王亞明

中美調(diào)解機(jī)制比較再探

王亞明

中美調(diào)解機(jī)制有明顯不同，從中國人民調(diào)解制度與美國司法外ADR調(diào)解制度對比來看，不同體現(xiàn)在四個方面：調(diào)解機(jī)構(gòu)不同，調(diào)解員構(gòu)成和選拔的標(biāo)準(zhǔn)不同，調(diào)解的程序不同，調(diào)解手段的偏重不同。共同之處在于調(diào)解效力相同。從中美司法調(diào)解和司法ADR中調(diào)解制度對比來看，主要是調(diào)解的地位不同，調(diào)解主體的不同。而中國的人民調(diào)解只有公立機(jī)構(gòu)的調(diào)解工作或志愿者調(diào)解，私立機(jī)構(gòu)沒有從事調(diào)解的動力，直接影響了調(diào)解機(jī)制作用的發(fā)揮?？梢詮乃膫€方面借鑒美國的調(diào)解制度：建立一套從發(fā)現(xiàn)到解決的聯(lián)動機(jī)制；加強(qiáng)對調(diào)解人員的選拔和培訓(xùn)；發(fā)揮律師調(diào)解員的作用；訴訟調(diào)解員的多元化選用。

人民調(diào)解；司法；ADR；借鑒

中國的調(diào)解制度分為人民調(diào)解、行政調(diào)解、司法調(diào)解。人民調(diào)解制度在中國有著比較長的發(fā)展歷史，2011年實施的《中華人民共和國人民調(diào)解法》（以下簡稱《人民調(diào)解法》）標(biāo)志著我國人民調(diào)解制度正式進(jìn)入法治時代，并將繼續(xù)作為維護(hù)社會和諧穩(wěn)定的重要制度存在下去。行政調(diào)解主要適用于屬于國家行政機(jī)關(guān)職權(quán)管轄范圍內(nèi)的民事糾紛，最常見的就是治安調(diào)解，即由公安機(jī)關(guān)出面，作為調(diào)解人對于特定的民事糾紛引發(fā)的治安問題進(jìn)行調(diào)解。而司法調(diào)解，則是根據(jù)當(dāng)事人自愿的原則，由法官作為調(diào)解人員，對訴訟雙方進(jìn)行調(diào)解。美國同樣是調(diào)解制度豐富而效能較高的國家，因為在美國行政執(zhí)法機(jī)關(guān)直接介入調(diào)解程序并不常見，所以筆者對于中美調(diào)解制度的對比，將從人民調(diào)解制度和司法外ADR調(diào)解制度、司法調(diào)解和司法ADR中調(diào)解制度兩個方面進(jìn)行。

一、人民調(diào)解制度和司法外ADR調(diào)解制度對比

（一）調(diào)解機(jī)構(gòu)的不同

中國的人民調(diào)解制度僅僅是由人民調(diào)解委員會組織開展的，而人民調(diào)解委員會則是群眾性自治性組織。群眾性自治組織同樣也是中國特有的組織，它并不屬于行政機(jī)構(gòu)，是基層群眾自發(fā)成立的一個自我管理組織。中國的基層群眾自治組織分布在城市和農(nóng)村地區(qū)，分別是居民委員會和村民委員會。雖然不是行政組織，但基層群眾自治性組織卻承擔(dān)著與政府機(jī)構(gòu)溝通、公共服務(wù)，協(xié)助維護(hù)轄區(qū)治安的重任。因此我們不能狹隘的把它看成是政府主導(dǎo)下的公共服務(wù)機(jī)構(gòu)。人民調(diào)解委員會就是屬于基層群眾自治性組織內(nèi)部的一個組成部分。而美國司法外ADR制度調(diào)解服務(wù)的提供機(jī)構(gòu)則具有多樣性：一是私營機(jī)構(gòu)，現(xiàn)代美國律師事務(wù)所都設(shè)有ADR業(yè)務(wù)，這些私營機(jī)構(gòu)利用手上的調(diào)解資源，例如私人調(diào)解員、調(diào)解場所，提供有償調(diào)解服務(wù)；二是公共服務(wù)機(jī)構(gòu)，這些公共服務(wù)機(jī)構(gòu)一般都是由調(diào)解志愿者組成，日常運作主要依靠專項基金或者一些捐助，具有非盈利性質(zhì)。從有關(guān)數(shù)據(jù)顯示來看，無論是中國式的調(diào)解機(jī)構(gòu)還是美國式的調(diào)解機(jī)構(gòu)都有著良好的社會反映。北京市自2013年以來，全市共有調(diào)解員近8萬人，年均調(diào)解矛盾糾紛超過20萬件，調(diào)解成功率超過96%。①唐寧：《年均調(diào)解矛盾糾紛超過20萬件，調(diào)解成功率超過96%》，載《法制晚報》2015年7月23日，第6版。美國RAND公司研究人員通過對聯(lián)邦法院2008年受理的1200宗案件進(jìn)行分析后發(fā)現(xiàn)，這些案件有一半是通過志愿調(diào)解人或收取費用的私人調(diào)解人調(diào)解結(jié)案的（這些志愿者不一定來自于公共服務(wù)中心）。②Santa Monica.An Evaluation of Mediation and Early Neutral Evaluation Under the Civil Justice Reform Act: RAND Crop,Marian OSHIRO, NicholasM.PACE, and Mary E. VAiANA1996.P.128.由于各自的社會背景、調(diào)解方式存在明顯差別，所以我們不能直接對中國的人民調(diào)解制度和美國的司法外 ADR調(diào)解制度進(jìn)行對比，但我們可以看到兩種不同的結(jié)構(gòu)形式都在各自國內(nèi)發(fā)揮著重要的作用。

調(diào)解的本身目的是在糾紛雙方之間尋找一個平衡點，而這個平衡點是一種軟性的平衡點。軟性平衡點意味著雙方可以在不斷的博弈妥協(xié)中控制結(jié)果的走向。調(diào)解機(jī)構(gòu)扮演的角色就是提供一個機(jī)制幫助雙方建立溝通的橋梁，并在博弈妥協(xié)的過程中積極尋找共同點，促成軟性平衡點的達(dá)成。雙方當(dāng)事人對調(diào)解機(jī)構(gòu)的信任是它能夠介入糾紛的一個重要前提條件。對于這種信任的不同理解，造成了中美兩國調(diào)解機(jī)構(gòu)存在一定的差異性。中國傳統(tǒng)文化十分尊崇社會平穩(wěn)秩序的構(gòu)建，諺語中常說“遠(yuǎn)親不如近鄰”、“鄰居好，賽金寶”，在中國，鄰里關(guān)系如同宗族關(guān)系一樣重要，即使沒有血緣上的聯(lián)系，一定范圍內(nèi)集中居住區(qū)域內(nèi)的和諧也是被中國傳統(tǒng)文化所重視的。例如清代法律就規(guī)定“一切田土戶婚不得問及保甲”，保甲的作用就類似于現(xiàn)在的基層群眾自治組織。所以現(xiàn)代人民調(diào)解委員會制度有著很深的中國文化根基。另一方面，新中國成立后，我們國家真正進(jìn)入市場經(jīng)濟(jì)要到20世紀(jì)90年代，所以相比較于美國的市場經(jīng)濟(jì)，中國的市場經(jīng)濟(jì)體系建立時間晚，不完善之處較多，加之本身不同的市場經(jīng)濟(jì)理念，所以類似美國的私營調(diào)解機(jī)構(gòu)在中國并沒有得到大范圍的運用。美國對于私營調(diào)解機(jī)構(gòu)的信任更多是出于對現(xiàn)代化服務(wù)的信任，雙方當(dāng)事人都愿意相信有償?shù)恼{(diào)解服務(wù)和市場信譽機(jī)制，這種信任能夠使調(diào)解機(jī)構(gòu)以積極主動的態(tài)度，站在中立的立場上，協(xié)助雙方進(jìn)行糾紛的解決。

值得注意的是，我們看到在近些年的社會發(fā)展中，中國的大眾媒體開始扮演糾紛解決機(jī)構(gòu)的身份，例如很多電視臺都開播了家庭糾紛或者鄰里糾紛的調(diào)解節(jié)目，雖然社會上普遍在質(zhì)疑這是不是一種炒作手段，但我們應(yīng)該看到大眾媒體實際上是具備擔(dān)任調(diào)解機(jī)構(gòu)的基礎(chǔ)條件的。

（二）調(diào)解員構(gòu)成和選拔的標(biāo)準(zhǔn)不同

人民調(diào)解委員會的組成人員并不固定，除了司法局在編專職調(diào)解人員外，大多數(shù)都是由社區(qū)居民構(gòu)成，這些人多數(shù)為具有一定知識文化或者具有一定的社會閱歷，在社區(qū)具有廣泛人緣的社區(qū)或農(nóng)村地區(qū)熱心群眾，例如我們常說的“居委會大媽”。對于調(diào)解員的資質(zhì)，中國并沒有具體詳細(xì)的規(guī)定?！度嗣裾{(diào)解法》第14條規(guī)定：人民調(diào)解員應(yīng)當(dāng)由公道正派、熱心人民調(diào)解工作，并具有一定文化水平、政策水平和法律知識的成年公民擔(dān)任?？h級人民政府司法行政部門應(yīng)當(dāng)定期對人民調(diào)解員進(jìn)行業(yè)務(wù)培訓(xùn)。對于何種“化水平，政策水平”，法律知識應(yīng)該掌握多少，法律將這種評判的權(quán)力交給了地方。2010年昆山市開啟了全國調(diào)解員資格評審的先河，將全市人民調(diào)解員分為調(diào)解員、助理調(diào)解師、調(diào)解師、高級調(diào)解師4個等級分別評定職稱資格，將“調(diào)解員”這一身份職業(yè)化、制度化。昆山市的經(jīng)濟(jì)發(fā)展程度使它有足夠的保證進(jìn)行公共基礎(chǔ)服務(wù)的投入，但我們看到在全國更廣泛的地區(qū)，人民調(diào)解員還是處于一種松散、缺乏專業(yè)性管理的狀態(tài)。

美國的調(diào)解員除了志愿者外，還有一種特殊的構(gòu)成，就是律師。律師作為調(diào)解員并不是憑借其職業(yè)身份，而憑借他的專業(yè)知識和實踐能力。相比較于一般的調(diào)解員來說，律師在實務(wù)上的經(jīng)歷和較高的法律專業(yè)素養(yǎng)能有效的幫助當(dāng)事人雙方進(jìn)行調(diào)解活動，包括調(diào)解協(xié)議書的起草。美國各個州地方律師協(xié)會也都比較贊同律師擔(dān)任調(diào)解員，2002年美國律師協(xié)會修訂了自己的律師職業(yè)行為規(guī)則第2條和第4條，其中第2條就允許律師“幫助不是其當(dāng)事人的兩位或更多的人就某一糾紛或產(chǎn)生于這些人之間的其他問題達(dá)成一項解決方案”，允許律師“充當(dāng)一位中立的第三方”。①[美]戈爾德堡等著：《糾紛解決——談判、調(diào)解和其他機(jī)制》，蔡彥敏、曾宇、劉晶晶譯，中國政法大學(xué)出版社2004年版，第50頁。盡管律師調(diào)解員能夠保證調(diào)解的專業(yè)性，但美國律師協(xié)會還是擔(dān)心律師過去的職業(yè)習(xí)慣可能會影響他們在調(diào)解過程中的中立性和公平性，所以各個州律師協(xié)會又出臺不同的職業(yè)道德規(guī)范性條款，例如應(yīng)當(dāng)清晰告知當(dāng)事人自己的行為是調(diào)解行為，不是代理行為等等。無論是律師調(diào)解員還是志愿者調(diào)解員，美國對于調(diào)解員身份的獲取有著相當(dāng)大的爭議，各個州具體的規(guī)定也存在一些細(xì)微的差別，但從前文的總結(jié)中我們可以看出，整體而言，美國要求他們的調(diào)解員在上崗之前要接受一段時長的培訓(xùn)，具有足夠的調(diào)解能力，是調(diào)解機(jī)構(gòu)調(diào)解名單上的成員。對于調(diào)解能力的認(rèn)定，有的州規(guī)定調(diào)解員在學(xué)歷上要具有學(xué)士學(xué)位以上的資格，也有的州更注重調(diào)解能力的培養(yǎng)（一般認(rèn)為調(diào)解超過15個案件就算作有資歷的調(diào)解員）。美國對于調(diào)解能力的培養(yǎng)從大學(xué)教育已經(jīng)開始，絕大多數(shù)美國高校法律專業(yè)會開設(shè)調(diào)解培訓(xùn)課程，而這種課程在中國大學(xué)的法律專業(yè)教學(xué)中十分罕見。相比較于資格證書，美國的調(diào)解員名單似乎更“管用”點，這份名單類似于權(quán)威認(rèn)證，當(dāng)事人可以根據(jù)自己的需要，對照名單上的簡歷進(jìn)行調(diào)解員的挑選。

人員構(gòu)成不同和選拔標(biāo)準(zhǔn)不同反映出中美兩國調(diào)解制度發(fā)展的程度不同。美國的調(diào)解制度更加成熟，已經(jīng)建立起一套更完整的培養(yǎng)和篩選模式。體系的成熟并不是隨著時間的增長就一定能夠?qū)崿F(xiàn)的，如果缺乏法律的硬性規(guī)定和政策的合理引導(dǎo)，在不斷變化的社會大背景下，調(diào)解機(jī)制就會變的僵硬落后。昆山市的做法就是一種自我完善的手段，調(diào)解員的專業(yè)化受到了當(dāng)?shù)厝罕娖毡榈臍g迎。只有更好的專業(yè)服務(wù)，才能換來群眾的信任，否則空有調(diào)解的框架，卻沒有實在的內(nèi)容，調(diào)解將會流于形式，流于走過場，跟不上社會的變化節(jié)奏，群眾的信任度無法提高。

（三）調(diào)解的程序不同

美國的調(diào)解程序是由當(dāng)事人雙方自主選擇設(shè)計，調(diào)解人提供建議并積極串聯(lián)這些程序。中國的調(diào)解程序變化性和可選擇性相對更強(qiáng)一點，這也正是人民調(diào)解員的特點所在。對于一些家庭糾紛和鄰里糾紛，調(diào)解員既可以自主安排，也可以在雙方當(dāng)事人的要求下“被動”操作。對于一些糾紛和爭議較大的案件，例如醫(yī)患糾紛，程序形式較為正式。有關(guān)程序的差異，兩國并不是特別明顯。調(diào)解雖然也存在博弈，但相比較于仲裁、訴訟來說，這種博弈更多體現(xiàn)在情緒上和一些事實上，更多的是需要當(dāng)事人之間以協(xié)商的姿態(tài)達(dá)成妥協(xié)，所以程序的要求并不是太高，以便更能切實的解決問題。

（四）調(diào)解手段的偏重不同

調(diào)解手段運用的是否得當(dāng)依靠的是當(dāng)事人的個人能力和智慧。美國的調(diào)解制度在調(diào)解過程中對調(diào)解手段的運用往往偏重于理性的考慮，比如提供糾紛解決的可行性方案，把可能產(chǎn)生的利害關(guān)系向調(diào)解當(dāng)事人講清；而中國的調(diào)解制度在調(diào)解過程中對調(diào)解手段的運用更偏重于感性。現(xiàn)實生活中很多矛盾糾紛往往在初期就能夠避免，而雙方當(dāng)事人部分感情上的宣泄和一些過激行為很可能導(dǎo)致矛盾的激化或進(jìn)一步升級，中國的傳統(tǒng)理念就注重家庭和鄰里關(guān)系的和諧處理，因此調(diào)解員在介入的時候往往善于把握住這種關(guān)系，以這種感性的關(guān)系作為切入點，找出糾紛產(chǎn)生的根本原因，把一些多余的情感宣泄和過激行為進(jìn)行軟處理，主要針對根本原因進(jìn)行協(xié)商解決。

感性和理性手段的倚重不同，僅僅是程度上的差異，并不代表中國調(diào)解員就只是“和事佬”，美國調(diào)解員就沒有人情味。美國學(xué)者認(rèn)為調(diào)解員就應(yīng)該像法官一樣，“消極、被動”，注重于方案的提出和過程的串聯(lián)。筆者認(rèn)為這是有一定道理的，如果調(diào)解員過于感性化，就可能充當(dāng)“和事佬”的角色，一會站在甲方的立場，一會站在乙方的立場，這樣可能導(dǎo)致調(diào)解缺乏原則性和公平性，不利于調(diào)解制度的長期發(fā)展。同時筆者也認(rèn)為調(diào)解員不應(yīng)該完全處于“被動狀態(tài)”。調(diào)解畢竟是人與人之間的溝通交流，調(diào)解員如果不能夠?qū)m紛進(jìn)行適當(dāng)?shù)摹叭诵曰碧幚恚瑫绊懙秸{(diào)解程序的推進(jìn)，甚至?xí)斐山┚郑瑢?dǎo)致調(diào)解的失敗。相比較而言，中國的人民調(diào)解員在調(diào)解時的感性因素和主動性要多一些，美國的調(diào)解員在市場化運作背景下，調(diào)解時更趨于理性和專業(yè)。

中美兩國司法外調(diào)解制度除了具有上述區(qū)別外，也是具有相同之處的，主要體現(xiàn)在調(diào)解效力方面。中美兩國對于司法外調(diào)解達(dá)成的協(xié)議所具備的效力有著相同的特點：都認(rèn)為調(diào)解達(dá)成的協(xié)議經(jīng)過司法審查是合法的情況下，可以在法院的確認(rèn)下具備法律效力。中國《人民調(diào)解法》第33條規(guī)定：經(jīng)人民調(diào)解委員會調(diào)解達(dá)成調(diào)解協(xié)議后，雙方當(dāng)事人認(rèn)為有必要的，可以自調(diào)解協(xié)議生效之日起三十日內(nèi)共同向人民法院申請司法確認(rèn)，人民法院應(yīng)當(dāng)及時對調(diào)解協(xié)議進(jìn)行審查，依法確認(rèn)調(diào)解協(xié)議的效力。這種做法是為了保證調(diào)解制度的長遠(yuǎn)發(fā)展，如果調(diào)解的結(jié)果沒有任何效力，還是要進(jìn)入訴訟程序，那么雙方之間的調(diào)解就會變的可有可無，甚至是一種浪費。對于調(diào)解的執(zhí)行力問題，兩國法律都認(rèn)為強(qiáng)制執(zhí)行的權(quán)力應(yīng)該在法院手上，這也是對法院司法地位的肯定。當(dāng)事人如果僅憑著調(diào)解協(xié)議就可以自主開啟強(qiáng)制程序的話，那么國家的司法秩序?qū)a(chǎn)生混亂，并且可能導(dǎo)致違法犯罪行為的發(fā)生。

二、中美司法調(diào)解和司法ADR中調(diào)解制度對比

（一）地位不同

我國的人民調(diào)解制度主要負(fù)責(zé)的是一些尚未進(jìn)入訴訟程序的矛盾糾紛，而司法調(diào)解則是對已經(jīng)進(jìn)入訴訟程序的案件進(jìn)行調(diào)解。如果將我國的調(diào)解制度比作一道防線的話，那么司法調(diào)解就是第二道防線，如果雙方還是不能達(dá)成調(diào)解的話，法院應(yīng)當(dāng)及時判決。筆者認(rèn)為，和中國的司法調(diào)解相比，美國的司法ADR調(diào)解制度在其整個調(diào)解過程中僅僅起到輔助作用。美國將調(diào)解的重點更多的放在了糾紛未進(jìn)入訴訟程序之前，甚至在當(dāng)事人前去立案的時候，法官也會再三建議當(dāng)事人去調(diào)解。由于美國ADR項目眾多，所以法官的建議包括但不限于調(diào)解。這種調(diào)解往往是私人調(diào)解或由法院推薦的志愿者進(jìn)行調(diào)解。而司法系統(tǒng)內(nèi)的調(diào)解行為則一直被美國謹(jǐn)慎使用，很多學(xué)者都擔(dān)心法官過度渴望扮演“調(diào)解人”的角色，可能會導(dǎo)致自己裁判能力的下降。同時更為重要的一點是，美國的法律淵源中包含判例，法院自己也擔(dān)心如果過分倚重訴訟調(diào)解，會不會導(dǎo)致自己創(chuàng)設(shè)判例的效率變的低下。①[美]戈爾德堡等著：《糾紛解決——談判、調(diào)解和其他機(jī)制》，蔡彥敏、曾宇、劉晶晶譯，中國政法大學(xué)出版社2004年版，第50頁。盡管一度不質(zhì)疑，但美國1998年《聯(lián)邦替代性糾紛解決法案》還是要求每個聯(lián)邦地區(qū)法院都應(yīng)該推行一個自己的糾紛解決項目，而聯(lián)邦訴訟法院此時已經(jīng)開始提供調(diào)解服務(wù)。相比較于我國司法調(diào)解，美國對于司法調(diào)解是抱著十分謹(jǐn)慎的態(tài)度，甚至起步的時間比我國還要晚一點（我國從20世紀(jì)80年代就已經(jīng)開始建立訴訟調(diào)解制度，而美國則是從20世紀(jì)90年代開始建立司法調(diào)解制度）。

筆者認(rèn)為，美國司法調(diào)解制度建立的時間晚于中國很大程度上要歸結(jié)于兩國對于法院性質(zhì)的不同理解。根據(jù)憲法的規(guī)定，我國的人民法院是審判機(jī)關(guān)，法官擁有審判權(quán)和自由裁量權(quán)，可以運用法律，但卻不可以解釋法律，更不可以“創(chuàng)造法律”，所以人民法院的作用相對單一，可以說法律是用來維護(hù)社會穩(wěn)定和諧的“工具”。而美國法院作為“三權(quán)分立”的主體之一，享有的不僅是審判權(quán)，還有司法解釋和創(chuàng)造司法判例的權(quán)力，這也是英美法系的顯著特征之一。這不僅是他們的權(quán)力，也是他們的工作，所以美國法院存在的意義不僅僅是化解糾紛矛盾，保證社會公平秩序，更多的還體現(xiàn)為法律精神和尊嚴(yán)的象征。所以當(dāng)ADR制度進(jìn)入美國法院時，很多人都在擔(dān)心法官會不會因此而變得“無事可做”，會不會無法彰顯法律的價值。而司法調(diào)解進(jìn)入我國法院則是合法合理的，司法調(diào)解程序可以幫助法官有效的減輕壓力，對保護(hù)司法資源、維護(hù)社會穩(wěn)定做出了重要貢獻(xiàn)。因此，我國對司法調(diào)解的重要性認(rèn)識比美國更加突出，甚至一度非常強(qiáng)調(diào)司法調(diào)解在解決糾紛中的重要作用，而美國對司法調(diào)解沒有象中國那樣看重和強(qiáng)調(diào)。

（二）調(diào)解主體的不同

這里的調(diào)解主體不同主要是指司法調(diào)解中調(diào)解員的人選不同。我國司法調(diào)解中一般由主審法官獨任或者由合議庭成員擔(dān)任調(diào)解員，如果案件調(diào)解不成，則由主審法官及時判決。這種做法有它的合理性。法官的最終目的是為了保證當(dāng)事人的糾紛合理、合法的解決，而主審法官作為調(diào)解員參加當(dāng)事人雙方的調(diào)解，有助于他進(jìn)一步了解案情。如果案件調(diào)解成功，可以避免糾紛以審判的形式結(jié)束，減輕主審法官的壓力；從另一個角度，即使案件調(diào)解不成功，作為主審法官，他也可以根據(jù)自己掌握的情況，更加高效的審理案件，做出合適的判決。但這一做法也受到我國學(xué)者廣泛的質(zhì)疑：會不會存在法官經(jīng)歷過調(diào)解程序后，對案件有了偏向主觀的判斷，從而導(dǎo)致調(diào)解不成后，訴訟判決有失公平的情況？美國司法調(diào)解制度就很好的避免了這種情況。美國司法調(diào)解制度中，主審法官并不擔(dān)任案件糾紛的調(diào)解員，一般由法官助理或者書記員擔(dān)任，特殊情況下也會請私人調(diào)解員，志愿律師或者退休法官擔(dān)任案件的調(diào)解員。而且為了防止調(diào)解對審判的干擾和影響，調(diào)解人員不僅與審判人員相互獨立，而且在調(diào)解中披露的信息內(nèi)容不能在隨后的審判或仲裁程序中使用。這一做法很好的避免了主審法官在調(diào)解過程中對案件判決結(jié)果產(chǎn)生主觀傾向的可能，極大地保證了判決結(jié)果的公正性，此外，有的時候案件涉及專業(yè)問題，私人專業(yè)調(diào)解員因為擁有專業(yè)優(yōu)勢往往能起到更好的作用。但筆者也必須要指出的是，主審法官審理案件的難度也會加大，尤其是在面對上面提到的復(fù)雜的、專業(yè)性較強(qiáng)的案件。

（三）是否存在強(qiáng)制調(diào)解機(jī)制不同

美國一般情況下尊重調(diào)解自愿原則，但也存在強(qiáng)制調(diào)解的情況。在處理特殊案件（指疑難復(fù)雜或特殊類型案件）的時候就是直接強(qiáng)制要求雙方當(dāng)事人參加調(diào)解。所謂強(qiáng)制調(diào)解，主要是指符合調(diào)解方式處理的案件，立法對其適用調(diào)解作了強(qiáng)制性規(guī)定，排除當(dāng)事人對訴訟的選擇權(quán)。如美國許多州通過立法規(guī)定在解除婚姻的案件中，將調(diào)解作為一個糾紛解決程序。①陳斌：《中國法院調(diào)解制度與美國ADR制度的比較研究》，載《學(xué)習(xí)與探索》2009年第1期，第30頁。如1921年美國的達(dá)哥他州《調(diào)解法》規(guī)定，對美金200元以下的案件適用調(diào)解。②楊富靜：《我國法院調(diào)解與其他國家和地區(qū)法院調(diào)解的比較》，載《河北大學(xué)學(xué)報》1997年第1期，第42頁。再例如美國巡回法庭關(guān)于“大西洋管道公司”一案就是法院強(qiáng)制當(dāng)事人雙方選擇私人調(diào)解程序的實例，美國地方法院強(qiáng)制該公司必須參加由一名大學(xué)教授擔(dān)任調(diào)解員的調(diào)解會議。盡管大西洋管道公司上訴至巡回法庭，但巡回法庭給出的意見是：法院在面對一些特殊復(fù)雜的案件時，依據(jù)自身“固有的權(quán)力”，③在“關(guān)于大西洋管道公司”案例中，美國巡回法官斯埃亞（SELYA）關(guān)于聯(lián)邦地區(qū)法院是否有權(quán)強(qiáng)制不情愿的當(dāng)事人參加由私人調(diào)解人進(jìn)行的、無約束力的仲裁的問題表示，“我們認(rèn)為法院可以根據(jù)明確地制定法條款或者當(dāng)?shù)氐囊?guī)則命令進(jìn)行強(qiáng)制性的調(diào)解。我們進(jìn)一步認(rèn)為，如同本案一樣，盡管不存在這種授權(quán)媒介，然而如果存在合適的案件并且法院的命令中有足夠的保護(hù)措施，法院仍然可以利用固有的權(quán)力命令進(jìn)行強(qiáng)制調(diào)解?！眳⒁奫美]戈爾德堡等著：《糾紛解決——談判、調(diào)解和其他機(jī)制》，蔡彥敏、曾宇、劉晶晶譯，中國政法大學(xué)出版社2004年版，第40頁?？梢詮?qiáng)制要求當(dāng)事人雙方接受私人調(diào)解或者是“司法法官”的調(diào)解。此外，在美國司法ADR中有一種決定性ADR，指在爭議雙方請求下，法庭指定一名通常是退休法官的裁判者，由他主持非正式程序作出由法庭強(qiáng)制執(zhí)行的裁決。這種做法已經(jīng)被立法認(rèn)可。①[美]伯納姆著：《英美法導(dǎo)論》，林利芝譯，中國政法大學(xué)出版社2003年版，第209～210頁。另外，美國《聯(lián)邦地區(qū)法院民事訴訟規(guī)則》第16條也作出規(guī)定，所有的當(dāng)事人都必須在審判前舉行一次和解會議。②[美]戈爾德堡等著：《糾紛解決——談判、調(diào)解和其他機(jī)制》，蔡彥敏、曾宇、劉晶晶譯，中國政法大學(xué)出版社2004年版，第206頁。在任何訴訟中，法院可以根據(jù)下列目的依據(jù)職權(quán)決定命令雙方當(dāng)事人的律師或未有律師代理的當(dāng)事人到庭舉行審理前會議。所列目的中有一項就是促進(jìn)和解調(diào)解，特別是通過強(qiáng)制移送系統(tǒng)或者根據(jù)法令的強(qiáng)制性訴訟和解程序迫使當(dāng)事人進(jìn)入調(diào)解或和解的渠道。這都隱含著強(qiáng)制性因素。另外，在美國不服從法院調(diào)停的當(dāng)事人，可能會面臨經(jīng)濟(jì)上的制裁或處罰，如附設(shè)法院的ADR通過調(diào)解員的居中勸說使當(dāng)事人在相互讓步的基礎(chǔ)上通過調(diào)解解決糾紛，拒絕調(diào)解的當(dāng)事人如果在判決中沒有得到比調(diào)解結(jié)果更有利的判決時，由其負(fù)責(zé)承擔(dān)因拒絕調(diào)解而產(chǎn)生的由對方當(dāng)事人為審判所支付的訴訟費用。③郭玉軍、孫敏潔：《美國訴訟和解與中國法院調(diào)解之比較研究》，載《法學(xué)評論》2006年第2期，第51頁。調(diào)解的強(qiáng)制性不單在美國存在，在歐洲國家的法官看來，司法ADR也具有一定的強(qiáng)制因素。④如英格蘭和威爾士民事審判體系的大法官就認(rèn)為，盡管一方當(dāng)事人不合理地拒絕了法院提議的應(yīng)考慮的ADR或在ADR過程中采取不合作態(tài)度，法院應(yīng)當(dāng)有能力考慮成本并決定采取何種程序。這就是在調(diào)解過程中秘密引入一種強(qiáng)制性的因素，爭議當(dāng)事人不僅有義務(wù)去參加調(diào)解，而且各方當(dāng)事人有義務(wù)在調(diào)解時持合作態(tài)度，若因其行為導(dǎo)致調(diào)解失敗，當(dāng)事人將承擔(dān)為此付出代價的風(fēng)險。參見郭玉軍、孫敏潔：《美國訴訟和解與中國法院調(diào)解之比較研究》，載《法學(xué)評論》2006年第2期，第52頁。

在中國，根據(jù)《民事訴訟法》的規(guī)定，法院調(diào)解必須符合自愿原則，雖然在司法實踐中存在法官變相“強(qiáng)制調(diào)解”的情況，但強(qiáng)制調(diào)解是為法律所禁止的，當(dāng)事人可以以調(diào)解不符合自愿原則為由申請對案件再審或申請檢察院抗訴。

三、美國調(diào)解制度對中國的啟示與借鑒

（一）建立一套從發(fā)現(xiàn)到解決的聯(lián)動機(jī)制

我國現(xiàn)在專業(yè)化調(diào)解隊伍主要存在于部分大中城市和一些經(jīng)濟(jì)發(fā)達(dá)地區(qū)，經(jīng)濟(jì)落后地區(qū)缺少專業(yè)化的調(diào)解隊伍，有的農(nóng)村還處于調(diào)解的空白地帶。地方政府財政能力的不同，政策目標(biāo)不同，使得各地人民調(diào)解員素質(zhì)和專業(yè)化程度也不同。類似于昆山市的分等級人民調(diào)解員制度，將人民調(diào)解職業(yè)化、制度化是現(xiàn)在很多地方都難以達(dá)到的水平。職業(yè)化的開展也并非不可以，但地方財政能否負(fù)擔(dān)，在職人員的編制如何安排是政府應(yīng)該充分考慮的因素。如南京市浦口區(qū)司法局為彌補(bǔ)該區(qū)較為偏遠(yuǎn)，解決調(diào)解法律服務(wù)不足的問題，組建了浦口區(qū)法治宣傳青年志愿服務(wù)團(tuán)隊，團(tuán)隊成員由浦口區(qū)高校的法律系大學(xué)生組成。筆者認(rèn)為，這項工作的開展十分具有借鑒意義。法律系學(xué)生在掌握一定法律知識的情況下，深入浦口區(qū)各個街道進(jìn)行入戶法律宣傳，在宣傳的同時發(fā)現(xiàn)問題，幫助居民解決問題，如一些簡單的法律問題，大學(xué)生可以當(dāng)場就予以解答，不能夠解答的，志愿者也被要求通過查詢資料或請教在校教師予以解答。對于發(fā)現(xiàn)的一些糾紛矛盾，志愿者們將引導(dǎo)糾紛雙方去各個街道的人民調(diào)解處尋求幫助。在參與活動時，很多年長的調(diào)解人員人都愿意和年輕人進(jìn)行交談，分享調(diào)解經(jīng)驗，填補(bǔ)城郊及農(nóng)村調(diào)解工作空白。

筆者認(rèn)為，建設(shè)專業(yè)人民調(diào)解員隊伍并不是簡單的要求我們聘請一些具有專業(yè)知識背景的人員坐在人民調(diào)解辦公室，而是要建設(shè)一套完整的聯(lián)動機(jī)制，從宣傳、發(fā)現(xiàn)問題到引導(dǎo)調(diào)解，再到調(diào)解程序開始，再到法院訴訟調(diào)解對接和司法確認(rèn)的聯(lián)動。有些矛盾往往始于小的摩擦，重要的是調(diào)解人員在開始的時候要發(fā)現(xiàn)問題的存在，并且要考慮問題有無調(diào)解的必要性。這一點筆者主張運用“當(dāng)事人意思自治”原則，即在發(fā)現(xiàn)問題的初期，征求當(dāng)事人雙方的意見需不需要調(diào)解，并明示調(diào)解可能帶來的利弊，由當(dāng)事人自主選擇。另一方面，我們應(yīng)當(dāng)充分考慮這個志愿者團(tuán)隊的人選。類似的法治青年志愿者服務(wù)團(tuán)隊只是一種個別形式，經(jīng)濟(jì)發(fā)達(dá)地區(qū)由于其自身的教育條件，可以充分利用好大學(xué)生資源，而在更多的中小型城市，這一資源就不存在或者較少。筆者認(rèn)為志愿者團(tuán)隊成員除了可以利用大學(xué)生，還可以選擇社區(qū)或農(nóng)村地區(qū)的村委會工作人員，他們往往熟悉自己轄區(qū)的工作，在一定范圍內(nèi)得到群眾普遍的認(rèn)可，在定期開展簡單的法治宣傳同時，可以適當(dāng)?shù)牧私饩用竦纳顮顩r，對于一些突出的矛盾可以建議居民選擇調(diào)解。

在有些矛盾激化或者糾紛難以解決的情況下，案件通常會流入法院。此時我們的人民調(diào)解制度完全可以和司法調(diào)解形成一個良好互動。2004年最高人民法院印發(fā)《關(guān)于人民法院民事調(diào)解工作若干問題的規(guī)定》第4條就規(guī)定人民法院可以邀請有關(guān)單位參與協(xié)調(diào)工作。人民調(diào)解的介入起到一個很好的輔助和促進(jìn)作用，幫助法官更好的認(rèn)識到實際情況，增加調(diào)解的成功率。

聯(lián)動機(jī)制的設(shè)立離不開政府財政和政策上的大力支持。因聯(lián)動機(jī)制的建立涉及人員選拔、培訓(xùn)、志愿服務(wù)等開銷，為避免各地因財政狀況差異落實聯(lián)動機(jī)制經(jīng)費無法到位，筆者認(rèn)為需要國家提供專項經(jīng)費的支持和保障來落實聯(lián)動機(jī)制的設(shè)立。

（二）加強(qiáng)對調(diào)解人員的選拔和培訓(xùn)

從美國的實踐經(jīng)驗來看，他們更注重調(diào)解員資格取得前的專業(yè)培訓(xùn)和培訓(xùn)時長。我國除了對從事法律宣傳和糾紛引導(dǎo)人員的日常工作培訓(xùn)以外，還需要確立一套專門的選拔標(biāo)準(zhǔn)，這個標(biāo)準(zhǔn)既可以是考核的形式，也可以是接受培訓(xùn)的時長，通過專業(yè)培訓(xùn)以提高調(diào)解員和引導(dǎo)人員的專業(yè)水平，保證調(diào)解的質(zhì)量。日常的專業(yè)培訓(xùn)既可以是司法局或者司法所組織的講座，也可以是調(diào)解員之間的經(jīng)驗交流會。調(diào)解員的經(jīng)驗總結(jié)和調(diào)解方法的交流與創(chuàng)新，是保證我國人民調(diào)解制度與時俱進(jìn)的重要手段。保證人民調(diào)解聯(lián)動機(jī)制的落實到位，除了需要政府的支持，更重要的是群眾的支持，而群眾的支持來源于調(diào)解員調(diào)解工作的專業(yè)和權(quán)威，而調(diào)解員的積極性和專業(yè)性的提升，離不開對調(diào)解員的選拔和專業(yè)培訓(xùn)，包括對調(diào)解員的獎懲機(jī)制也是非常重要的環(huán)節(jié)。

（三）發(fā)揮律師調(diào)解員的作用

美國的律師調(diào)解人制度在我國其實早就得到了一定實踐。2006年4月，首家以律師個人名義命名的“李小華人民調(diào)解室”在上海市盧灣區(qū)瑞金二路街道成立。經(jīng)不完全統(tǒng)計，該調(diào)解室介入或參與的糾紛調(diào)解案件，咨詢滿意率達(dá)100%，調(diào)處成功率達(dá)99%。①朱青：《律師分析問題既講情義又講法》，載《上海法治報》2006年11月8日，第6版。律師以私人身份擔(dān)任人民調(diào)解員的情況其實并不少見，但我國目前還沒有明確表示允許私人盈利性調(diào)解機(jī)構(gòu)的出現(xiàn)，律師擔(dān)任調(diào)解員可能獲得收益的可能性相對較小，這種情況會不會導(dǎo)致律師調(diào)解員不負(fù)責(zé)任，或者為謀取私利將調(diào)解案件轉(zhuǎn)為自己的代理案件呢？暫時還沒有準(zhǔn)確的數(shù)據(jù)進(jìn)行支撐這個假設(shè)。類似律師個人開辦調(diào)解中心的情況也并不常見。所以在這種情況下，我國應(yīng)該不適宜大范圍的開展此類律師調(diào)解工作，但我們不應(yīng)該完全排斥這種情況。美國律師調(diào)解制度特別強(qiáng)調(diào)的是調(diào)解員職業(yè)道德，美國不僅擔(dān)心律師會使一些原本可以調(diào)解的案子最終轉(zhuǎn)變?yōu)樵V訟，更擔(dān)心當(dāng)事人會在調(diào)解過程中誤認(rèn)為律師是自己的代理人，從而使調(diào)解變的復(fù)雜化。所以美國要求律師調(diào)解人不可以代理任何自己正在調(diào)解或已經(jīng)調(diào)解過的案子，也必須在調(diào)解程序開始之前，清楚地告訴雙方當(dāng)事人自己的身份是調(diào)解員，不具有任何代理行為。我國在考慮推進(jìn)律師調(diào)解人制度的時候，也應(yīng)當(dāng)注意當(dāng)事人之所以會選擇律師去當(dāng)調(diào)解人，是因為他的專業(yè)能力和實務(wù)上的經(jīng)驗，并不是因為律師的身份。

筆者更傾向于我國把調(diào)解人這一機(jī)會“讓”給剛畢業(yè)的法律系大學(xué)生。很多法律系大學(xué)生在學(xué)校的時候就已經(jīng)開始參加各個街道的咨詢和調(diào)解工作，但那僅僅算是法律援助或者社會實踐。可以考慮邀請他們加入人民調(diào)解的隊伍，繼續(xù)充實他們在校學(xué)習(xí)期間積累的相關(guān)經(jīng)驗。盡管大學(xué)生在調(diào)解經(jīng)驗上存在不足，但他們的專業(yè)知識可以很好的協(xié)助有資質(zhì)的調(diào)解員進(jìn)行調(diào)解工作，在積累一定經(jīng)驗后，他們也可以逐漸開始自己的調(diào)解工作。面對現(xiàn)在法律本科畢業(yè)生就業(yè)困難和專業(yè)調(diào)解人員匱乏的情況，筆者的建議應(yīng)該是可行的。

（四）訴訟調(diào)解員的多元化選用

美國法院對于訴訟調(diào)解員的選用非常注意多樣性。在一些州的法院甚至設(shè)立“調(diào)解法官”專職負(fù)責(zé)調(diào)解，也有的法院直接將訴訟案件移交給私人調(diào)解員進(jìn)行調(diào)解。私人調(diào)解員、志愿者、律師、退休法官都是美國法院常見的訴訟調(diào)解員人選。2012年南京地區(qū)法院也開展過類似的“調(diào)審分離”試驗，將審判制度和調(diào)解制度分開。其中就開展過類似主審法官和調(diào)解法官（裁判組和調(diào)解組）的分離，案件先交由調(diào)解組法官進(jìn)行調(diào)解，調(diào)解不成，再交給審判組法官審理。

筆者在前文已經(jīng)論述過，無論是法官審判時調(diào)解還是由單獨調(diào)解員負(fù)責(zé)調(diào)解，都有它的利弊，并不是某種制度或方式一定就是好的，要結(jié)合我們當(dāng)下糾紛解決的實際考量。就我國而言，法官無論是調(diào)解還是審判，最終的目的都是為了幫助當(dāng)事人解決矛盾糾紛，這一點與美國法院是相似的。但美國法院不僅需要解決糾紛，更重要的還要創(chuàng)造判例，每一次審判都可能作為判例，被其他法院所效仿。所以美國法院認(rèn)為盡管不能肯定主審法官參加調(diào)解會最終導(dǎo)致審判不公，但他們還是要追求形式的公平公正，將調(diào)解與審判區(qū)分開來，由不同的人去負(fù)責(zé)調(diào)解與審判工作。

筆者認(rèn)為從我國法院的實際情況來考慮，我們沒有理由去懷疑主審法官經(jīng)歷調(diào)解后進(jìn)入審判會做出不公的裁決。如果在進(jìn)入訴訟程序后進(jìn)行調(diào)審分離，影響的不僅是當(dāng)事人的時間，也影響法官審案的效率，不利于我們對于矛盾糾紛高效處理。所以筆者建議，我們應(yīng)當(dāng)把調(diào)審分離放在立案階段，由誰負(fù)責(zé)訴訟引導(dǎo)呢？筆者建議，這一工作可以交由書記員、法官助理、“二線法官”完成，因為目前我國的基層人民法院普遍存在這樣的情況：法官總數(shù)量和實際審案法官數(shù)量存在較大差距。截止2008年4月，我國3558個人民法院共有法官189413人，書記員54212人，司法警察25462人，①范明志：《人民法院隊伍建設(shè)改革策論》，載《人民司法·應(yīng)用》2009年第11期，第55頁。但全國19萬法官中直接承擔(dān)案件審理工作的大概只有11.9萬人。②曹仕兵：《案多人少的韓國法院》，載《人民司法·應(yīng)用》2009年第1期，第69頁?！耙痪€法官”的數(shù)量和法院總的法官數(shù)量存在一定的出入，我們的書記員、法官助理也都沒有充分發(fā)揮他們的作用。在司法改革的今天，很多地方法院也都開始了實踐，將部分調(diào)解工作交給了書記員、法官助理和二線法官。筆者認(rèn)為，我們應(yīng)當(dāng)考慮將訴訟引導(dǎo)變的更加專業(yè)化，不能單純的依靠志愿者和人民調(diào)解員。實際上廣東法院的“調(diào)解速裁”中心就是由2名審判人員、2名庭審書記員、5名人民調(diào)解員、2名人民陪審員、1名送達(dá)員組成。③陳葵、陳志良、黃秀莉：《論繁簡分流與快速處理機(jī)制——以一個基層法院的司法運作為樣本》，載于張勤 彭文浩編：《比較視野下的多元糾紛解決理論與實踐》，中國政法大學(xué)出版社2011年版，第137頁。書記員、法官助理、“二線法官”他們的業(yè)務(wù)能力和專業(yè)知識相較于志愿者和人民調(diào)解員來說都是有優(yōu)勢的。如何調(diào)動“一線法官”以外的法院其他工作人員的積極性，是我們在進(jìn)行訴訟調(diào)解，包括立案前調(diào)解分流應(yīng)當(dāng)充分考慮的問題。我們常常說司法資源匱乏，訴訟壓力大，但如果能將忽視掉的司法資源充分利用起來，訴訟壓力不是會得到很大程度上的減輕嗎？

（責(zé)任編輯：常琳）

D926；D971.26；D916

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1674-8557（2016）03-0107-08

2016-07-04

王亞明（1972-），男，江蘇徐州人，南京信息工程大學(xué)公共管理學(xué)院教授、江蘇省南京市建鄴區(qū)人民法院研究室主任。