”，并非主張人們不應(yīng)去思考事物或行為“應(yīng)當(dāng)”如何，而是提醒人們應(yīng)盡量避免從“事物是什么”中推論出“應(yīng)當(dāng)如何”的見解。因?yàn)橐环矫嫒藗兛梢詮囊环N“事實(shí)”中推論出多種“應(yīng)當(dāng)”，這完全取決于視角和立場的差異；另一方面“事實(shí)”究竟是什么存在著多種“可能”。正是因?yàn)椤翱赡堋鼻樾蔚拇嬖?，使人們無法從“是”中得出唯一的“應(yīng)當(dāng)”的判斷。

事實(shí)的“可能性”并非科學(xué)認(rèn)知與準(zhǔn)確認(rèn)知的敵人，相反，在某些情況下，它為人類承認(rèn)認(rèn)識的局限性從而進(jìn)行理性認(rèn)知提供了理論基礎(chǔ)。承認(rèn)“可能事實(shí)”的存在意味著對事實(shí)的認(rèn)知存在著不準(zhǔn)確的可能，而基于這種不準(zhǔn)確事實(shí)所作的決定（如立法、司法判決）將不可避免地改變相關(guān)主體的行為或命運(yùn)。辛普森案件中的“非法證據(jù)排除”規(guī)則近年來在我國司法體制改革的大背景下逐漸被法院接受，從而逐漸形成審判權(quán)對偵查權(quán)、公訴權(quán)進(jìn)行監(jiān)督的體制格局。呼格吉勒圖案、②念斌案③等一系列重大疑難案件的改判，改變了人們對案件真相的認(rèn)識，初步建立起“程序正義”的法律理念，也對“證據(jù)—事實(shí)—法律”之間的關(guān)系有了更加深入的認(rèn)識。

在疑難法律問題中，對“可能事實(shí)”的認(rèn)識，以及在“可能事實(shí)”的基礎(chǔ)上建立開放的“可能結(jié)論”，是決策科學(xué)化和行為合理化的重要方法。對“可能事實(shí)”的尊重，在某種程度上即是對事實(shí)背后的生活方式、社會交往、價值觀的認(rèn)可。

二、“可能事實(shí)”的存在及其意義

提供關(guān)于事物和現(xiàn)象的多樣性看法是社會科學(xué)區(qū)別于自然科學(xué)的一個特征。正是因?yàn)樯鐣茖W(xué)研究的這一特點(diǎn)，人們才不會為事物沒有精確、唯一的認(rèn)識而苦惱。不同人對于同一事物產(chǎn)生不同看法，或源于視角的不同，或因?yàn)檎Z境的差異，或由于立場的分歧。在哲學(xué)上，可能性理論秉持開放的精神，承認(rèn)世界的多樣性和不可知性，不同于以提供關(guān)于世界唯一、永恒的解釋為目的的傳統(tǒng)哲學(xué)，可能性理論主張盡可能將事物的各方面都予以呈現(xiàn)，避免先入為主的見解成為影響后續(xù)觀察的成見。

在社會領(lǐng)域，可能事實(shí)并非在任何歷史時期都極具重要意義。在一個發(fā)展相對緩慢的社會中，如工業(yè)革命之前的社會，可能性的改變不能從根本上動搖社會的平衡，除非這種變化是在發(fā)生了突然的、根本的、或多或少的由外部因素所導(dǎo)致的激變之后而到來。相反，現(xiàn)代社會以可能的增多為特征。在現(xiàn)代社會中，集體的基礎(chǔ)價值趨向于不再被單一地視為必須被服從的合理限制。[1]（P298）

事實(shí)上，學(xué)者很早就注意到可能性問題。但在早期，可能事實(shí)并不具有較大的社會意義。它只與個體的行為有關(guān)。因?yàn)樯鐣聦?shí)是相對單一的，人們認(rèn)識社會事實(shí)的視角也相對一致。因此，在亞里士多德的分析中，可能性主要表現(xiàn)為個體的行為可能，屬于個體責(zé)任范疇?？赡艿姆秶徽J(rèn)為是個體在現(xiàn)實(shí)中選擇行為的事項(xiàng)，它與決定良好社會的價值無關(guān)。因?yàn)樵谑聦?shí)上，對這些價值從來就沒有產(chǎn)生過真正的疑惑。在亞里士多德看來，與善相對應(yīng)的目標(biāo)已經(jīng)被納入到自然的本質(zhì)之中。因此，一系列的可能以及由這些可能所導(dǎo)致的深意就沒有被設(shè)想成為意義的源泉。[1]（P299）而在現(xiàn)代社會中，可能的范圍始終處在不斷地?cái)U(kuò)大之中，可能有多個層次，由于認(rèn)知能力和思維禁錮而只被認(rèn)識了其中的一部分，而有時人們在事實(shí)上的分歧甚至源于語言所指的不同和概念的差異。

在一般社會領(lǐng)域，可能性范疇的重視直接產(chǎn)生了兩個重要的后果：一是相關(guān)事實(shí)被重新界定，并不斷發(fā)展為具有普遍或特殊的社會意義；二是這些事實(shí)反過來改變了人類對于自然界和人類社會的認(rèn)識，并推動了對其進(jìn)行調(diào)整的需求。簡言之，可能性范圍的擴(kuò)大影響了目標(biāo)領(lǐng)域，也影響了意義領(lǐng)域。對于個體而言，他們不是被動地被納入到可能的范圍中，在這一范疇中，目標(biāo)與意義是他們必須服從的已知條件，相反，個體主動地融入了向他們開放的可能的范圍之中，個體的行為構(gòu)筑了社會和共同體的目標(biāo)。無論是政治、經(jīng)濟(jì)還是社會層面，個體通過行為（“用腳投票”取代“用手投票”）改變著社會生活結(jié)構(gòu)。個體對自身、家庭和社會的責(zé)任推動著他們?nèi)ニ伎计谕械纳鐣念愋停餐苿悠渌伎荚趪业恼紊钪?，他們所希望給予特權(quán)的基礎(chǔ)價值。[1]（P299）

在法律領(lǐng)域，可能性及事實(shí)問題并未被充分關(guān)注。哈耶克指出：學(xué)者出于不同的原因，已經(jīng)習(xí)慣于把大部分的精力用在分析別人的意見上。這不僅是因?yàn)樗麄兪钱?dāng)時最先進(jìn)的學(xué)科如神學(xué)和法學(xué)的實(shí)際研究對象，還因?yàn)榭茖W(xué)在中世紀(jì)的衰落過程中，除了研究歷史上那些大人物的著作外，似乎沒有更好的辦法獲得有關(guān)自然的真理。[2]（P9）傳統(tǒng)的法學(xué)之所以可以相對孤立地研究“規(guī)范”而不去關(guān)注“事實(shí)”，是因?yàn)椤吧鐣迸c“事實(shí)”相對簡單：關(guān)于社會的結(jié)構(gòu)、人類行為等通過經(jīng)驗(yàn)就可獲得相對客觀的認(rèn)識，公共領(lǐng)域也無現(xiàn)代社會所面臨的“決策合理化”難題。在此背景下，法學(xué)研究并不需要對規(guī)范和價值以外的事實(shí)進(jìn)行過多研究。隨著國家政治和社會事務(wù)的增多，社會變得愈加復(fù)雜，國家通過有關(guān)勞動、安全、健康、住宅、最低收入、教育、閑暇和自然生活基礎(chǔ)的法律，在確保每一個人都具有符合人類尊嚴(yán)的生活的物質(zhì)條件的同時，也因提供無微不至的關(guān)懷而影響著個人自主性，這些國家主導(dǎo)下的“事實(shí)”和“行為”在一定程度上將原本在各個領(lǐng)域單一運(yùn)行的法律價值觀糅合到一起，產(chǎn)生了沖突。

不僅如此，出于法律規(guī)范解釋的需要，傳統(tǒng)的法學(xué)研究總是試圖給出關(guān)于法律問題的唯一、準(zhǔn)確的答案。然而，如拉倫茨所說：要求法學(xué)方法總能推導(dǎo)出絕對確定的、可以精確驗(yàn)證和預(yù)測的結(jié)果，這是誤解了法的本質(zhì)，也誤解了法學(xué)研究對象的特性為法學(xué)所設(shè)定的界限。在關(guān)于法的問題中，精準(zhǔn)的確定性是不存在的，因?yàn)檫@里所涉及的不是單純的量的大小，而是人的利益、人的命運(yùn)，還有不同的正義觀念和評價。[3]如果要從根本上改變對規(guī)范和價值的認(rèn)識，將法學(xué)研究從側(cè)重規(guī)范研究轉(zhuǎn)向側(cè)重事實(shí)研究，就需要理解現(xiàn)代社會的可能事實(shí)對于立法和司法的意義。正如貝克在其《風(fēng)險(xiǎn)社會》中所描述的，工業(yè)化的高度發(fā)展達(dá)到一定程度后反過來對人類的生存境況產(chǎn)生了全方面的威脅，食品安全、生化材料、事故、科技導(dǎo)致失業(yè)等，從來都不僅僅是事實(shí)或知識本身的問題，而同時是關(guān)于受影響群體、可接受危險(xiǎn)的范圍和程度等價值判斷的問題。[4]

三、“可能事實(shí)”的假設(shè)和證明

菲尼斯曾指出，不同的學(xué)者之所以對法律的概念描述不同，源于他們對于何謂重要的和實(shí)質(zhì)性的數(shù)據(jù)和經(jīng)驗(yàn)（事實(shí)）的認(rèn)識不同。[5]無論是立法還是司法行為，“事實(shí)”都最終與規(guī)范的內(nèi)容相關(guān)。對于立法，事實(shí)關(guān)系到規(guī)范如何制定；對于司法，事實(shí)則關(guān)系到規(guī)范如何理解。

如上所述，傳統(tǒng)的法律理論偏重于對法律規(guī)范的研究，而忽略了對事實(shí)的研究。它假定事實(shí)是相對容易認(rèn)識和發(fā)現(xiàn)的。現(xiàn)代法律發(fā)展的部門化使司法環(huán)節(jié)的事實(shí)問題有了專門的證據(jù)學(xué)、犯罪學(xué)、偵查學(xué)等。證據(jù)成為司法關(guān)注事實(shí)的主要體現(xiàn)。不僅如此，在“是”與“應(yīng)當(dāng)”兩分法的影響下，事實(shí)被作為確定的、非此即彼的問題。無論是社會事實(shí)，還是法律事實(shí)，都被假定為客觀的、完整的和可被準(zhǔn)確認(rèn)識的。將社會事實(shí)作為“常識”看待，導(dǎo)致主觀價值判斷在立法和決策領(lǐng)域盛行；將法律事實(shí)看做是“法律規(guī)范所規(guī)定的、能夠引起法律關(guān)系變化的事實(shí)”，[6]是不恰當(dāng)?shù)貙⒎墒聦?shí)限制在規(guī)范框架內(nèi)，從而導(dǎo)致了法律事實(shí)的封閉性。法律規(guī)范不可能涵蓋所有的社會事件和人類行為，沒有規(guī)定的事實(shí)，往往會對法律規(guī)范的適用產(chǎn)生特殊的效果。因此，無論是尚待調(diào)整的社會關(guān)系，還是有待完善的法律制度，以及需要作出解釋的法律規(guī)范，都需要借助可能的、開放的事實(shí)來認(rèn)識與法律相關(guān)的事實(shí)。

（一）立法可能事實(shí)的證明

1.簡單事實(shí)的假定與驗(yàn)證

幾乎所有的規(guī)范都以事實(shí)為根據(jù)。在某種意義上，權(quán)利亦產(chǎn)生于事實(shí)。由于各種侵犯行為對人身、財(cái)產(chǎn)造成侵害的事實(shí)的存在，才有通過私力或公力來制止的必要。侵犯事實(shí)自古以來屬于叢林法則，以血換血則是基本行為規(guī)范。在階級產(chǎn)生后，國家開始通過向轄區(qū)內(nèi)居民征稅來作為提供治安保護(hù)的交換。此后才有法律（今天的刑法、民法、侵權(quán)法等）將侵犯事實(shí)確認(rèn)為違法，從而人身權(quán)、財(cái)產(chǎn)權(quán)、人格權(quán)等權(quán)利被逐漸創(chuàng)設(shè)出來。

簡單事實(shí)對于精確性認(rèn)知的要求不高?？梢酝ㄟ^感官直接感知的事實(shí)，通常在一定數(shù)量的事件產(chǎn)生后而形成社會共識，而后被納入立法議程中。并且，它可以通過輿論、報(bào)紙、電視、網(wǎng)絡(luò)等對事實(shí)的報(bào)道引起人們關(guān)注，從而為該類事實(shí)的社會評價創(chuàng)造共識條件。該類事實(shí)還可以多數(shù)具有相似經(jīng)歷的人的感受為經(jīng)驗(yàn)證據(jù)。盡管社會認(rèn)可與利益攸關(guān)者的主張可能具有誤導(dǎo)性，但此類領(lǐng)域的立法并不需要充分論證，原因在于：首先，即便侵犯只具偶然性或?qū)賯€別現(xiàn)象，但侵犯本身能夠被相對容易地識別為非法性，因?yàn)樗址傅氖亲鳛樯鐣蓡T的安全感；其次，規(guī)范的實(shí)施無需成本，而救濟(jì)成本則由個體承擔(dān)，即將此類行為認(rèn)定非法，并不需要國家投入額外的法治成本，而只需依靠原有的司法系統(tǒng)；最后，相關(guān)領(lǐng)域內(nèi)的立法屬于對私人事務(wù)的管理，較少涉及社會利益和第三方利益，因而遭受阻力較小。

2.復(fù)雜事實(shí)的證明

與私人領(lǐng)域的立法相反，社會性立法，尤其是對社會資源進(jìn)行配置或?qū)ι鐣刃蜻M(jìn)行建構(gòu)的立法，例如關(guān)于環(huán)境污染防治法、房產(chǎn)稅征收法等，變得越來越難以制定和執(zhí)行。其根本原因在于社會各群體在其中的利益沖突異常激烈，立法不可避免地會偏重某種價值，而使其他價值的受益者受到損害。每當(dāng)這種情形出現(xiàn)，最終的解決途徑往往是各方相互妥協(xié)。不過，在有些時候，之所以會產(chǎn)生價值主張的巨大差異，在于事實(shí)認(rèn)識的偏差。例如，如果人們無法獲得關(guān)于水污染的確切成因和污染構(gòu)成，就無法理解法律上的調(diào)整和規(guī)制措施。

經(jīng)驗(yàn)分析方法只能依靠感官來認(rèn)識事實(shí)，定量分析卻可以運(yùn)用科技手段對事物進(jìn)行要素分析，從而獲得對事實(shí)的精確認(rèn)識。例如，如果研究的目的是針對某水域保護(hù)進(jìn)行專門立法的制度設(shè)計(jì)，定量分析會從污染的來源、污染的程度、污染產(chǎn)生的損害等方面，運(yùn)用物理、化學(xué)、生物、統(tǒng)計(jì)等方法，對水域的污染狀況作出完整的描述。定量研究的目的是確定一事物與其他事物之間的數(shù)量、比例或因果關(guān)系。在污染防治立法中，水域可承受的污染數(shù)量、污染構(gòu)成，污染治理的成本、效果和禁止排污的代價之比，排污權(quán)交易、企業(yè)技術(shù)革新、公司環(huán)境責(zé)任之間的關(guān)系等，都存在著數(shù)量、比例和因果關(guān)系。一項(xiàng)因素和變量的改變會引起其他變量的變化，甚至是連鎖反應(yīng)。定量分析在理清各種復(fù)雜的變量，并確定一定條件下其間的數(shù)量、比例關(guān)系方面，發(fā)揮著其他研究方法不可替代的作用。

定量研究是科學(xué)立法的要求?；趯κ聦?shí)定量研究的立法，對社會關(guān)系和具體客體的調(diào)整是“精細(xì)化”的。定量研究旨在解決更為細(xì)致的社會問題，如確定了污染的來源、程度和構(gòu)成、人類污染行為的特性、水體承受污染的程度等，就可通過設(shè)計(jì)有效的行為模式來引導(dǎo)、鼓勵或懲罰相關(guān)主體的行為。

（二）司法可能事實(shí)的證明

“疑罪從無”是因?yàn)樽C據(jù)的不足，但在本質(zhì)上則是因?yàn)榭赡苁聦?shí)的存在。一方面，犯罪現(xiàn)場可以被偽造，從而犯罪嫌疑人可能被陷害，例如指紋、血液、足跡等；另一方面，犯罪事實(shí)可能被歪曲，犯罪人確已實(shí)施犯罪行為卻百般抵賴，例如否認(rèn)在場、行兇、不知情等。因此，在某種意義上，除非是法官群體親眼所見的事實(shí)，一切證據(jù)確立的事實(shí)，包括證人證言、物證、鑒定等所確立的法律事實(shí)都是對過去事實(shí)的還原，從而只是一種可能性。因?yàn)檫@些證據(jù)都可能存在著瑕疵。

著名殘疾人運(yùn)動員（被稱為“刀鋒戰(zhàn)士”）在情人節(jié)期間將女友殺害。案發(fā)時，皮斯·托瑞斯與受害者同處一室內(nèi)，受害者在反鎖的衛(wèi)生間被皮斯·托瑞斯從衛(wèi)生間外射殺。射殺事實(shí)是無爭議的。但屬誤殺還是謀殺，在雙方之間產(chǎn)生嚴(yán)重分歧。皮斯·托瑞斯主張“誤殺”，稱其誤將女友認(rèn)為是闖入家中的竊賊將其射殺。警方則提出“謀殺”指控，認(rèn)為托瑞斯有意殺害其女友。在此情形下，如果沒有確定的證據(jù)證明殺害的性質(zhì)，則各方都會從各種途徑尋找對自己有利的間接證據(jù)。[7]

可以用于證明皮斯·托瑞斯可能存在誤殺的證據(jù)有：皮斯·托瑞斯富有愛心，對待朋友或陌生人彬彬有禮，這些證據(jù)可以從媒體采訪或鄰居、熟人中獲??；在法庭上審判過程中表現(xiàn)出極度悲痛，并對受害者家屬深深致歉；受害者在幾天之前接受采訪時稱贊皮斯·托瑞斯“毫無瑕疵”，表明兩人感情深厚；南非治安混亂，犯罪率高，多數(shù)人感到不安；受害者家屬聽說這個噩耗之后無比震驚，因?yàn)檫@對小情侶之間關(guān)系一直很好等。另一方面，可以用于證明皮斯·托瑞斯可能存在謀殺的證據(jù)有：警方從2011年起就接到過報(bào)警并前往皮斯·托瑞斯住所處理“家庭糾紛”；有證人表示在槍擊發(fā)生前曾聽到發(fā)生沖突；皮斯·托瑞斯沒有確認(rèn)衛(wèi)生間里是誰就開槍的做法無法解釋，并且受害者在開槍前沒有出聲證明自己是誰不符合常理；皮斯·托瑞斯“發(fā)現(xiàn)”有“入侵者”后會移動7米去接近衛(wèi)生間的做法不符常理，等同于把自己置于危險(xiǎn)境地，因?yàn)樗苿訒r“入侵者”可能會開槍；發(fā)現(xiàn)槍套那一側(cè)的床下放著死者的包和拖鞋，證實(shí)皮斯·托瑞斯知道受害者在房間。關(guān)于死者為何把自己鎖在衛(wèi)生間里的說法，則雙方都無法拿出證據(jù)。辯方提出她聽到了被告“有入侵者”的警告?？胤秸J(rèn)為她聽到警告后完全可能因?yàn)樘o張而沖出衛(wèi)生間；對于死者的膀胱是空的，辯方因此認(rèn)為她確實(shí)是上廁所，而不是“因?yàn)楹ε卤桓鏆蚨氵M(jìn)了廁所”。

“誤殺”與“謀殺”的認(rèn)定，以及兩者在證據(jù)數(shù)量和質(zhì)量上的“難分上下”，使得案件事實(shí)撲朔迷離?？梢钥隙ǖ氖牵绻荒苷业狡渌姓f服力的證據(jù)，這一案件最終將不得不在現(xiàn)有證據(jù)的基礎(chǔ)上做出判決。然而，是“疑罪從無”，還是“客觀歸罪”？是基于事實(shí)的多種可能性來認(rèn)可被告的辯解，還是根據(jù)經(jīng)驗(yàn)和常理推論謀殺存在，或是在兩者之間作出折中，將被告行為不符合常人所為看做是一種重大過失，從而在類似的疑難案件中縮小“誤殺”與“謀殺”定罪與量刑？

顯然，如此考慮事實(shí)可能性，已經(jīng)超出事實(shí)本身的范圍，而涉及到對規(guī)范的評價和修改。也就是說，正是因?yàn)槭聦?shí)可能性的存在無法用證據(jù)來支持，并且這種不足根據(jù)現(xiàn)有的技術(shù)難以克服，那么相應(yīng)的后果就由社會與行為者來“均攤”。之所以要均攤舉證不能的后果，根源在于需要對“疑罪從無”和“客觀歸罪”進(jìn)行辯證地取舍：一方面不能采取簡單的“疑罪從無”原則，這會產(chǎn)生“示范效應(yīng)”：精心設(shè)計(jì)的謀殺案可能因主觀辯解和證據(jù)不足而以“誤殺”結(jié)案；另一方面也不能采取完全的“客觀歸責(zé)”，忽視不同主體行為特殊性和客觀場景的差異性，根據(jù)所謂的“常理”來認(rèn)定故意的存在，而將法律上的“故意”擴(kuò)大并涵蓋了部分“過失”。這有違日常生活中人們對故意與過失的理解。

后果“均攤”式的處理方式，與其說是對“事實(shí)”不可知的妥協(xié)，不如說是對“可能事實(shí)”的尊重。對于不被知道的事實(shí)，或是看似不可理喻的行為，既不能主觀地否認(rèn)其存在和價值，更不能只將局部“客觀”作為全部客觀來決策。如果對于“是”什么的認(rèn)識存在著模糊，“應(yīng)當(dāng)”怎樣的判斷就需要充分考慮“可能”的存在。也正是在此意義上，“常識”雖然不能作為證據(jù)而提出，也不能作為規(guī)范被援引，但卻可以成為連接事實(shí)和規(guī)范的“命題”而納入到司法裁量中。[8]“常識”介于事實(shí)與規(guī)范之間，它既是一定范圍內(nèi)社會事實(shí)或人類行為的一般事實(shí)歸納，也是該特定范圍內(nèi)被廣泛接受的行為模式?！俺ＷR”在法律中規(guī)定也有重要的立法例。例如《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》對于當(dāng)事人能否預(yù)見的判斷，是以“一個同等資格、通情達(dá)理的人處于相同情況中能否預(yù)見”作為標(biāo)準(zhǔn)的。盡管如此，常識仍是一個“仁智互見”的問題。所以，當(dāng)“常識”被引入司法判決中，它也只是被作為一種輔助“可能性”探究的因素而存在。

四、“可能事實(shí)”的增多與價值的分歧

在自然科學(xué)獲得巨大發(fā)展之前，人類對事物的認(rèn)識主要依靠感官。例如，在分子和原子等被發(fā)現(xiàn)之前，人們只能從事物的物理存在狀態(tài)來判斷其構(gòu)成。事物之間的聯(lián)系只在有限的范圍內(nèi)被認(rèn)識，人類改造自然、創(chuàng)造新事物的能力也被極大地制約。但在另一方面，對事實(shí)認(rèn)識的相對單一，卻有利于共同認(rèn)識和價值觀的形成。例如，在規(guī)范領(lǐng)域，在法律規(guī)范的質(zhì)量和結(jié)構(gòu)方面，前提條件、行為模式和法律后果方面的規(guī)定相對今天而言較為單一。規(guī)范的前提條件在事實(shí)方面的認(rèn)定往往存在著缺省，而在行為模式和法律后果方面的規(guī)定也相對簡單。在此情況下，大多數(shù)規(guī)范仍在規(guī)范語義上得到相當(dāng)程度的認(rèn)同的根本原因在于，簡單的社會事實(shí)和社會關(guān)系并不需要過于復(fù)雜的法律制度。

人類社會的進(jìn)步體現(xiàn)在對世界認(rèn)識的不斷深入上。借助現(xiàn)代科技手段，人們對于事實(shí)的認(rèn)識逐漸豐富和精確。在這一過程中，原有事物的屬性和功能被逐漸認(rèn)識，新事物被不斷開發(fā)出來。人類曾經(jīng)豪邁地相信能夠終極地、正確地認(rèn)識世界，甚至預(yù)測未來。如果天文學(xué)預(yù)言日月食是可能的，為什么社會科學(xué)預(yù)言革命就應(yīng)該是不可能的呢？[9]（P77）然而，在大量的確信不斷被證偽或是被證實(shí)具有片面性面前，人們不得不逐漸接受這樣一個事實(shí)：世界萬物是無窮無盡的，多數(shù)的真理只能被無限迫近，而無法被徹底發(fā)現(xiàn)。時至今日，“事實(shí)是什么”的問題已經(jīng)不再具有首要性，重要的是事實(shí)在未來將可能怎樣發(fā)生變化。事實(shí)的“可能性”而不是“真理”漸漸成為人類各項(xiàng)事業(yè)的關(guān)注核心，而關(guān)于可能性問題的意義、價值和功能更是越來越受到關(guān)注，可能性的增多和意義的增加帶來了價值的多元和分歧。

（一）可能性增多導(dǎo)致的價值多元

實(shí)證分析、定量分析、大數(shù)據(jù)、大樣本研究使事實(shí)可以被精確或相對精確地認(rèn)識，人們預(yù)測未來的能力也大大增強(qiáng)。然而，在另一方面，它并不意味著關(guān)于“應(yīng)當(dāng)”的立法確信也隨之增強(qiáng)?？赡苁聦?shí)的證明雖然增進(jìn)了人們關(guān)于事實(shí)“是”什么的共識，但卻拉大了“應(yīng)該”怎樣的分歧。它在明晰了“事實(shí)”的同時，卻模糊了價值或增加了價值的選項(xiàng)。

實(shí)證的方法試圖運(yùn)用自然科學(xué)方法來認(rèn)識世界?？椎略孕诺刂赋觯捍嬖谥淙祟惏l(fā)展的規(guī)律，就像決定著石塊下落的規(guī)律一樣確定。他甚至提出要把歷史改造成一門科學(xué)，主張一切科學(xué)的本質(zhì)是能夠預(yù)測。[2]（P223）斯代賓也認(rèn)為，現(xiàn)代科學(xué)的整個歷史，是一個日益擺脫我們對外部刺激物的分類直到它們最終完全消失的過程，這時“自然科學(xué)便達(dá)到了這樣一個發(fā)展階段，適合于我們的感官捕捉到的事物的語言，不再能表達(dá)可觀察的現(xiàn)象。唯一恰當(dāng)?shù)恼Z言就是數(shù)學(xué)語言”。[10]

然而，在客觀世界和物質(zhì)世界之外，還存在著人類無法統(tǒng)一的主觀世界和價值世界。人類歷史中，客觀世界因?yàn)榭萍嫉陌l(fā)展而呈現(xiàn)巨大變化，但人類的主觀世界相比幾千年前的古人來說，卻似乎沒有顯著的進(jìn)步。人類的主觀價值雖然受外界事物的影響，并且會隨著知識的積累和閱歷的增長而趨于理性，但在相當(dāng)多的時候無法擺脫情感的支配。理性與感性的相互交融是主觀世界的基本構(gòu)造。除此之外，主觀世界還因主體的經(jīng)歷、身份、地位、環(huán)境的不同而相差懸殊。

具體而言，可能事實(shí)的增多并未帶來價值的統(tǒng)一是由于以下幾種原因。首先，由于個體知識結(jié)構(gòu)的差異，不同的主體對于事實(shí)的認(rèn)識各有不同?？萍紝θ祟愓w的思想產(chǎn)生了改變，但對于具體的人群和個人的影響則千差萬別。正如互聯(lián)網(wǎng)在人群中的利用因性別、年齡、職業(yè)、區(qū)域等各有不同，事實(shí)可能性與多角度性在不同主體間也有不同反映。其次，無論是單一的事實(shí)還是多樣的事實(shí)都會在不同主體間產(chǎn)生價值差異。例如，人們可能會對情節(jié)、動機(jī)不同的謀殺行為有不同的評價，但對于事實(shí)單一的謀殺行為的評價同樣因人而異。再次，隨著可能事實(shí)的完整顯示，對事實(shí)的各個環(huán)節(jié)、內(nèi)外因、作用條件、向度等之間的因果、比例、數(shù)量關(guān)系認(rèn)定也就更加復(fù)雜，盡管現(xiàn)代統(tǒng)計(jì)學(xué)能夠?yàn)榇颂峁┒糠治?，然而建立在?biāo)準(zhǔn)差和概率論基礎(chǔ)上的“結(jié)果”在結(jié)論的適用性上亦傾向于可能性“預(yù)測”，即被研究的各因素的數(shù)量關(guān)系顯示了某種事實(shí)或行為將來發(fā)生的可能性，而不同主體對可能性和確定性的要求有著不同的判斷。

（二）改進(jìn)途徑：相近人群間的事實(shí)共識與價值統(tǒng)一的可能

由此可見，可能事實(shí)的增多與價值統(tǒng)一之間并不必然存在著直接因果關(guān)系。盡管如此，可能性的探討卻有利于在同類主體間就事實(shí)的狀態(tài)達(dá)成較高程度的一致。在某種程度上，人們相互的觀點(diǎn)分歧產(chǎn)生于事實(shí)認(rèn)知的不同，而這種不同更多時候是場景、角度、語境差異造成的。因此，當(dāng)可能性被充分探討，關(guān)于事實(shí)的分歧就逐漸減少。而對于已經(jīng)具有較多共同價值觀的同類主體，是有可能通過進(jìn)一步的溝通形成一致或相近的價值認(rèn)識的。

對“具有相同身份的主體”的研究，比利時天文學(xué)家和統(tǒng)計(jì)學(xué)家凱特萊在研究道德統(tǒng)計(jì)學(xué)中提出了“平均人”或“普通人”的概念，并得出其著名結(jié)論：年復(fù)一年，我們以拙劣的眼光觀察到同樣的犯罪在同樣的秩序下一再出現(xiàn)，招致程度相同的同樣懲罰。這是人類的可悲處境……。我們可以提前算出，多少人的手會染上同胞的鮮血，多少人會成為造假者，多少人會投毒，我們幾乎可以提前算出多少人會出生和死亡。我們有一份可怕的規(guī)律性支付的預(yù)算，即牢獄、鐐銬和斷頭臺的預(yù)算。[11]凱特萊從犯罪人對事實(shí)（如他人的生命、健康、財(cái)富等）的態(tài)度，得出他們在價值（道德）主張上的趨同性。

因此，這在方法上給我們的啟示是：在話語分化日趨加劇的社會中，要彌合人們的價值分歧，需要在不同的領(lǐng)域、群體之間分階段進(jìn)行事實(shí)和價值對話。不同話語和價值體系的主體之間可能不僅不能夠產(chǎn)生共識，反而會使分歧擴(kuò)大，但如果將價值的統(tǒng)一分為多個層次，就能取得相對較好的效果。首先在具有相同或相近價值體系的主體之間進(jìn)行價值的溝通和凝聚，形成共同價值群體；其次以相似的群體為單位，在其中進(jìn)行價值統(tǒng)一。根據(jù)這種循序漸進(jìn)的方式，通過對事實(shí)可能性的不斷深入探討，就能在持有共同價值觀的主體以及起初并無共同價值觀的主體之間產(chǎn)生相同認(rèn)識，進(jìn)而對相關(guān)事實(shí)的意義和價值有逐漸深刻的領(lǐng)會。

五、結(jié)論

任何一種方法都意味著一種觀察和認(rèn)識事物的視角、立場、進(jìn)路。因?yàn)榉椒ǖ牟町?，主體才會得出關(guān)于事物的不一樣的認(rèn)識和知識。無論是經(jīng)驗(yàn)、實(shí)驗(yàn)、測算、統(tǒng)計(jì)的自然科學(xué)方法，還是比較、思辨、批判、歸納、演繹的傳統(tǒng)社會科學(xué)研究方法，或是分析、實(shí)證、定性、定量等現(xiàn)代社會科學(xué)研究方法，實(shí)際上都是在提供一種視角。盡管有的方法視域更開闊，所觀察到的事實(shí)更準(zhǔn)確、更全面，但這并不意味著這種方法能夠獲得絕對的真理。對于社會科學(xué)研究而言，價值中立也好，定量分析也罷，不過是試圖獲得不同于其他方法的另一種認(rèn)識。

是否有一種科學(xué)方法適用于所有的科學(xué)，無論是自然科學(xué)還是社會科學(xué)？波普爾在《歷史主義的貧困》中嘗試對方法進(jìn)行統(tǒng)一：“一切理論的或概括的科學(xué)都應(yīng)使用同一種方法，無論它們是自然科學(xué)還是社會科學(xué)”。[9]（P150）他提倡“假設(shè)驗(yàn)證法”，即提出關(guān)于某一事物或現(xiàn)象的假設(shè)，之后通過實(shí)驗(yàn)、觀察、測量、分析等方法去證明假設(shè)的正確或錯誤。無論是對自然界客觀事物，還是對人類社會、人的行為的假設(shè)驗(yàn)證，都應(yīng)在具體視角的基礎(chǔ)上進(jìn)行，并且不排斥其他假設(shè)及驗(yàn)證的存在。由此，自然科學(xué)和社會科學(xué)方法的本質(zhì)似乎在于，它們都是對事物存在的“可能性”的假設(shè)、驗(yàn)證、排除的認(rèn)識過程。

然而，每種方法都有其立場。一種方法即便不是有意地與其他方法競爭，也不可避免地會以某種方式宣示其相對于其他方法的特殊之處。因此，方法必定會在觀察事物上設(shè)定不同身份的主體的立場。如果了解這一方法論主張的傾向，則在應(yīng)然與實(shí)然、是與應(yīng)當(dāng)、事實(shí)與價值之間就并不存在不可逾越的界限。諸多的分歧和對立從根本上說是人類在追求“實(shí)在”的過程中忽視了對“可能”的關(guān)注，認(rèn)為只有“實(shí)在”才是可靠的，而沒有意識到所謂“實(shí)在”正是諸多“可能性”的集合。正如伊曼紐爾·沃勒斯坦所言：可能的東西比實(shí)在的東西更豐富。有誰會比社會科學(xué)家更了解這點(diǎn)呢？為什么我們這樣害怕討論可能的東西、分析可能的東西、探索可能的東西？沃勒斯坦提出，即使是純思辨的烏托邦學(xué)說也具有實(shí)際價值。“我們一定不要把烏托邦置于社會科學(xué)的中心，但是要把烏托邦學(xué)說置于社會科學(xué)的中心。烏托邦學(xué)說是對于可能的烏托邦、其局限性以及其實(shí)現(xiàn)所受到的約束之分析研究。它是對現(xiàn)在真實(shí)的歷史備擇方案的分析研究。它是對真的探索與對善的追求之諧調(diào)。烏托邦學(xué)說代表社會科學(xué)家的一種歷久不衰的責(zé)任感”。[12]

如果說休謨所說的人們無法從“是”中推論是“應(yīng)當(dāng)”如何的判斷一直被誤解，那么他的本意應(yīng)當(dāng)是：在“是”中存在著多種“可能”。因此，從“是”中難以推論出唯一的“應(yīng)當(dāng)”。可能作為一種事實(shí)范疇，其對“應(yīng)當(dāng)”的價值范疇的意義在于：當(dāng)人們充分認(rèn)識“可能”的事實(shí)后，對于“應(yīng)當(dāng)如何”即便不能在短時間內(nèi)形成共識，也會有更深入和更全面的認(rèn)識。在知識發(fā)展的歷史上，二元論從“應(yīng)當(dāng)”如何到關(guān)注事實(shí)“是”什么的轉(zhuǎn)變曾是一個顯著的進(jìn)步。我們?nèi)绻茉诖嘶A(chǔ)上再前進(jìn)一小步，就可以達(dá)到更加客觀地認(rèn)識事物的目的。這一小步是：在對事實(shí)“是”什么的認(rèn)識中增加對事實(shí)“可能性”的認(rèn)識。

注釋：

①參見百度百科“辛普森殺妻案”http://baike.baidu.com/link? url =G3lfPYuGfDcdrCyKflYz6FYmM7FzLNbmp ELvzm -wD2cmBvwPTiHZU-3Amz8ugPbEkM6s8SLNsWLJVRpmKI7 DWK。

②《內(nèi)蒙古高院再審宣布呼格吉勒圖無罪》，http://news.china. com/domestic/945/20141215/19103504.html，2014年12月15日。

③《8年4次被判死刑念斌昨天無罪釋放》，京華時報(bào)，2014 年8月23日。

④相關(guān)案件還包括：《陳灼昊故意殺人案由死緩改判無罪》，中國日報(bào)，2015年10月30日；《甘肅定西女子被羈押1827天，改判無罪獲賠償41萬》，蘭州晚報(bào)，2015年10 月20日；《東莞雜貨店搶劫殺人案嫌犯一審判死刑，終審改無罪》，南方日報(bào)，2015年8月18日。

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（責(zé)任編輯：盧圣泉）

Decisions on Complicated Legal Issues——From a Perspective of the Hypothesis and Proving of“Possible Facts”

PAN De-yong1，2
（1.Center of Hubei Water, Wuhan Hubei 430205, China; 2. School of Law, Hubei University of Economics, Wuhan Hubei 430205, China）

Abstract:To know the facts of complicated legal issues is trying to recover the facts and to the reason based on the facts. It is the key process of legislation and jurisdiction. The knowledge of the possibilities and the open conclusions based on it is the meaningful method of deciding scientifically and acting justifiably. To recognize the possible facts, is to respect the life styles, the modes of social communications, and the values of the society.

Key words:complicated legal issues; possible facts; exclusion of illegal evidences

作者簡介：潘德勇（1978-），男，遼寧莊河人，湖北經(jīng)濟(jì)學(xué)院副教授，湖北水事中心研究人員，法學(xué)博士，主要從事國際法、比較法研究。

基金項(xiàng)目：湖北普通高等學(xué)校人文社會科學(xué)重點(diǎn)研究基地湖北水事中心項(xiàng)目（2015B003）；湖北省社科基金項(xiàng)目（2014127）

收稿日期：2015-12-09

doi:10.3969/j.issn.1672-626x.2016.01.018

中圖分類號：DF01

文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A

文章編號：1672－626X（2016）01-0110-07