王彬，劉巧巧（南開大學(xué)，天津　300350）

基層司法的鄉(xiāng)土邏輯——以馬錫五審判方式為分析對象

王彬，劉巧巧
（南開大學(xué)，天津300350）

正處于社會轉(zhuǎn)型時期的中國，在司法領(lǐng)域存在著兩種不同的法律傳統(tǒng)，即西方化的法律傳統(tǒng)和以馬錫五審判方式為代表的鄉(xiāng)土化的法律傳統(tǒng)，這兩種法律傳統(tǒng)在我國基層司法中存在著沖突和博弈。社會轉(zhuǎn)型時期中國基層司法體現(xiàn)出了形式正義與實質(zhì)正義、克制司法與能動司法、司法權(quán)威與司法為民的悖論現(xiàn)象。對作為鄉(xiāng)土社會司法實踐代表的馬錫五審判方式進行比較深入地背景及特征探討，以及對社會轉(zhuǎn)型時期我國基層司法中存在的悖論現(xiàn)象進行揭示，使得我們能對我國處于社會轉(zhuǎn)型時期的基層司法進行深入地反思。反對二元對立的思維，在現(xiàn)代法治理念前提下進行傳統(tǒng)價值的傳承，同時在立足于本土資源的基礎(chǔ)上進行創(chuàng)造性轉(zhuǎn)化。

基層司法；鄉(xiāng)土邏輯；馬錫五審判方式

一、導(dǎo)論

馬錫五審判方式產(chǎn)生于國共兩黨政治斗爭、共產(chǎn)黨政權(quán)主要在廣大農(nóng)村的背景之下，由于政治、經(jīng)濟、文化等原因，當(dāng)時的審判模式主要還是鄉(xiāng)土社會的司法審判模式，馬錫五審判方式也主要是在黨“走群眾路線”的號召下所形成的一種法院職權(quán)干預(yù)模式。馬錫五審判方式的產(chǎn)生，對解決陜甘寧邊區(qū)出現(xiàn)的各種社會矛盾、化解人民群眾之間的糾紛起到了重要作用，通過馬錫五審判方式，走黨的群眾路線、深入群眾、充分調(diào)查，對于鞏固共產(chǎn)黨的政權(quán)也非常有必要。由于馬錫五審判方式貫徹了當(dāng)時黨的方針、政策，得到了廣大人民群眾的認(rèn)可和國家領(lǐng)導(dǎo)人的肯定，并且在當(dāng)時經(jīng)濟文化都比較落后的中國十分適用，因此，作為中國鄉(xiāng)土社會法律傳統(tǒng)的馬錫五審判方式曾盛行一時。

改革開放以后，隨著我國經(jīng)濟文化的快速發(fā)展、西方法律思想的引進、中國社會尤其是廣大農(nóng)村的發(fā)展變化，以馬錫五審判方式為代表的鄉(xiāng)土社會司法審判模式已經(jīng)無法滿足社會中矛盾與糾紛的解決需求，由此，馬錫五審判方式逐漸淡出了人們的視野并被人們所遺忘。為了適應(yīng)社會的發(fā)展，我國進行了司法審判方式的改革，對司法專業(yè)化進行了推進，推行坐堂辦案、審判為主調(diào)解為輔的審判方式，強調(diào)司法要實現(xiàn)程序正義。

審判方式的改革對于解決社會糾紛，提高司法效率起到了顯著作用，但也出現(xiàn)了不少問題。過分地強調(diào)西方化的法律傳統(tǒng)，忽視中國實情、脫離人民群眾，導(dǎo)致了“案結(jié)事未了”、群眾涉訴上訪現(xiàn)象大量存在。為了維護社會穩(wěn)定、緩解社會矛盾、構(gòu)建社會主義和諧社會，在2009年，最高人民法院頒布《關(guān)于進一步加強司法便民工作的若干意見》以及第十一屆全國人民代表大會第二次會議上最高人民法院院長王勝俊表示司法要堅持群眾路線、完善便民措施，馬錫五審判方式才又被重提，并在近年來的司法理論和實踐中受到了高度重視。

馬錫五審判方式在新的歷史時期又被重提并受到重視，源于我國倡導(dǎo)司法為民的司法理念，以及要讓國家法律適應(yīng)社會發(fā)展、適應(yīng)鄉(xiāng)土社會的本土國情之現(xiàn)實需求。在新的歷史時期，我們重提馬錫五審判方式、重新肯定馬錫五審判方式的價值，這對我國當(dāng)今的司法實踐有何意義？在西方化的法律傳統(tǒng)和鄉(xiāng)土化的法律傳統(tǒng)之間，我們該如何做出抉擇，如何對鄉(xiāng)土化的法律傳統(tǒng)進行轉(zhuǎn)化與吸收，探索出當(dāng)代中國基層司法的鄉(xiāng)土邏輯，使其適應(yīng)社會轉(zhuǎn)型時期的要求呢？本文從探討馬錫五審判方式產(chǎn)生的背景及其特征著手，力求對馬錫五審判方式有更加深入地了解，然后分析社會轉(zhuǎn)型背景下基層司法中存在的悖論現(xiàn)象，最后提出如何對馬錫五審判方式進行創(chuàng)造性轉(zhuǎn)化，以適應(yīng)社會轉(zhuǎn)型時期的基層司法實踐，解決西方化的法律傳統(tǒng)與鄉(xiāng)土化的法律傳統(tǒng)之間的沖突問題。

二、馬錫五審判方式：鄉(xiāng)土社會背景下的政治司法

馬錫五審判方式是特定歷史背景下產(chǎn)生的一種特定的審判方式，其產(chǎn)生有著特定的經(jīng)濟背景、政治與司法背景、鄉(xiāng)土社會背景。深入了解馬錫五審判方式產(chǎn)生的歷史背景及其特征，對于更好地理解馬錫五審判方式，以及我們今天該如何對其法律價值進行轉(zhuǎn)化與吸收都有著重要的意義。

（一）馬錫五審判方式產(chǎn)生的歷史背景

1.經(jīng)濟背景

馬錫五審判方式產(chǎn)生于抗日戰(zhàn)爭時期的陜甘寧邊區(qū)，陜甘寧邊區(qū)地處我國西北，在當(dāng)時的中國，陜甘寧邊區(qū)生產(chǎn)水平低下，經(jīng)濟十分落后。經(jīng)濟狀況與一個地區(qū)所處的地理位置、自然條件和生產(chǎn)條件有著密切的聯(lián)系，當(dāng)時陜甘寧邊區(qū)工業(yè)水平低下，產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)主要以農(nóng)業(yè)為主，廣大人民群眾主要從事農(nóng)業(yè)生產(chǎn)。自然環(huán)境與生產(chǎn)條件對農(nóng)業(yè)生產(chǎn)有著極大的影響，由于陜甘寧邊區(qū)主要位于黃土高原，土地貧瘠、降水較少，加上自然災(zāi)害頻發(fā)，這樣的農(nóng)業(yè)生產(chǎn)環(huán)境使得陜甘寧邊區(qū)糧食嚴(yán)重短缺，當(dāng)?shù)氐娜罕娨仓荒苊銖娋S持生計。隨著戰(zhàn)爭形勢的變化，陜甘寧邊區(qū)的大量生產(chǎn)人員投入到戰(zhàn)斗隊伍，并且陜甘寧邊區(qū)的移民和難民急劇增加，加上國民政府對邊區(qū)的經(jīng)濟封鎖，陜甘寧邊區(qū)的糧食供給與需求出現(xiàn)了嚴(yán)重的失衡[1]。為了改變陜甘寧邊區(qū)落后的經(jīng)濟現(xiàn)狀，緩解供需失衡狀況，邊區(qū)政府進行了大生產(chǎn)運動，但陜甘寧邊區(qū)的經(jīng)濟狀況仍未得到明顯改善。

正是在這樣一個經(jīng)濟十分落后的背景之下，馬錫五作為隴東地區(qū)的專員，結(jié)合當(dāng)?shù)氐膶嶋H情況，深入群眾，走向田間地頭解決群眾之間的糾紛。陜甘寧邊區(qū)交通不便、人口分布不集中的實際情況，不僅使得群眾參與訴訟的成本較高、耗費的時間也較多，而且參與訴訟還會嚴(yán)重影響農(nóng)業(yè)生產(chǎn)。馬錫五審判方式為這樣一個經(jīng)濟背景下產(chǎn)生的訴訟提供了更好的解決途徑，緩解了訴訟與農(nóng)業(yè)生產(chǎn)之間的沖突，滿足了邊區(qū)經(jīng)濟建設(shè)與司法建設(shè)的總體要求。

2.政治背景

陜甘寧邊區(qū)是我國國內(nèi)戰(zhàn)爭時期開創(chuàng)的革命根據(jù)地，在馬錫五所處的時期，陜甘寧邊區(qū)已經(jīng)由國民黨政權(quán)變更為共產(chǎn)黨的政權(quán)。為了聯(lián)合一切抗日力量、發(fā)展革命根據(jù)地，陜甘寧邊區(qū)政府需要發(fā)動群眾、依靠群眾，取得人民群眾對革命政權(quán)的支持，這就為邊區(qū)的政治活動提出了要服務(wù)群眾、依靠群眾的要求。在司法方面，由于新舊政權(quán)的更替，陜甘寧邊區(qū)當(dāng)時的法律制度并不健全，主要還是邊區(qū)政府頒布的一些政策性的條例。在實體法大量缺乏的情況下，糾紛的處理更多還要依靠政策、習(xí)慣、鄉(xiāng)土民情等，但這些政策性的條例與陜甘寧邊區(qū)的風(fēng)土民情存在著巨大的張力，尤其在婚姻糾紛案件中，當(dāng)?shù)氐乃痉ㄈ藛T常常處于兩難的困境①當(dāng)時，陜甘寧邊區(qū)在婚姻制度方面實行的是婚姻自由、禁止買賣婚姻的政策，而陜甘寧邊區(qū)的風(fēng)土民情卻是可以買賣婚姻。因此，在陜甘寧邊區(qū)本來女人就比男人少的情況下，買賣婚姻的現(xiàn)象根本就是屢禁不止，而由此引發(fā)的糾紛也比較多。。此外，由于缺乏深入的實地調(diào)查、偵查技術(shù)缺乏等原因，陜甘寧邊區(qū)還存在著嚴(yán)重的刑訊逼供現(xiàn)象。政權(quán)變更、刑訊逼供現(xiàn)象普遍存在、法律缺失與當(dāng)?shù)剜l(xiāng)土民情的張力所導(dǎo)致的社會問題是陜甘寧邊區(qū)政府必須要解決的實際問題。

馬錫五審判方式主張深入群眾、實地調(diào)查，仔細(xì)了解糾紛產(chǎn)生的具體原因以及群眾對該糾紛的態(tài)度和觀點，這樣的審判方式比起坐堂辦案更能獲得群眾的理解，也更有益于了解情況、化解糾紛。這樣的審判方式不僅符合群眾心目中的審判方式，可以處理好邊區(qū)法律與當(dāng)?shù)剜l(xiāng)土民情的關(guān)系，有效地解決糾紛，同時也符合黨和政府深入群眾、依靠群眾、走群眾路線的方針政策。因此，馬錫五審判方式在當(dāng)時的政治和司法背景下更能為廣大人民群眾所接受與認(rèn)可，也更能得到黨和政府的肯定。

3.鄉(xiāng)土社會背景

依據(jù)費孝通先生的觀點，鄉(xiāng)土社會有著其自身的特點，而最主要的一個特點就是鄉(xiāng)土社會是一個農(nóng)業(yè)社會，農(nóng)業(yè)社會是與土地密不可分的，流動性差，有著獨立的生活圈子①“鄉(xiāng)村里的人口似乎是附著在土地上的，一代一代的下去，不太有變動(不流動)”?！班l(xiāng)土社會的生活是富于地方性的，地方性是指他們活動范圍有地域上的限制，在區(qū)域間接觸少，生活隔離，各自保護著孤立的社會圈子”。費孝通.鄉(xiāng)土中國[M].上海：上海世紀(jì)出版集團，2007.7-9.。當(dāng)時的陜甘寧邊區(qū)就是這樣一個鄉(xiāng)土社會，有著自己獨立的生活圈子，是典型的熟人社會，人與人之間靠的是信任、規(guī)矩、習(xí)慣和風(fēng)俗維持著社會關(guān)系。并且，在“以和為貴”、“止訟息爭”的傳統(tǒng)觀念影響下，一旦村民之間發(fā)生了糾紛，村民更愿意運用當(dāng)?shù)氐拇逡?guī)民約、習(xí)慣來解決，很少愿意求助于制定法，這便為調(diào)解提供了生長的土壤。

在陜甘寧邊區(qū)這樣一個鄉(xiāng)土社會的背景下，村民之間的糾紛主要是民事糾紛，最多的是土地和婚姻糾紛，而這類的糾紛涉及制定法與習(xí)慣、風(fēng)俗之間的張力問題，最不好處理，需要深入群眾、充分地調(diào)查，把習(xí)慣、風(fēng)俗民情充分地反映在司法中，才能獲得群眾的理解和支持。馬錫五審判方式正好回應(yīng)了這樣的鄉(xiāng)土社會背景，它要求司法審判要深入群眾、依靠群眾、調(diào)解為主，這對于糾紛的有效解決、穩(wěn)固邊區(qū)政權(quán)具有不可忽視的作用。馬錫五個人也被人民群眾親切地稱為“馬青天”，可見馬錫五審判方式是一種樂于為人所接受的糾紛解決方式。

（二）馬錫五審判方式的特征及價值

從上文對馬錫五審判方式產(chǎn)生的歷史背景分析中可以看到，馬錫五審判方式是在典型的鄉(xiāng)土社會中產(chǎn)生的一種政治司法模式，其產(chǎn)生有著特定的歷史環(huán)境，在特定歷史背景下產(chǎn)生的馬錫五審判方式有著其自身的特點。

馬錫五審判方式產(chǎn)生于大西北的陜甘寧邊區(qū)，當(dāng)?shù)亟?jīng)濟文化落后、交通不便、人口分布不集中，還存在著與制定法不同的習(xí)慣和風(fēng)俗，是一個典型的鄉(xiāng)土社會。因此，為了適應(yīng)這樣一個鄉(xiāng)土環(huán)境，馬錫五審判方式就不可能是坐堂審判的克制司法模式，而是一種能動司法下的政治司法模式。對于馬錫五審判方式的特征，1944年3月13日的解放日報在《馬錫五同志的審判方式》一文中提到，馬錫五審判方式是深入調(diào)查的、是堅持原則并依靠群眾的、其訴訟手續(xù)是簡單輕便的[2]。1945年邊區(qū)高等法院代院長王子宜在《邊區(qū)推事審判員聯(lián)席會議總結(jié)》中提到，“什么是馬錫五的審判方式?我們認(rèn)為它有三個特點，一、深入農(nóng)村調(diào)查研究；二、就地審判，不拘形式；三、群眾參加解決問題。三個特點的總精神就是聯(lián)系群眾?！盵3]此外，馬錫五在《新民主主義革命階段中陜甘寧邊區(qū)的人民司法工作》中也提到，陜甘寧邊區(qū)政府時期的審判方式特征是采用群眾路線的審判方式，并將其歸納為就地審訊、巡回審判、公開審判、人民陪審制度以及調(diào)解工作5個方面[4]。如果對上述觀點加以提煉與總結(jié)，并結(jié)合前面對馬錫五審判方式的背景分析，可以將馬錫五審判方式的特點總結(jié)為：馬錫五審判方式要求司法審判要實地調(diào)查、就地辦案、深入群眾、依靠群眾，其表現(xiàn)出來的特征有非程序化、簡便便民、群眾參與、調(diào)解為主。

馬錫五審判方式代表著中國鄉(xiāng)土社會的法律傳統(tǒng)，時隔了近七十年后，馬錫五審判方式又在新的歷史時期被重提，并重新肯定其價值。有人認(rèn)為，馬錫五審判方式的精髓是調(diào)解，司法審判要與調(diào)解相結(jié)合，大力開展調(diào)解年活動。更有人認(rèn)為，“調(diào)解為馬錫五審判方式的核心”雖然，馬錫五審判方式強調(diào)審判與調(diào)解相結(jié)合，但這是與當(dāng)時的社會環(huán)境、當(dāng)時邊區(qū)的調(diào)解政策相關(guān)的，馬錫五也曾提到過，邊區(qū)政府的確有發(fā)布關(guān)于普及調(diào)解工作的指示，調(diào)解工作也曾普遍展開①參見張立勇.論馬錫五審判方式在當(dāng)代的繼承與發(fā)展[J].大法官論壇，2009，（7）：24-26；楊永華，方克勤.陜甘寧邊區(qū)法制史稿（訴訟獄政篇）[M].西安：陜西人民出版社，1987.82；馬錫五.新民主主義革命階段中陜甘寧邊區(qū)的人民司法工作（節(jié)錄），轉(zhuǎn)引自：民事訴訟法參考資料（第一輯）[M].法律出版社，1981.85.。但即便如此，調(diào)解也只是馬錫五審判方式的一個特征而已，并不能就此判斷調(diào)解是馬錫五審判方式的核心或精髓。馬錫五審判方式強調(diào)司法審判要深入群眾、依靠群眾，調(diào)解只是馬錫五審判方式解決糾紛的一種手段，其最終目的是為了群眾。因此，筆者認(rèn)為，馬錫五審判方式的精髓是司法為民，其價值與我們今天所提倡的“人民司法為人民”是一致的。

三、沖突與博弈：轉(zhuǎn)型社會背景下的基層司法

隨著經(jīng)濟的發(fā)展，我國社會也在時代的推動下發(fā)生著轉(zhuǎn)型，無論是經(jīng)濟結(jié)構(gòu)、社會結(jié)構(gòu)，還是人們的意識形態(tài)等都在發(fā)生著巨變。正如季衛(wèi)東所提到的，進入21世紀(jì)之后，中國社會結(jié)構(gòu)發(fā)生了很大的變化，包括價值觀和利益格局的多元性、占主導(dǎo)地位的市場經(jīng)濟、日益擴大的權(quán)力結(jié)構(gòu)和競爭機制之間的隔閡[5]。以馬錫五審判方式為代表的中國傳統(tǒng)法律價值所處的鄉(xiāng)土社會時代已經(jīng)逐漸逝去，取而代之的是社會轉(zhuǎn)型時期。社會轉(zhuǎn)型是指社會從傳統(tǒng)型向現(xiàn)代型轉(zhuǎn)變，著重強調(diào)的是社會結(jié)構(gòu)的轉(zhuǎn)變，與社會現(xiàn)代化幾乎是同一個意思②社會轉(zhuǎn)型再描述詳細(xì)一點，就是從農(nóng)業(yè)的、鄉(xiāng)村的、封閉的半封閉的傳統(tǒng)型社會，向工業(yè)的、城鎮(zhèn)的、開放的現(xiàn)代型社會的轉(zhuǎn)型。參見：鄭杭生：《社會轉(zhuǎn)型論及其在中國的表現(xiàn)——中國特色社會學(xué)理論探索的梳理和回顧之二》，廣西民族學(xué)院學(xué)報(哲學(xué)社會科學(xué)版)，第25卷第5期。。由于轉(zhuǎn)型社會中出現(xiàn)的非此即彼、相互矛盾的現(xiàn)象同時存在，黃宗智教授還因此把轉(zhuǎn)型社會稱為悖論社會。在轉(zhuǎn)型社會的背景下，我國社會呈現(xiàn)出了從鄉(xiāng)土社會向市民社會、從熟人社會向陌生人社會、從社群本位向個人本位、從強調(diào)社會關(guān)系向強調(diào)個人權(quán)利的轉(zhuǎn)變，社會價值觀念的多元使得我國基層司法在西方化的法律傳統(tǒng)和鄉(xiāng)土化的法律傳統(tǒng)之間也存在著沖突和博弈。

（一）形式正義與實質(zhì)正義

我國目前的司法制度基本上是移植于西方，有一套完整的法律體系，遵循一定的法律程序。西方化的法律傳統(tǒng)表明，要實現(xiàn)司法公正就必須要遵循一定的法律程序，必須要體現(xiàn)形式正義。根據(jù)“任何人或者團體不能做自己案件的法官，以及任何一方的訴詞都要被聽取”的自然公正理論，形式正義要求程序正義、訴訟公正，這就要求訴訟活動需要在規(guī)則結(jié)構(gòu)中進行，排除非法律因素對訴訟的影響，實現(xiàn)形式上的正義。我國的司法制度受西方化的法律傳統(tǒng)影響比較大，在很大程度上秉承了西方化的法律傳統(tǒng)，要求現(xiàn)代化的司法要注重形式正義。

中國的傳統(tǒng)法律思想主張?zhí)炖?、國法、人情的統(tǒng)一，時至今日，中國司法尤其是基層司法更是注重習(xí)慣與制定法的統(tǒng)一，注重如何定紛止?fàn)?，如何有效地、公正地解決糾紛，這是一種更加注重實質(zhì)正義的鄉(xiāng)土司法模式?！霸谥袊鶎臃ㄔ悍ü僭谔幚韱栴}時一個主要的關(guān)注是如何解決好糾紛，而不是如何恪守職責(zé)，執(zhí)行已有的法律規(guī)則?！盵6]133在鄉(xiāng)土化的法律傳統(tǒng)中，司法審判不可能只關(guān)注程序正義，其更需要關(guān)注實質(zhì)正義，鄉(xiāng)土社會中的司法要求公正的天平更加偏向?qū)嵸|(zhì)公正。因此，正處于轉(zhuǎn)型社會中的中國基層司法在現(xiàn)代化法治進程的建設(shè)中，出現(xiàn)了西方化的法律傳統(tǒng)與鄉(xiāng)土化的法律傳統(tǒng)長期并存并相互作用的局面。

鄉(xiāng)土化的法律傳統(tǒng)更貼近群眾的生活、為群眾所熟知，其糾紛解決的結(jié)果更能讓群眾接受，但鄉(xiāng)土化的法律傳統(tǒng)經(jīng)受不住現(xiàn)代化法治對司法公正性的檢驗。如果一味地強調(diào)鄉(xiāng)土化的法律傳統(tǒng)，而缺少了對現(xiàn)代化司法制度的重視，就會對我國現(xiàn)代化法治的建設(shè)進程造成阻礙作用。相反，如果只重視西方化的法律傳統(tǒng)，不重視被人們所接受和認(rèn)可的鄉(xiāng)土化的法律傳統(tǒng)，那么，只注重形式正義的司法判決就很難在鄉(xiāng)土社會背景下得到執(zhí)行。形式正義與實質(zhì)正義在鄉(xiāng)土社會背景下的沖突與博弈源于對兩者的割裂，認(rèn)為二者之間是非此即彼的二元對立關(guān)系。事實上，在司法實踐中，形式正義保障了實質(zhì)正義的實現(xiàn)，如果沒有形式正義，實質(zhì)正義將無從談起；同樣，如果沒有實質(zhì)正義對形式正義的支撐，無論形式正義如何完善，司法裁判都將無法實現(xiàn)可接受性。在轉(zhuǎn)型社會，中國基層司法需要拋棄形式正義與實質(zhì)正義的二元對立思想，創(chuàng)造一個讓形式正義與實質(zhì)正義對話與互動的話語情境，通過形式正義的司法制度來保障實質(zhì)正義，實現(xiàn)鄉(xiāng)土社會基層司法形式正義與實質(zhì)正義的融合。

（二）克制司法與能動司法

司法權(quán)區(qū)別于立法權(quán)與行政權(quán)，就在于其具有獨立性，要求司法行為保持中立，主張司法權(quán)的被動性，要求司法權(quán)只能依據(jù)當(dāng)事人申請啟動，法官只能在訴求范圍之內(nèi)進行裁判。在法國學(xué)者托克維爾看來，被動性是司法權(quán)的一個重要特征，“只有在請求它的時候，或用法律的術(shù)語來說，只有在它審理案件的時候，它才采取行動。”“從性質(zhì)來說,司法權(quán)本身不是主動的。要想使它行動,就得推動它?！盵7]在現(xiàn)代司法體制中，我們強調(diào)要樹立司法權(quán)威，要保持司法的中立性。從邏輯上來看，要保持司法的中立性就必須要堅持司法的被動性，司法權(quán)不能主動出擊。但是，我國正處于轉(zhuǎn)型社會時期，社會出現(xiàn)了許多黃宗智教授所稱的悖論現(xiàn)象，這些悖論現(xiàn)象也使我國的司法實踐出現(xiàn)了不同的特征，其中能動司法就是一個顯著的特征。

在轉(zhuǎn)型社會背景之下，我國社會出現(xiàn)了各種各樣的矛盾和糾紛，面對這些矛盾和糾紛，法院傳統(tǒng)的坐堂辦案審判方式已經(jīng)無法有效地解決糾紛、滿足社會的需求。因此，在社會現(xiàn)實需要的驅(qū)動下，我國司法實踐中形成了各種有效解決糾紛的基層審判模式①例如：江蘇法院陳燕萍法官通過長期的司法審判實踐，形成了一套行之有效的“陳燕萍工作法”；陜西省隴縣法院“能動司法八四模式”以及倡導(dǎo)“一村一法官”工作機制；此外，還有“北川模式”、“楓橋經(jīng)驗”等等。。這些糾紛的解決方式?jīng)_破了傳統(tǒng)的坐堂辦案方式，強調(diào)法官在糾紛解決過程中的主動性，發(fā)揮法官的自由裁量權(quán)去解決糾紛，這正是司法能動性的體現(xiàn)。在我國轉(zhuǎn)型社會背景下，能動司法可以解決克制司法所不能解決的事實與規(guī)范之間的裂縫問題，可以調(diào)和鄉(xiāng)土社會中各地風(fēng)俗習(xí)慣與制定法之間的沖突問題。但這種能動司法的主動出擊，會使人們對法院的司法權(quán)產(chǎn)生質(zhì)疑，認(rèn)為這種審判方式會動搖法院的中立性②因為能動司法會促使法官主動介入當(dāng)事人的糾紛之中，失去了法官的中立性，同時，該種介入也會使人質(zhì)疑法官不是在履行司法職能，而是在履行行政管理職能。。

能動司法與克制司法，在轉(zhuǎn)型社會背景下的沖突與博弈一直存在，常被認(rèn)為是二元對立的關(guān)系。事實上，克制司法與能動司法是一體兩面的關(guān)系，司法的能動性主要針對實體的概念，司法被動性主要著眼于程序，司法能動性彌補了司法在實踐中滯后性的缺陷，而司法的被動性在程序上保障了司法的公正。因此，轉(zhuǎn)型社會背景下的基層司法不能脫離中國的國情、不能脫離中國基層司法的時代特點，能動司法與克制司法并不是二元對立的，它們應(yīng)該是互動的。鄉(xiāng)土社會的基層司法需要能動司法來有效地解決糾紛，現(xiàn)代化的司法制度建設(shè)必須在克制司法之下進行。正如吳經(jīng)熊先生所言，“法官的任務(wù)，除一方面要保守，另一方面也要創(chuàng)造；既不能太過保守，致蹈墨守成規(guī)，膠柱鼓瑟之譏，又不可太過創(chuàng)造，致涉搗亂綱紀(jì)的嫌疑；增一分則太長，減一分則太短?！盵8]

（三）司法權(quán)威與司法為民

什么是司法權(quán)威？“司法權(quán)威含指以下因素：司法機關(guān)暨法官的司法獨立權(quán)獲得確切的制度性肯認(rèn)；司法判決公正并獲得有效執(zhí)行；司法機關(guān)及法官享有廣泛的公信力；公民大眾對于司法公信力具有普遍認(rèn)同?！盵9]一般來說，司法權(quán)威包括代表國家意志的司法機關(guān)之司法權(quán)有國家制度保障，以及社會公眾對司法權(quán)的服從與認(rèn)可，即司法公信力的問題。處于轉(zhuǎn)型時期的中國司法，由于公民尚法理念的缺失、法官素質(zhì)的問題、我國司法制度的不完善等原因，使得公眾對我國司法產(chǎn)生了不信任，司法權(quán)威陷入了困境。為此，我國司法強調(diào)司法要公正，要樹立司法權(quán)威，構(gòu)建現(xiàn)代法治。但是，要樹立司法權(quán)威，就必須要保持司法中立，要保證判決實質(zhì)正義與形式正義的統(tǒng)一。司法權(quán)威源于司法公正，司法的公正源于法院的獨立、法官的中立，這要求通過法官的專業(yè)化、法院的獨立化來提高司法權(quán)威。在鄉(xiāng)土社會背景下的基層司法中，這樣的理念要求雖然有助于我國法治進程的建設(shè)，但卻與我國轉(zhuǎn)型時期鄉(xiāng)土社會背景下的基層司法實踐產(chǎn)生了沖突與博弈。

社會轉(zhuǎn)型時期，為了緩解社會矛盾、有效地解決社會糾紛、維護社會穩(wěn)定，我國最高法院提出了司法為民的號召。司法為民是以人為本的價值理念在我國司法領(lǐng)域的體現(xiàn)，它要求司法機關(guān)在司法過程中要保護好、維護好廣大人民群眾的根本利益，在司法的過程中走向群眾、貼近群眾、樹立良好的親民形象。在黨和國家司法為民的政治語境下，中國司法原本具有的裁判功能卻在司法實踐中具有了政治意義，在一定程度上，法官在司法實踐中也不自覺地行使起了行政職能。司法為民的理念在有效地解決了糾紛的同時，也在一定程度上對司法權(quán)威產(chǎn)生了威脅。

司法權(quán)威的樹立是現(xiàn)代化法治建設(shè)不能缺失的一個方面，沒有司法權(quán)威的司法就會失去司法的公信力；同時，在社會轉(zhuǎn)型時期，鄉(xiāng)土社會背景下的中國司法更需要司法為民的理念來處理轉(zhuǎn)型社會中出現(xiàn)的糾紛，維護社會穩(wěn)定。因此，司法權(quán)威與司法為民從來不是二元對立的關(guān)系，二者之間是可以對話與互動的。鄉(xiāng)土社會背景下的基層司法需要司法為民的理念指導(dǎo)，而司法為民理念指導(dǎo)的司法可以更有效地解決糾紛、實現(xiàn)司法公正，可以推動司法權(quán)威的樹立。

四、傳統(tǒng)價值與現(xiàn)代理念：馬錫五審判方式的創(chuàng)造性轉(zhuǎn)化

費孝通先生在對中國鄉(xiāng)土社會進行實證研究后曾指出，中國法治建設(shè)的推行，如果在社會結(jié)構(gòu)和思想觀念上不加以改革，“單把法律和法庭推行下鄉(xiāng)，結(jié)果法治秩序的好處未得,而破壞禮治秩序的弊病卻已先發(fā)生了?！盵10]五十年后，蘇力教授在對現(xiàn)代化司法進行深刻反思和實證研究之后，認(rèn)為現(xiàn)代化法治建設(shè)需立足于本土資源、借助本土資源。如今，中國社會正處于轉(zhuǎn)型時期，現(xiàn)代化的法治理念與傳統(tǒng)的法律價值之間存在的沖突與博弈需要我們對中國基層司法進行深刻反思。

（一）在現(xiàn)代法治理念前提下傳承傳統(tǒng)價值

一直以來，我國法治進程的建設(shè)更多的是移植西方化的法律傳統(tǒng)，我國司法也一直在強調(diào)司法的專業(yè)化、職業(yè)化和司法獨立。但在轉(zhuǎn)型社會中，西方化的法律傳統(tǒng)有時會與中國的司法實踐水土不服，為了緩解轉(zhuǎn)型時期的社會矛盾、維護社會穩(wěn)定，我們提出了司法為民，要進行人民滿意的司法改革，倡導(dǎo)基層司法機關(guān)要學(xué)習(xí)馬錫五審判方式，汲取馬錫五審判方式的精華?？墒?，如果為了使司法貼近群眾、實行能動司法、維護社會穩(wěn)定，把曾經(jīng)在陜甘寧邊區(qū)盛行的馬錫五審判方式完全移植過來，可能會發(fā)生現(xiàn)代理念與傳統(tǒng)價值的錯位，使傳統(tǒng)價值不適應(yīng)這個時代，從而出現(xiàn)一種為維護傳統(tǒng)價值而犧牲現(xiàn)代法治的保守主義，造成反法治的結(jié)果。因此，我國法治進程的建設(shè)需要在傳統(tǒng)法律價值與現(xiàn)代化司法理念之間進行平衡，社會轉(zhuǎn)型時期的基層司法雖然需要傳統(tǒng)的法律價值來緩解社會矛盾，但傳統(tǒng)法律價值的實現(xiàn)不能沒有現(xiàn)代化法治理念的支撐，轉(zhuǎn)型時期的司法需要在現(xiàn)代法治理念的框架下進行傳統(tǒng)價值的傳承。

代表著中國傳統(tǒng)法律價值的馬錫五審判方式是特定歷史背景下的特定產(chǎn)物，它體現(xiàn)出來的傳統(tǒng)法律價值是在中國基層司法實踐中產(chǎn)生的，其簡便便民、深入群眾、強調(diào)群眾參與與調(diào)解是司法實現(xiàn)實質(zhì)正義的保障，也是能動司法、司法為民的體現(xiàn)。盡管馬錫五審判方式有可以借鑒和傳承的法律價值，但如果不對這些本土化的傳統(tǒng)價值戴上鐐銬，沒有束縛的傳統(tǒng)法律價值就會肆無忌憚地踐踏著現(xiàn)代化法治，那么法治的現(xiàn)代化建設(shè)將遙遙無期。因此，建設(shè)現(xiàn)代法治不僅應(yīng)立足于本土資源，更應(yīng)該用現(xiàn)代的標(biāo)尺對傳統(tǒng)價值進行傳承。首先，主張?zhí)炖?、國法、人情相統(tǒng)一的鄉(xiāng)土司法實踐要求司法要實現(xiàn)實質(zhì)正義，但如果沒有現(xiàn)代化法治理念中形式正義的保障，即使有了實質(zhì)正義，沒有形式正義保障的實質(zhì)正義仍經(jīng)不起現(xiàn)代司法形式正義的檢驗。因此，通過現(xiàn)代的司法程序，將實現(xiàn)實質(zhì)正義的傳統(tǒng)價值納入其中，使實質(zhì)正義在形式正義的前提下進行，實現(xiàn)實質(zhì)正義與形式正義的互動與溝通。其次，能動司法更多是為了彌補法律規(guī)范與事實之間的裂縫，正如馬錫五審判方式要求法官深入群眾調(diào)查、走向田間地頭判案，其實質(zhì)是主張法官能動司法，實現(xiàn)司法為民。但能動司法不能突破法治的底線和價值，不能妨礙司法獨立，因此，能動司法需要與克制司法融合。轉(zhuǎn)型時期的基層司法需要法官發(fā)揮主動性，結(jié)合當(dāng)?shù)氐乃痉▽嵺`積極創(chuàng)新，實現(xiàn)法律效果與社會效果的統(tǒng)一，同時，成熟的司法體制要求法官保持中立性，司法權(quán)要體現(xiàn)被動性，基層司法的司法能動性要以程序上的被動性為前提，在克制司法的前提下進行能動司法。最后，司法為民與司法權(quán)威是相輔相成的，司法為民更多的是強調(diào)保護人民的權(quán)益，而不是迎合民意，如馬錫五審判方式所體現(xiàn)出來的走向田間地頭、深入群眾調(diào)查，實現(xiàn)法與情的有效統(tǒng)一，通過司法為民實現(xiàn)司法公正、提高司法公信力去增強群眾基礎(chǔ)，從而樹立司法權(quán)威，而不是通過迎合民意去增強群眾基礎(chǔ)。

總之，鄉(xiāng)土社會的傳統(tǒng)法律價值之傳承需要在現(xiàn)代法治理念的前提下進行，我們強調(diào)馬錫五審判方式的現(xiàn)代價值并不是要強調(diào)司法的非程序化、非形式化，也不是要強調(diào)轉(zhuǎn)型時期的司法審判要走向田間地頭、忽視司法程序，而是強調(diào)要遵循司法的現(xiàn)代法治理念，在現(xiàn)代法治理念之下進行傳統(tǒng)價值的傳承，而不是用民意去踐踏司法，沖破法治的底線。

（二）在尊重本土資源基礎(chǔ)上進行創(chuàng)造性轉(zhuǎn)化

中國基層司法實踐有其特定的社會背景和語境，如果一味地強調(diào)西方化法律傳統(tǒng)的移植，就會與我國基層司法實踐水土不服。正如蘇力教授曾指出，“中國基層鄉(xiāng)土社會中的大量糾紛很難納入目前主要移植進來的法律概念體系，很難經(jīng)受法條主義的概念分析。”[6]157美國學(xué)者考默薩也曾指出，“如果僅僅關(guān)注需求，我們往往會過于依賴司法制度，為法律和法院設(shè)置一些遠遠超出其自身能力的目標(biāo)?！盵11]在“地方性知識”背景下的基層司法，需要的是馬錫五審判方式中的現(xiàn)代價值，需要馬錫五審判方式的創(chuàng)造性轉(zhuǎn)化。

中國基層司法現(xiàn)在所處的環(huán)境已經(jīng)不再是費孝通先生所稱的熟人社會下的鄉(xiāng)土社會，而是處于轉(zhuǎn)型時期的半鄉(xiāng)土社會，可即便是在半鄉(xiāng)土社會的背景之下，中國基層司法仍面對著一個有著深刻歷史淵源的本土社會。面對這樣一個社會背景，特定歷史背景下產(chǎn)生的馬錫五審判方式所體現(xiàn)出來的傳統(tǒng)價值就需要重新進行編碼適用。馬錫五審判方式體現(xiàn)出來的傳統(tǒng)價值有深入群眾、重視調(diào)解等，但筆者認(rèn)為，現(xiàn)代司法最需要傳承的是馬錫五審判方式中對習(xí)慣法的尊重和運用。雖然我國基層司法主要還是對國家法的適用，但馬錫五審判方式體現(xiàn)出來的傳統(tǒng)價值告訴我們，對于作為本土資源的習(xí)慣法不能忽視。馬錫五審判方式之所以能在當(dāng)時盛行，并得到群眾的認(rèn)可，除了特定的歷史背景原因之外，更主要的還是馬錫五審判方式運用了習(xí)慣法來解決糾紛。習(xí)慣法是人民群眾普遍遵循和認(rèn)可的，是長期的歷史經(jīng)驗所積累下來具有約束力的規(guī)范?！霸谏鐣煌^程中形成的習(xí)慣法，同樣起到公正地解決法律問題的作用，因為一項行為秩序只有在能被接受為是關(guān)于特定生活關(guān)系的公正的、且符合主流感受的秩序的情況下才能作為習(xí)慣法得以貫徹?！盵12]因此，在現(xiàn)代基層司法實踐中，現(xiàn)代法治的進行仍然需在本土資源上進行現(xiàn)代轉(zhuǎn)化，即應(yīng)該為習(xí)慣法和國家法創(chuàng)造一個互相對話的話語環(huán)境，如通過現(xiàn)代化的法律程序?qū)⒘?xí)慣法納入審判過程，“通過法律解釋等司法方法將民間規(guī)范作為審判規(guī)范”[13]

在中國轉(zhuǎn)型社會背景下，基層司法面臨著本土資源上的習(xí)慣法與國家法之間如何處理的問題。中國國土面積遼闊、少數(shù)民族眾多、地區(qū)差異較大，國家法雖然普適于全國，但在實踐中卻與各地的習(xí)慣法存在著沖突。習(xí)慣法是社會群眾在實踐中長期積累下來的并為特定群眾所普遍遵守的具有約束力的社會規(guī)范，它在人民群眾心目中的地位或許更甚于國家法，用習(xí)慣法來處理的社會糾紛更能獲得當(dāng)事人及特定社會群體的認(rèn)可，或許比國家法解決糾紛的效果更好。因此，社會轉(zhuǎn)型時期的現(xiàn)代化法治建設(shè)進程中，基層司法不僅要貫徹國家法，堅持現(xiàn)代化的法治理念，還需要立足本土資源、尊重習(xí)慣法，在尊重傳統(tǒng)價值的基礎(chǔ)上對現(xiàn)代化的法治理念進行轉(zhuǎn)化。

結(jié)語

在社會轉(zhuǎn)型時期的基層司法實踐中，有為了一味地迎合民意而不顧現(xiàn)代法治理念，任意踐踏法治的；有為了堅持現(xiàn)代化的法治理念而完全忽視中國傳統(tǒng)法律價值，導(dǎo)致“案結(jié)事未了”、涉訴上訪現(xiàn)象普遍的；也有為了回應(yīng)黨和國家司法政策而忘記了司法本應(yīng)堅持的獨立性和法官的中立性，使司法行使了行政職能的?，F(xiàn)代司法在半鄉(xiāng)土化的中國社會中出現(xiàn)的種種不和諧現(xiàn)象，被推崇的現(xiàn)代化法治理念在中國司法實踐中遭遇的種種不順使得我們必須對現(xiàn)代法治進行深刻地反思。

對于以馬錫五審判方式所代表的中國基層司法之鄉(xiāng)土化的法律傳統(tǒng)與西方化的法律傳統(tǒng)，處于轉(zhuǎn)型時期的中國基層司法到底需要何種法律傳統(tǒng)？是二者取其一，還是二者皆要？喻中教授在其《吳經(jīng)熊與馬錫五：現(xiàn)代中國兩種法律傳統(tǒng)的象征》一文中給了我們答案，“在當(dāng)代中國，既需要吳經(jīng)熊所代表的西方化的法律傳統(tǒng)，也需要馬錫五所代表的鄉(xiāng)土化的法律傳統(tǒng)?！盵14]馬錫五審判方式代表著中國鄉(xiāng)土社會的法律傳統(tǒng)，處于社會轉(zhuǎn)型時期的基層司法，對于司法過程中出現(xiàn)的形式正義與實質(zhì)正義、克制司法與能動司法、司法權(quán)威與司法為民之間的悖論現(xiàn)象，我們不僅要正視它們，反對二元思維，更應(yīng)該為它們創(chuàng)造可以對話和溝通的話語環(huán)境。

我國目前現(xiàn)在已經(jīng)有了比較完善的審判制度，也已經(jīng)有了比較完善的法律系統(tǒng)，在這樣一個時代背景之下，我們需要以程序正義、以完善的審判程序作為前提，在現(xiàn)代法治理念的前提下進行傳統(tǒng)法律價值的傳承。同時，我們也需要在立足本土資源、尊重本土資源的基礎(chǔ)上，對現(xiàn)代的司法理念進行轉(zhuǎn)化。過去完全的鄉(xiāng)土社會已經(jīng)不存在了，現(xiàn)在的中國處于的是半鄉(xiāng)土化的社會，而將來最終要走向的是公民社會，無論是馬錫五審判方式還是我們當(dāng)代主張的司法理念，它們體現(xiàn)出來的核心理念都是司法為民。在司法實踐中，我們講的司法為民，是指要通過司法去維護人民的合法權(quán)利，而不是一味地去迎合民意、為社會輿論所左右。中國獨特的歷史背景和社會環(huán)境要求我國基層司法實踐要和而不同，要在各自所面臨的社會背景之中去權(quán)衡現(xiàn)代化的法律傳統(tǒng)和本土化的法律傳統(tǒng)，但無論如何權(quán)衡，都不能沖破法治的底線和價值，不能妨礙司法獨立，不能用民意踐踏法治，司法要實現(xiàn)實質(zhì)正義與形式正義的統(tǒng)一，以實現(xiàn)司法為民去維護司法權(quán)威，從而實現(xiàn)司法的公平、正義。

[1]李娟.馬錫五審判方式產(chǎn)生的背景分析[J].法律科學(xué)，2008，（2）:163-169.

[2]解放日版:馬錫五同志的審判方式，轉(zhuǎn)引自:民事訴訟法參考資料（第一輯）[M].法律出版社，1981.58-59.

[3]肖周錄，馬京平.馬錫五審判方式新探[J].法學(xué)家，2012，（6）.

[4]馬錫五:新民主主義革命階段中陜甘寧邊區(qū)的人民司法工作（節(jié)錄），轉(zhuǎn)引自:民事訴訟法參考資料（第一輯）[M].法律出版社，1981.84-85.

[5]季衛(wèi)東.大變局下的中國法治[M].北京大學(xué)出版社, 2013.15.

[6]蘇力.送法下鄉(xiāng)——中國基層司法制度研究（修訂版）[M].北京：北京大學(xué)出版社，2011.

[7][法]托克維爾.論美國的民主（上卷）[M].董果良譯.北京:商務(wù)印書館，1991.110-111.

[8]吳經(jīng)熊.法律哲學(xué)研究[M].北京:清華大學(xué)出版社，2005.227-228.

[9]許章潤.“司法權(quán)威”——一種最低限度的現(xiàn)實主義進路[J].清華法學(xué)，2005，（1）.

[10]費孝通.鄉(xiāng)土中國[M].三聯(lián)書店，1985.59.

[11][美]尼爾·K·考默薩.法律的限度——法治、權(quán)利的供給與需求[M].申衛(wèi)星等譯.北京：商務(wù)印書館，2007.3.

[12][德]齊佩利烏斯.法學(xué)方法論[M].金振豹譯.北京：法律出版社，2009.15.

[13]王彬.司法能動主義視野下的鄉(xiāng)土司法模式[J].山東大學(xué)學(xué)報哲學(xué)社會科學(xué)，2010，（5）：83-89.

[14]喻中.吳經(jīng)熊與馬錫五:現(xiàn)代中國兩種法律傳統(tǒng)的象征[J].法商研究，2007，（1）:134-139.

The Local Logic of the Local Courts——Taking the Ma Xi-wu Trial Mode as the Analysis Object

WANGBin, LIVQiao-qiao
（Nanka: Vniversity, TianJin, 300350）

During the social transition period of China, there are two different legal traditions in judicial field, that is, the legal tradition of the West and the Ma Xi-wu trial mode which as the representative of the local legal tradition. There are conflicts between these two kinds of legal tradition in the local courts in our country. During the period of social transformation, the local courts presents the paradoxical phenomena of formal justice and substantive justice, restraint of the judicial and judicial activism, judicial authority and justice for people. As the representative of the local courts’practice, the Ma Xi-wu trial mode is worth studying background and characteristics of it. And through studying the paradoxical phenomena of China’s local courts in the social transition period, we can review China’s local courts deeply. Against the binary thinking, to inherit the traditional value at the premise of the modern judicial concept, while to realize the creative transformation based on the local resources.

local courts; local logic; the Ma Xi-wu trial mode

D902

A

2095-1140（2016）01-0023-09

2015-11-03

2015年度國家社會科學(xué)基金青年項目“結(jié)果導(dǎo)向的司法決策研究”（15CFX037）；2014年度黑龍江省哲學(xué)社會科學(xué)科學(xué)研究規(guī)劃一般項目“法治視野下”社會規(guī)范失靈“問題研究”（14B004）

王彬（1980-），男，山東鄒平人，南開大學(xué)法學(xué)院副教授，碩士生導(dǎo)師，法學(xué)博士，主要從事法律社會學(xué)研究；劉巧巧（1991-），女，貴州遵義人，南開大學(xué)法學(xué)碩士研究生，主要從事法律社會學(xué)研究。

（責(zé)任編輯：天下溪）