陳可可

（安徽財經(jīng)大學法學院，安徽蚌埠233030）

毒品再犯研究

陳可可

（安徽財經(jīng)大學法學院，安徽蚌埠233030）

刑法第356條指導著毒品犯罪的定罪量刑。毒品再犯情節(jié)應采納特別再犯的法律性質(zhì)，并以此為基礎，通過運用法律解釋，解決實踐中的難題：對均滿足毒品再犯和一般累犯要件的，宜遵從一般累犯予以處罰；均滿足毒品再犯與數(shù)罪并罰構成要件的，應同時援引二者予以刑罰。

毒品再犯；累犯；數(shù)罪并罰

刑法第356條規(guī)定，“因走私、販賣、運輸、制造、非法持有毒品罪被判過刑，又犯本節(jié)規(guī)定之罪的，從重處罰?！睆姆蓪用嫔蠌娬{(diào)了毒品再犯情節(jié)的法定從重處罰的立法傾向，是國家對毒品犯罪絕對禁止態(tài)度的體現(xiàn)。但聯(lián)系法律相關規(guī)定以及司法實踐來看，具體操作中此條文的適用存在諸多爭議。本文從毒品再犯的性質(zhì)出發(fā)，通過對刑法條文的法律解釋，梳理爭議焦點，力求對司法工作有所裨益。

一、毒品再犯情節(jié)的性質(zhì)定位

關于毒品再犯情節(jié)的性質(zhì)定位，理論界所持主張并不一致。其中，能夠左右輿論導向的觀點有以下三種：

一是特別累犯說。主張《刑法》第356條與第66條無論是在主觀要件（前后均為故意犯罪）、罪質(zhì)要件（前后均為特定類型的犯罪）、時間要件（前后罪之間無時間限制）、罪數(shù)要件（兩次以上犯罪），還是在處理原則（均為從重處罰）上，都有著實質(zhì)的一致性。[1]從而將毒品再犯情節(jié)視為具有類似于特別累犯相當危害程度的動搖國家基本安寧的需要特別予以防范的刑罰對象，是立法者從再犯體系中獨立出來的又一“特別累犯”。

二是特別再犯說。認為毒品再犯情節(jié)是從再犯體系中獨立出來的區(qū)別于累犯的又一特別規(guī)定，是再犯情節(jié)法定從重處罰的立法依據(jù)?；诙酒返奈承詮?，容易引發(fā)依賴習慣并且很難戒掉，相當程度上破壞身體生理機能乃至威脅生命，摧殘公民的基本人格權。同時，毒品還能在潛移默化中侵蝕吸毒者的精神和意志。不僅給家庭帶來負擔，還使得社會生活秩序受到挑戰(zhàn)。若放任其恣意發(fā)展，將阻礙經(jīng)濟進步，破壞國家安寧。刑法356條是國家堅決同毒品犯罪斗爭到底的表現(xiàn)，對毒品犯罪始終采取嚴厲的禁止態(tài)度。

三是特殊政策的法律化。將刑法356條定位為基于特定的政治目的而成為特殊政策的法律化。[2]近代鴉片禍國和鴉片戰(zhàn)爭失敗導致的割地賠款的沉痛代價，[3]是中國近代史上因毒品而受到的屈辱教訓。中國人民更是切實感受到了毒品禍國殃民的危害性。為了不再重蹈覆轍，刑法對毒品犯罪實行詳細且協(xié)調(diào)的刑罰評價，加強了對毒品再犯者的違法應對，試圖以此提醒人們銘記歷史，遠離毒品。

筆者贊同第二種觀點。一方面，特別累犯說和特殊政策的法律化存在不足。特別累犯說抽象出的特別累犯成立要件與毒品再犯情節(jié)存在一定比例的相似性，但立足于個別現(xiàn)象得到的結論并不具備普遍適用的效力，不能用以評價其他條款，是以把毒品再犯看做特別累犯的范疇并不合適。從刑法結構考慮，特別累犯是總則中劃分出來的具相對獨立性的特定罪犯的刑罰報應措施，且立法已通過列舉的方式窮盡其適用范圍；然而毒品再犯卻被置于刑法分則中，兩者明顯不等同。另外，在79刑法制定過程中，毒品再犯起先是被置于總則累犯中，但最終卻是于分則中予以存在。這種立法過程中細節(jié)的衡量與取舍，反映了立法者思想的轉變，也是其主張傾向的體現(xiàn)。

基于我國的特色國情，政策與法律的界限并不嚴格清晰。刑法中受特殊政策影響的條文不在少數(shù)，但這種影響僅僅意味著其是促進刑事立法的原因。當政策上升到法律，地位上的轉變已經(jīng)完成。特殊政策使得毒品再犯的出現(xiàn)對應了刑罰的法定從重評價的報應體系。即毒品再犯情節(jié)一旦以法律形式確立，就是一種客觀存在，與特殊政策拉開距離。究其本質(zhì)，已徹底脫離政策范疇，不能再用特殊政策的法律化予以評價，應當絕對視為法律明文規(guī)定，并依法享有政策不存在的國家保障執(zhí)行的權利。

另一方面，特殊再犯說有理可循。刑法并非對所有犯罪的再犯情節(jié)均做出相同的強制性評價。考慮到行為人的主觀內(nèi)在態(tài)度與其所作所為帶來的客觀危害程度，立法者將滿足特定條件的再犯者視為一般累犯；考慮到罪行自帶的社會危害屬性，將危害國家犯罪、恐怖活動犯罪、黑社會性質(zhì)的組織犯罪三類具有動搖國之根本嫌疑的行為視為成立特別累犯的前提，與一般累犯一起從再犯情節(jié)中獨立出來，量刑時從重論處。

除去累犯的再犯概念，立法者沒有做出明確要求也并未一概闡釋應當如何影響量刑。一般來說，法官在斷案程序中結合案件具體情形，對行為人進行自由且合理評價，屬于酌定量刑情節(jié)，是自由裁量權的一種實現(xiàn)路徑。然而，毒品犯罪特有的嚴重危害性以及我國歷史上的慘痛教訓使得立法不得不對此高度關注，將毒品再犯情節(jié)置于比普通再犯更高一等的地位，提升至法定量刑高度，從而加重刑罰。對法條性質(zhì)的探索不得脫離法律本原，應立足于已公布生效的法律。基于此，圍繞著我國現(xiàn)行刑法的結構和內(nèi)容，應當肯定毒品再犯情節(jié)特別再犯說的性質(zhì)定位。

綜上，毒品再犯應當是從再犯體系中分離出的區(qū)別于特別累犯，與一般累犯部分重合的法定從重處罰的特別再犯。

二、毒品再犯情節(jié)的司法應用

（一）毒品再犯與一般累犯的沖突適用

因走私、販賣、運輸、制造、非法持有毒品罪被判有期徒刑以上刑罰的犯罪分子，在刑罰執(zhí)行完畢或赦免之后五年內(nèi)又因毒品犯罪被處以有期徒刑以上刑罰的（主觀過失和未成年人犯罪除外），既有毒品再犯情節(jié)，又滿足一般累犯的構成要件，在雙重符合下，對犯罪分子究竟作何抉擇？

2000年《南寧會議紀要》中規(guī)定，依法同時構成毒品再犯和一般累犯的被告人今后一律適用第356條，援引再犯條款從重處罰。2008年《大連會議紀要》做出改變，提出對同時構成累犯和毒品再犯的被告人，應當同時引用刑法關于累犯和毒品再犯的條款，從重處罰。2015年《武漢會議紀要》又再次對此問題補充，對于因同一毒品犯罪前科同時構成累犯和毒品再犯的被告人，在裁判文書中應當同時引用刑法關于累犯和毒品再犯的條款，但在量刑時不得重復予以從重處罰。司法解釋在短時間內(nèi)對這一問題多次修改的做法給實踐帶來不便。

第一，刑法規(guī)定是簡潔的事后法，不可避免地出現(xiàn)些許模糊措詞用語，相對滯后于社會生活。在這些瑕疵的影響沒有達到必須修改法律的程度下，對抽象的或有疑問的表述應當作出善意的解釋或推定。[4]理想的法律解釋對司法操作同樣重要。作為具有法律效力的最高人民法院做出的司法解釋，在社會生活中一般適用，作為同樣約束公民的行為準則，保持一定的穩(wěn)定性是維護其權威的基礎。朝令夕改的做法也反映了司法機關在對同一問題理解上的取舍不定，但司法機關的取舍不定不適宜完整的映射在具有強制執(zhí)行力的法律文件上。捉摸不定的司法解釋只會令人懷疑其操作可行性，并且，上述紀要嚴重缺乏合理性。

第二，行為同時符合毒品再犯與一般累犯的適用條件之情形，也可謂一行為觸犯數(shù)法條。理應參照法條競合現(xiàn)象來確定如何具體抉擇。通說認為，法條競合表現(xiàn)為包容關系的，特別法條優(yōu)先適用；但按特別法條定罪明顯違背罪行相適應，不能對罪行合理評價的，可以按照重法條優(yōu)于輕法條的原則定罪量刑。此外，交叉形式中也存在符合法條競合的外延，對于此，同樣也存在重法條先于輕法條予以量刑的情形。

有學者主張，刑法第65條是總則中設立的貫穿整個法典始終的一般性適用規(guī)則，而356條體現(xiàn)的卻是分則針對特殊客體另外設立的的特別規(guī)則。根據(jù)特別法條優(yōu)于一般法條，依法同時符合毒品再犯和一般累犯構成要件的，應當適用毒品再犯。這種說法存在不足，我國刑法關于刑罰的適用過程中，一般累犯缺乏緩刑、假釋的評價可能，毒品再犯并不受此限制。如果符合累犯條件也僅能適用毒品再犯的規(guī)定,則意味著對構成累犯的毒品犯罪人可以適用緩刑、假釋，而其他犯罪的累犯卻不得適用緩刑、假釋，這顯然有失公允。[5]故直接采納重法更為可靠。這也是《南寧會議紀要》被淘汰的主要原因。

然而，特殊和一般并非固定式的概念，在不同環(huán)境下，同一法條可能有不同解釋。單純憑借法條在刑法中所處位置來判斷其內(nèi)涵難免會誤解，應當探尋法律規(guī)定的目的和效果。從毒品再犯的特殊再犯性質(zhì)出發(fā)，對比其與一般累犯的構成：在共同的罪質(zhì)條件下，一般累犯在毒品再犯的基礎上增加、限定了刑種條件、刑罰執(zhí)行條件、時間條件，[6]是毒品再犯的種概念，相對毒品再犯來說是特別法條，具有優(yōu)先適用效力。

第三，從目的解釋來看，之所以對毒品再犯設立加重的刑罰是立法者為了擴大對毒品犯罪的處罰時間線，彌補累犯對毒品再犯使用的空白。刑罰的目的是預防犯罪。[7]業(yè)已犯下的罪惡無法消除，已遭到破壞的客觀事實也無法挽回。為了不使社會秩序陷入混亂，當行為人侵害納入刑法體系保護的客體時，國家為了集體安寧而啟動刑罰機制。刑罰通過微小且持續(xù)的方式對罪犯產(chǎn)生影響：一方面刑事責任絕對得履行的做法使得罪犯直觀地感受到法律對其罪行的否定評價；另一方面，刑罰的公開執(zhí)行使得公眾產(chǎn)生對法律的畏懼。這種畏懼是健康的，為了不讓其他人尤其是具有同樣欲望的人產(chǎn)生犯罪不受懲罰的幻想，從而抑制或阻止犯意的產(chǎn)生和實現(xiàn)，從根本上預防犯罪。

一種正確的刑罰，它的強度只要足以阻止人們犯罪就夠了。[8]當犯罪所需付出的成本大于違法行為所能帶來的好處時，行為人在衡量二者價值后通常會舍棄犯意；反之，如果刑罰力度不大，是為了較大利益可以忍受的程度，則會驅使行為人對不法利益的追逐。

司法實務中再犯的出現(xiàn)則意味著刑罰對再犯者來說并不足以阻止其欲望的實現(xiàn)，是對刑罰目的的否定。說明既定刑罰力度不夠，如果仍執(zhí)意對其再犯罪行按原法定刑罰評價，不能達到預防犯罪的目的。為了維護刑罰的權威，刑罰需對再犯者進行特殊預防，對再犯情節(jié)予以從重處罰。這種從重不等同于刑罰殘酷，而是在罪刑法定與罪行相適應原則指導下的法官自由裁量權的行使。

總之，累犯和毒品再犯是再犯體系中不受法官自由裁量而依法應當從重處罰的下位概念，是對前罪刑罰不足的再次立法反擊。[9]累犯從重處罰需要滿足各種法定條件，其中的時間限制“五年內(nèi)再犯”，是立法有意而為之的“缺口”，是客觀評價罪犯的體現(xiàn)。然而，基于毒品犯罪的嚴重危害性，如果僅憑借累犯條款對其加以處罰，不足以滿足嚴懲毒品犯罪的目的。為了將五年內(nèi)再犯但卻并不符合累犯條件的其他毒品再犯以及間隔五年后的毒品再犯一并納入刑罰從重處罰對象，刑法將毒品再犯提升至法定從重評價地位，以擴大從重對象的適用。故當行為人因毒品犯罪滿足一般累犯和毒品再犯時，應當視為一般累犯。只有當行為人因毒品犯罪不構成一般累犯，卻成立毒品再犯時，才能采用刑法中毒品再犯的規(guī)定。這樣的處罰方式才最符合毒品再犯的設立目的。

通過以上內(nèi)容可以看出，依據(jù)法條競合的適用規(guī)則和法律解釋的合理運用就可以應對實踐中出現(xiàn)的難題。只要具備基本法律素養(yǎng)，就不存在這方面的疑問，即使沒有司法解釋的出臺，法官也能做出合理抉擇。司法解釋作為有法律效力的重要刑事規(guī)則，其職責在于創(chuàng)造，應當謹慎對待法律，而非如此隨意、敷衍。法律解釋應該嚴格遵守對法律條文進行解釋，而非以司法解釋為基礎再進行解釋。如果司法解釋出現(xiàn)了偏差，將法律中的瑕疵不慎演變成缺陷，再對司法解釋進行解釋的話，就會越來越偏離立法原意，違背了法律解釋的意圖。

《大連會議紀要》和《武漢會議紀要》的處理態(tài)度相似，最大的問題就是同時適用兩個刑法條款，違背了刑法禁止重復評價原則?！段錆h會議紀要》中雖然規(guī)定了量刑時不得重復予以處罰，但形式上仍存在雙重評價的意圖。援引兩個條款對象的做法違背了法條競合防止對行為重復評價的目的。

禁止重復評價原則是社會針對違法行為一罪一罰的古樸正義歷史主張的延續(xù)。是被告人權利實現(xiàn)過程在刑法中的體現(xiàn)，反映了公平正義，也是人權原則在部門法中的落實。刑法在追求案件事實真相的過程中，應當保持客觀，不能偏袒被害人，更不能偏袒被告人，做到不偏不倚，不枉不縱。審理中，不能因罪犯的地位而否定其作為社會公民在刑事訴訟中應當享有的合法權利。判決中，絕對遵從罪刑法定，不能試圖打破人權保障的底線。嚴格遵循禁止重復評價原則，是現(xiàn)代刑法體系中人權保障的重要組成部分。

因此，行為人同時符合毒品再犯和一般累犯的，應當依據(jù)一般累犯定罪量刑，只有當行為僅符合毒品再犯的構成要件時，才以毒品再犯據(jù)以處罰。

（二）毒品再犯與數(shù)罪并罰的沖突適用

毒品再犯與數(shù)罪并罰的沖突適用，是基于對毒品再犯條款中“被判過刑”時間點理解不同的界定而展開的。

有觀點將“被判過刑”等同于累犯中的“刑罰執(zhí)行完畢”，認為這是立法過程中的失誤，筆者并不贊同。文理解釋是法律解釋中的黃金規(guī)則。依據(jù)字面意思，“被判過刑”一詞指被人民法院作出生效判決。如果僅將其視為刑罰執(zhí)行完畢，則運用了限制解釋，有意縮小了毒品再犯的成立條件。限制解釋是根據(jù)立法原意，對刑法條文作狹于字面意思的解釋。[10]考慮到毒品再犯設立時，刑法條文中已有累犯概念，也就是說在已經(jīng)有刑罰執(zhí)行完畢說法的前提下，立法者選擇采用“被判過刑”，可見這并非立法者的疏忽，而是有意為之，是不同于刑罰執(zhí)行完畢的新的措詞。因此，不能將“被判過刑”局限在刑罰執(zhí)行完畢，應當視為法院做出生效判決時起。

時間軸的跨越使得毒品再犯的適用范圍寬泛，這是法律對毒品犯罪從嚴處罰的表現(xiàn)；成立毒品再犯的前罪種類的限制則體現(xiàn)了從寬處罰態(tài)度，兩者結合反映了我國對毒品再犯寬嚴相濟的立法取向。

當行為人因走私、販賣、運輸、制造、非法持有毒品罪被法院追究刑事責任，在判決生效后，刑罰實施結束前，又因實施毒品犯罪被追究刑事責任的，符合毒品再犯情節(jié)和先減后并的數(shù)罪并罰要求的，是否可以一并援用刑法第356條和第71條予以處罰？

首先，刑法第356條與第71條并不構成法條競合。只有當兩個條款的外延相互間存在包容或交叉關系時才有可能被認定為法條競合。刑法第356條與第71條在內(nèi)容上并不存在任何重疊或相似之處，二者只成立同時存在于刑法中的互不相干的兩個法律條文，在邏輯上符合反對關系，并不需要遵循法條競合擇一適用的原則，不存在對行為重復評價的可能。

其次，有學者認為數(shù)罪并罰“先減后并”比“先并后減”具有從重傾向，如果與毒品再犯一并適用則存在兩次從重處罰事實，違背了禁止重復評價原則。刑法中的數(shù)罪并罰遵循限制加重的立法取向，是基于人道主義表現(xiàn)出對罪犯的基本關懷與照顧。但基于行為人的主觀惡性不同，而依據(jù)后發(fā)現(xiàn)罪行的實施時間予以不同的刑罰計算方法有所區(qū)別?！跋葴p后并”的方法只有并罰的后果，而沒有從重的情節(jié)。相反，毒品再犯是基于對前罪刑罰的不足而對再犯者予以從重處罰。[11]因此，兩者的共同適用并不構成重復評價。

所以，均符合刑法第356條和第71條條件的罪犯，成立毒品再犯，并依據(jù)先減后并的數(shù)罪并罰方式予以定罪量刑。

三、結語

毒品再犯作為我國刑法體系中的特殊預防規(guī)則，在應對毒品犯罪的刑罰過程中起到不可替代的重要作用。司法實踐中的難題應當僅僅圍繞刑法條文展開，探索立法原意，合理利用法律解釋，在寬嚴相濟的刑事政策下實現(xiàn)預防犯罪的刑法目的。

（注：本文系安徽財經(jīng)大學2015年研究生科研創(chuàng)新基金“海上交通事故犯罪研究”結項成果，項目編號：ACYC2015227）

[1]袁登明.毒品再犯制度適用問題研究[J].法律適用，2014-9，（1）.

[2]龍?zhí)?，蔣淳之.毒品犯罪特別再犯條款研究[J].貴州警官職業(yè)學院學報，2011-6，（35）.

[3]何榮功.“毒品犯罪”不應屬于刑法中最嚴重的罪行[J].遼寧大學學報（哲學社會科學版），2014-1，（109）.

[4]張明楷.刑法格言的展開[M].北京:北京大學出版社，2013.

[5]李煒，華肖.論毒品再犯與一般累犯之使用關系[J].法學，2011-9，(146).

[6]黃小飛.毒品再犯與一般累犯的競合適用[J].河北科技師范學院學報（社會科學版）,2015-3，（85）.

[7]張明楷.刑法學[M].北京:法律出版社，2011.

[8]切薩雷·貝卡利亞著,黃風譯.論犯罪與刑罰[M].北京:北京大學出版社，2008.

[9]李懷勝，祝炳巖.對司法解釋中毒品再犯規(guī)則的批判性思考——以刑法中的再次犯罪評價體系為視角[J].中國刑事法雜志，2010-9，（33）.

[10]高銘暄，馬克昌.刑法學[M].北京:北京大學出版社高等教育出版社，2014.

[11]常秀嬌，吳旸.再犯毒品犯罪情節(jié)的定性與司法適用[J].河南警察學院學報，012-1，（71）.