戴　健

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我國非物質(zhì)文化遺產(chǎn)立法保護探析

戴健

非物質(zhì)文化遺產(chǎn)承載著中華文明與民族精神，具有重要的人文資源與經(jīng)濟價值。近年，非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護工作越來越受到社會各界的關(guān)注。通過加強立法，構(gòu)建適合我國國情的非物質(zhì)文化遺產(chǎn)法律保護體系和保護機制，可以為非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的有效保護和合理利用提供法律依據(jù)。

非物質(zhì)文化遺產(chǎn)；立法；保護體系；保護機制

非物質(zhì)文化遺產(chǎn)作為我國寶貴的傳統(tǒng)文化遺產(chǎn)資源，承載著中華文明與民族精神，具有重要的人文資源與經(jīng)濟價值。近年，隨著經(jīng)濟全球化的迅猛發(fā)展，我國非物質(zhì)文化遺產(chǎn)受到極大沖擊，一些依靠口傳身授傳承的非物質(zhì)文化遺產(chǎn)正在不斷消失，許多優(yōu)秀的傳統(tǒng)手工技藝瀕臨消亡。在經(jīng)濟全球化的發(fā)展環(huán)境下，如何通過立法，有效地保護非物質(zhì)文化遺產(chǎn)已成為當(dāng)前我國非遺保護工作迫切需要解決的重要課題。

一、我國非物質(zhì)文化遺產(chǎn)立法保護的現(xiàn)狀

我國對非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的立法保護起始于地方。自20世紀90年代始，寧夏、江蘇、北京等地先后制定了保護民間藝術(shù)的地方性法規(guī),云南、貴州、福建等地也先后通過了民族民間傳統(tǒng)文化保護條例。這些關(guān)于民族民間傳統(tǒng)文化的立法為后來的國家立法奠定了基礎(chǔ)。

在國家層面，1990年頒布的《著作權(quán)法》為民間文學(xué)藝術(shù)作品的著作權(quán)以及有關(guān)的權(quán)益保護提供了法律依據(jù)；1997年5月頒布的《傳統(tǒng)工藝美術(shù)保護條例》為傳統(tǒng)工藝美術(shù)的保護提供了法律依據(jù)。2003年11月起草的《中華人民共和國民族民間傳統(tǒng)文化保護法(草案)》確定了民族民間文化遺產(chǎn)在我國社會文化生活中的法律地位，我國非物質(zhì)文化遺產(chǎn)立法保護自此與國際接軌。2006年10月25日，《國家級非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護與管理暫行辦法》經(jīng)文化部審議通過并于同年12月1日起施行，對國家級非物質(zhì)文化遺產(chǎn)項目保護單位及代表性傳承人的認定標準、基本條件、有關(guān)權(quán)利和義務(wù)及管理措施做出了具體規(guī)定。2008年5月14日，《國家級非物質(zhì)文化遺產(chǎn)項目代表性傳承人認定與管理暫行辦法》經(jīng)文化部審議通過并于同年6月14日起施行，該辦法進一步明確了國家級非遺項目代表性傳承人的認定原則、條件、程序、權(quán)利、義務(wù)、資助和取消代表性傳承人資格的辦法?！吨腥A人民共和國非物質(zhì)文化遺產(chǎn)法》(前身為《中華人民共和國民族民間傳統(tǒng)文化保護法(草案)》，以下簡稱《非物質(zhì)文化遺產(chǎn)法》)于2011年6月1日起施行，該法是國內(nèi)保護非物質(zhì)文化遺產(chǎn)效力最高的法律文件，充實了我國非物質(zhì)文化遺產(chǎn)法律保護體系。該法的施行，提升了我國非遺保護立法的層次和水平，標志著我國非遺保護全面上升為國家意志，非遺保護工作由此真正進入有法可依的階段。

自《非物質(zhì)文化遺產(chǎn)法》正式頒布施行以來，地方紛紛制定了非遺保護條例。截至2015年年底，我國已有浙江、江蘇、山西、陜西、河北、河南、新疆、西藏、云南、安徽、遼寧等22個省(自治區(qū)、直轄市)出臺了非遺保護條例或民族民間傳統(tǒng)文化保護條例，從中央到地方的多層次非物質(zhì)文化遺產(chǎn)法律保護體系初步形成。

二、我國非物質(zhì)文化遺產(chǎn)立法保護存在的問題

我國非遺保護工作取得了顯著成績，并在保護機制的建設(shè)上有所突破，包括從國家層面的行政法規(guī)到地方性法規(guī)比較齊全。但是，目前我國非遺保護的立法仍顯滯后，非物質(zhì)文化遺產(chǎn)法律保護體系和保護機制還不夠完善，存在不少問題，主要表現(xiàn)在以下三個方面。

(一)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護立法還不夠完善

由立法發(fā)展歷史可知，我國非遺保護立法是地方先于中央。這與我國在地方傳統(tǒng)文化遺產(chǎn)面臨日益嚴重的危機狀態(tài)下開始立法保護有關(guān)，當(dāng)然也免不了短期性等缺陷。由于立法欠缺前瞻性，現(xiàn)有的法律和法規(guī)存在諸多不足，新出臺的法律和法規(guī)在面對各地復(fù)雜多樣的保護狀況時，不能較好地解決現(xiàn)實問題。目前，《非物質(zhì)文化遺產(chǎn)法》并沒有很好地統(tǒng)領(lǐng)行政法規(guī)和地方性法規(guī)，法律法規(guī)體系內(nèi)部存在著不協(xié)調(diào)。一些地方性法規(guī)，如《廣西壯族自治區(qū)民族民間傳統(tǒng)文化保護條例》(2006年施行)，目前仍沿用“民族民間傳統(tǒng)文化”名稱，沒有更名為“非物質(zhì)文化遺產(chǎn)”。在非遺保護中，各地的政策并不一致，存在條塊分割現(xiàn)象，缺乏整體規(guī)劃與統(tǒng)籌安排。一些地方的非遺立法保護工作明顯滯后，沒有依據(jù)《非物質(zhì)文化遺產(chǎn)法》制定適應(yīng)于本地區(qū)的非遺保護條例。再者，由于《非物質(zhì)文化遺產(chǎn)法》中多為原則性規(guī)定，具體實施細則尚未出臺，《國家級非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護與管理暫行辦法》和《國家級非物質(zhì)文化遺產(chǎn)項目代表性傳承人認定與管理暫行辦法》等修訂工作仍未完成，《非物質(zhì)文化遺產(chǎn)法》中關(guān)于非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護的規(guī)定無法很好地落實到實際保護工作中。

(二)《非物質(zhì)文化遺產(chǎn)法》與其他部門法尚未實現(xiàn)有效銜接

作為我國以行政保護為主的基本法，《非物質(zhì)文化遺產(chǎn)法》為非物質(zhì)文化遺產(chǎn)提供了公法上的保護，主要采取行政保護措施，與其他部門法的銜接還存在問題。該法并未明確規(guī)定非遺傳承人及團體的權(quán)利，也未就侵權(quán)行為做出具體規(guī)定，對法律責(zé)任的規(guī)定也僅局限于文化主管部門及其他有關(guān)部門的工作人員。[1]例如，該法第四十條規(guī)定：“違反本法規(guī)定，破壞屬于非物質(zhì)文化遺產(chǎn)組成部分的實物和場所的，依法承擔(dān)民事責(zé)任?！盵2]13這里并沒有明確承擔(dān)民事責(zé)任的具體法律主體，是文化主管部門還是肩負傳承責(zé)任的傳承人，這就需要在《非物質(zhì)文化遺產(chǎn)法》相關(guān)法律配套文件或修改過程中加以明確。再如，該法第四十四條規(guī)定：“使用非物質(zhì)文化遺產(chǎn)涉及知識產(chǎn)權(quán)的，適用有關(guān)法律、行政法規(guī)的規(guī)定。對傳統(tǒng)醫(yī)藥、傳統(tǒng)工藝美術(shù)等的保護，其他法律、行政法規(guī)另有規(guī)定的，依照其規(guī)定?！盵2]14但是在現(xiàn)有知識產(chǎn)權(quán)、傳統(tǒng)醫(yī)藥和傳統(tǒng)工藝美術(shù)保護的法律法規(guī)中，并無相應(yīng)的、可直接適用于非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的規(guī)定。我國《著作權(quán)法》(2010年修訂)第六條規(guī)定：“民間文學(xué)藝術(shù)作品的著作權(quán)保護辦法由國務(wù)院另行規(guī)定?！盵3]5到目前為止，具體保護民間文學(xué)藝術(shù)作品著作權(quán)的行政法規(guī)仍沒有出臺。在《中醫(yī)藥條例》(2003年施行)中，涉及傳統(tǒng)醫(yī)藥保護的內(nèi)容很少?！斗俏镔|(zhì)文化遺產(chǎn)法》與其他部門法的不統(tǒng)一和不協(xié)調(diào)，使得有關(guān)部門在制定和實施非遺保護政策時難以協(xié)調(diào)和合作。

(三)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)適用相關(guān)法律的問題

權(quán)利主體是指參加法律關(guān)系而享有法律權(quán)利和承擔(dān)法律義務(wù)的人。[4]296作為創(chuàng)造性智力成果，在歷史發(fā)展進程中，非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的產(chǎn)生和傳承具有群體性特征，其權(quán)利主體具有非特定性和群體性，很難具體到某個特定的權(quán)利人或組織機構(gòu)。但是，現(xiàn)行的法律所保護的主體一般是個人、法人或者是特定的組織，這與非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的群體性特征產(chǎn)生了矛盾。[5]非物質(zhì)文化遺產(chǎn)中的不少項目都是依靠口傳身授的方式傳承，非物質(zhì)性特征導(dǎo)致其在適用有關(guān)法律保護時缺乏明確的載體。由于其還具有保護時間上的無限期性和保護客體的不確定性等特征，也與法律的保護期限和法律關(guān)系客體內(nèi)容的明確要求存在矛盾。另外，在我國非遺保護法律法規(guī)制定的過程中，從中央到地方的各級立法面臨著非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的權(quán)利性質(zhì)是公權(quán)還是私權(quán)的定位和選擇、其國際保護是否需要考慮到境外侵權(quán)和傳承人的傳承方式等問題。

三、完善我國非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護法律體系的對策建議

當(dāng)前，我國各級政府的非遺保護工作主要依據(jù)《非物質(zhì)文化遺產(chǎn)法》及地方性法規(guī)實行行政保護，如何通過立法有效地保護非物質(zhì)文化遺產(chǎn)，已經(jīng)成為必須面對和解決的法律問題。

(一)采取各種有效措施，樹立保護與開發(fā)利用并重的立法指導(dǎo)思想

聯(lián)合國教科文組織于2003年10月通過的《保護非物質(zhì)文化遺產(chǎn)公約》對“保護”含義這樣解讀：“保護”指采取各種措施，以確保非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的生命力，包括這種遺產(chǎn)各個方面的確認、立檔、研究、保存、保護、宣傳、弘揚、傳承(特別是通過正規(guī)和非正規(guī)教育)和振興。一方面，在全人類共同走向現(xiàn)代化的背景下保持世界文化形態(tài)的多樣性；另一方面，積極挖掘非物質(zhì)文化遺產(chǎn)在人類生產(chǎn)與生活中特有的作用和價值，使其服務(wù)于現(xiàn)代社會與現(xiàn)代文明。[6]由此可知，通過采取各種措施保有非物質(zhì)文化遺產(chǎn)生命力，運用現(xiàn)代知識和科技手段合理利用非物質(zhì)文化遺產(chǎn)，可使包含人類精神財富的非物質(zhì)文化遺產(chǎn)不斷延續(xù)，實現(xiàn)人類社會的生存和可持續(xù)發(fā)展。少數(shù)民族及偏遠地區(qū)的民眾往往是傳統(tǒng)資源的保有者與傳承人。保護傳統(tǒng)資源，有助于保護這些創(chuàng)新能力較弱，無法以現(xiàn)代科技和知識參與市場競爭的人群的利益，有助于實現(xiàn)社會資源與利益的均衡分配，使全體社會成員都能從社會與經(jīng)濟發(fā)展中受益。[7]同時，對非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的保護不應(yīng)是簡單、消極、靜態(tài)的保護，而應(yīng)是主動、積極、動態(tài)的保護，應(yīng)樹立保護與開發(fā)利用并重的保護理念和立法指導(dǎo)思想。保護的目的不僅僅是使這些珍貴的非物質(zhì)文化遺產(chǎn)能夠避免在現(xiàn)代化的沖擊下消亡，而且要使這些稀缺的傳統(tǒng)文化資源能夠繼續(xù)生存和發(fā)展，在保護的基礎(chǔ)上加以合理利用，更好地服務(wù)于我們的社會生活。

(二)重視和加強立法保護工作，完善非物質(zhì)文化遺產(chǎn)法律保護體系

作為當(dāng)前我國保護非物質(zhì)文化遺產(chǎn)效力最高的法律文件，《非物質(zhì)文化遺產(chǎn)法》指明了非遺保護的原則、方針和政策，是非遺保護的基本法。各級政府要依據(jù)《非物質(zhì)文化遺產(chǎn)法》開展非遺保護工作，尚未制定非遺保護條例的地方要根據(jù)本地的實際情況，協(xié)調(diào)處理好與《非物質(zhì)文化遺產(chǎn)法》的銜接問題，制定適用于本地的地方性法規(guī)?！斗俏镔|(zhì)文化遺產(chǎn)法》是我國非物質(zhì)文化遺產(chǎn)法律保護體系的核心，要發(fā)揮基本法的統(tǒng)領(lǐng)作用，樹立其作為基本法的權(quán)威，各地要抓緊修改非遺保護條例中與基本法不一致的地方。各地地方性法規(guī)和行政規(guī)章中的“民族民間文化”“民族民間傳統(tǒng)文化”等需修改為“非物質(zhì)文化遺產(chǎn)”；應(yīng)根據(jù)基本法中對于非物質(zhì)文化遺產(chǎn)范圍、傳承人退出機制等法律規(guī)定，修改、補充各地方性法規(guī)和行政規(guī)章中的相關(guān)內(nèi)容[8]；要適時出臺《非物質(zhì)文化遺產(chǎn)法》和地方非遺保護條例的具體實施細則，修訂和完善《國家級非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護與管理暫行辦法》和《國家級非物質(zhì)文化遺產(chǎn)項目代表性傳承人認定與管理暫行辦法》，使各級非遺保護機構(gòu)和權(quán)利主體明確各自的法律權(quán)利、義務(wù)和法律行為后果。同時，還要建立起《非物質(zhì)文化遺產(chǎn)法》與《文物保護法》《著作權(quán)法》《傳統(tǒng)工藝美術(shù)保護條例》《中醫(yī)藥條例》等法律法規(guī)協(xié)調(diào)配合的有效機制。

(三)處理好非物質(zhì)文化遺產(chǎn)公法保護和私法保護之關(guān)系，實現(xiàn)國內(nèi)保護與國際保護相結(jié)合

目前，我國對非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的保護主要是依靠政府的行政保護，《非物質(zhì)文化遺產(chǎn)法》和各地非遺保護條例等都主要規(guī)定行政保護方式，規(guī)定了各級政府在保護工作中應(yīng)實行的行為和承擔(dān)的責(zé)任。到目前為止，非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的民事保護等私法保護機制的建構(gòu)還不夠完善。非物質(zhì)文化遺產(chǎn)不僅具有公共屬性，也具有一定的私權(quán)性質(zhì)，有些是家族私權(quán)，有些是集體私權(quán)，非物質(zhì)文化遺產(chǎn)本身還會產(chǎn)生經(jīng)濟價值。[9]非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的特殊性決定了單純用行政保護或民事保護均不足以對其進行充分的保護，兩者缺一不可，現(xiàn)實的選擇應(yīng)當(dāng)是雙管齊下。[10]非物質(zhì)文化遺產(chǎn)法律保護有公法保護和私法保護兩種保護模式。公法是涉及公民與國家和政府之間關(guān)系的法，強調(diào)國家公權(quán)力對社會秩序的維系；私法是涉及公民與公民之間私權(quán)關(guān)系的法，更多體現(xiàn)為一種自由、自愿的權(quán)利行使與處分。[11]15公法保護主要靠國家投入人力、物力和財力，通過采取行政手段對非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的保護與傳承提供有效救濟和保障；私法保護則通過賦予非物質(zhì)文化遺產(chǎn)權(quán)利主體以權(quán)利和義務(wù)，充分利用自己掌握的各種資源從事有關(guān)活動獲取經(jīng)濟和文化收益，并使非物質(zhì)文化遺產(chǎn)權(quán)利主體自愿、自覺地保護和傳承非物質(zhì)文化遺產(chǎn)。我國的非物質(zhì)文化遺產(chǎn)法律保護應(yīng)采取公法保護和私法保護相結(jié)合的模式。一方面，各級政府要積極主動地開展非遺保護工作，在執(zhí)法時要嚴格遵循有關(guān)法律和法規(guī)要求，規(guī)范行政執(zhí)法行為，避免對非遺保護進行不當(dāng)干預(yù)；另一方面，通過著作權(quán)、專利權(quán)、商標權(quán)等知識產(chǎn)權(quán)保護法律和合同法、公司法等民商事法綜合保護模式保護非物質(zhì)文化遺產(chǎn)。通過構(gòu)建公法保護和私法保護相結(jié)合的非物質(zhì)文化遺產(chǎn)法律保護模式，針對性和可操作更強，能夠避免和克服單一保護方式的片面化，實現(xiàn)對非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的全方位保護。另外，還要實現(xiàn)國內(nèi)保護與國際保護的接軌。世界上許多國家和地區(qū)對非物質(zhì)文化遺產(chǎn)進行了立法保護工作，我國在立法時要借鑒和吸收國際法和有關(guān)國家成熟的理論和法律規(guī)定，從而使我國非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的國內(nèi)保護與國際保護銜接統(tǒng)一，實現(xiàn)互補。

[1]任學(xué)婧,朱勇.論非物質(zhì)文化遺產(chǎn)法律保護的完善[J].河北法學(xué),2013(3)：86-92.

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[4]中國社會科學(xué)院法學(xué)研究所《法律辭典》編委會.法律辭典[M].北京：法律出版社,2003.

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(責(zé)任編輯周軍偉)

Analysis on the Legislation of Intangible Cultural Heritage Protection in our Country

DAI Jian

(ScientificResearchOffice，ChineseNationalAcademyofArts，Beijing100029，China)

As precious traditional cultural heritage resources in our country and carrying the Chinese civilization and the national spirit, intangible cultural heritage has important cultural resources and economic value. In recent years, intangible cultural heritage protection work has been paid more and more attention by the whole community. By strengthening legislation, it is particularly important to construct the legal protection system and protection mechanism of intangible cultural heritage adapted to China’s national conditions, which could provide a legal basis for effective protection and rational utilization of intangible cultural heritage.

intangible cultural heritage; legislation; protection system; protection mechanism

1006-2920(2016)05-0029-04

10.13892/j.cnki.cn41-1093/i.2016.05.005

戴健，中國藝術(shù)研究院科研處編輯(北京 100029)。