程　琥

(北京市第四中級(jí)人民法院，北京　100040)

?

《政府信息公開條例》的修改

程琥

(北京市第四中級(jí)人民法院，北京100040)

摘要：《政府信息公開條例》實(shí)施以來取得顯著成效，也存在一些法律問題，應(yīng)當(dāng)結(jié)合全面推進(jìn)政務(wù)公開的要求，圍繞政府信息界定、政府信息公開申請(qǐng)受理程序、政府信息公開申請(qǐng)人資格、政府信息公開主體、政府信息公開答復(fù)、政府信息公開例外規(guī)則以及與其他法律、法規(guī)的銜接等問題，及時(shí)修改《政府信息公開條例》，適時(shí)出臺(tái)《政府信息公開法》，推動(dòng)政府信息公開制度不斷完善。

關(guān)鍵詞：信息公開內(nèi)部信息三需要 公開主體公開答復(fù)

引言

《中華人民共和國政府信息公開條例》(以下簡稱《條例》)自2008年5月1日實(shí)施以來，政府信息公開案件呈現(xiàn)大幅上升態(tài)勢，政府信息公開案件逐步成為行政審判新的案件增長點(diǎn)和社會(huì)關(guān)注點(diǎn)。涉及各類各層級(jí)行政機(jī)關(guān)的政府信息公開訴訟數(shù)量逐年攀升，在行政訴訟案件中的比例不斷增大，匯聚、產(chǎn)生了傳統(tǒng)行政案件領(lǐng)域所不具有的新特點(diǎn)、新情況、新問題，并隨著經(jīng)濟(jì)社會(huì)發(fā)展出現(xiàn)新動(dòng)向。政府信息公開案件持續(xù)增長，案件數(shù)量和案件占比出現(xiàn)雙增加趨勢。據(jù)統(tǒng)計(jì)，2013年北京法院共受理各類政府信息公開行政案件1346件，比2012年496件增長171%。2014年受理2101件，比2013年同比上升56%，其中受理政府信息公開一審案件1032件，同比增長27.6%。2011至2012年，北京法院政府信息公開行政訴訟占行政案件的比例約為12%，2013年政府信息公開案件的比例上升至13%，2014年約占一、二審行政案件總數(shù)中的26%。政府信息公開案件涉及領(lǐng)域相對(duì)集中，信息公開內(nèi)容大多涉及民生領(lǐng)域。在受理的政府信息公開案件中，涉及土地資源類、城建類和公安類三大領(lǐng)域政府信息占比約為90%以上。國家部委涉訴政府信息公開案件增多，一些新類型和重大復(fù)雜案件增加。實(shí)踐中，案件當(dāng)事人來自省份逐漸增多，且大多涉及外地當(dāng)事人。同時(shí)，國家部委涉訴案件數(shù)量不斷增多，相當(dāng)數(shù)量的國家部委成為政府信息公開案件被告。涉眾型訴訟多，當(dāng)事人濫訴、惡意訴訟等情形增多，工具性特征明顯。在土地資源類案件、城市管理類案件中被拆遷人往往是對(duì)補(bǔ)償安置不滿，其他訴訟手段已用盡轉(zhuǎn)而轉(zhuǎn)向政府信息公開，希望借助政府公開方式獲取證據(jù)、給政府施加壓力，也有的就是為了發(fā)泄不滿。案件呈現(xiàn)出“一人多案”的“連環(huán)訴訟”和“多人一案”的“涉眾型訴訟”模式。當(dāng)事人申請(qǐng)撤訴、法院裁定不予立案或者駁回起訴案件較多，政府信息公開敗訴案件比率較高。政府信息公開對(duì)于保障公民知情權(quán)、參與權(quán)、表達(dá)權(quán)和監(jiān)督權(quán)，監(jiān)督政府依法行政發(fā)揮了重要作用。同時(shí)，《條例》實(shí)施中遇到一些新情況新問題，迫切需要加強(qiáng)研究，推動(dòng)政府信息公開制度不斷完善。

一、政府信息界定問題

《條例》第2條規(guī)定，本條例所稱政府信息，是指行政機(jī)關(guān)在履行職責(zé)過程中制作或者獲取的，以一定形式記錄、保存的信息。因此，與“履行職責(zé)”有關(guān)信息是確定政府信息的本質(zhì)特征。實(shí)踐中，由于何為“履行職責(zé)”界定不明，導(dǎo)致實(shí)踐中對(duì)政府信息的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)不統(tǒng)一。需要在《條例》修改時(shí)予以明確。鑒于《條例》對(duì)政府信息的界定過于原則，在修改時(shí)有必要對(duì)以下幾類信息的屬性予以明確：

(一)內(nèi)部信息

內(nèi)部信息是行政機(jī)關(guān)內(nèi)部的事務(wù)性、管理性信息，只對(duì)行政機(jī)關(guān)內(nèi)部的工作人員產(chǎn)生影響，與一般公共利益無關(guān)，比如行政機(jī)關(guān)內(nèi)部獎(jiǎng)懲、任免決定，機(jī)關(guān)內(nèi)部關(guān)于午餐時(shí)間的規(guī)定等。內(nèi)部信息是否屬于政府信息，關(guān)鍵看行政機(jī)關(guān)內(nèi)部管理行為與行政機(jī)關(guān)履行法定職責(zé)行為是否存在重合或者交叉。如果是重合的，內(nèi)部信息應(yīng)該屬于政府信息；如果存在交叉，那么交叉部分的內(nèi)部信息應(yīng)該屬于政府信息。內(nèi)部管理行為是行政機(jī)關(guān)為了順利有效地履行其社會(huì)職能而對(duì)其內(nèi)部各系統(tǒng)和關(guān)系進(jìn)行的有意識(shí)地計(jì)劃、組織、指揮、協(xié)調(diào)和控制的活動(dòng)過程，有組織管理、人事管理、財(cái)務(wù)管理和物質(zhì)設(shè)施管理等等不同的層次和職能的分工?！稐l例》第2條規(guī)定的行政機(jī)關(guān)履行職責(zé)的行為主要是指行政機(jī)關(guān)外部行政行為，而行政機(jī)關(guān)的內(nèi)部管理行為則不屬于行政機(jī)關(guān)履行職責(zé)的行為?；谶@些分析，可以認(rèn)為行政機(jī)關(guān)內(nèi)部管理信息不屬于政府信息。內(nèi)部信息主要包括：一是本機(jī)關(guān)內(nèi)部管理信息，比如領(lǐng)導(dǎo)成員廉潔自律情況、工作部署、內(nèi)部財(cái)務(wù)收支情況、內(nèi)部審計(jì)結(jié)果、公務(wù)員人事管理情況、考核獎(jiǎng)勵(lì)、收入、分配、福利待遇情況等。二是機(jī)關(guān)之間的聯(lián)絡(luò)信息，比如工作聯(lián)系與溝通、交流與指導(dǎo)等。內(nèi)部管理信息應(yīng)當(dāng)實(shí)行內(nèi)部公開，其豁免對(duì)社會(huì)公開主要是因其對(duì)公共利益不會(huì)產(chǎn)生實(shí)際影響，因此不予公開。一旦內(nèi)部管理信息與公共利益有關(guān)，成為行政機(jī)關(guān)履行職責(zé)中制作或者獲取信息，對(duì)行政相對(duì)人的合法權(quán)益產(chǎn)生實(shí)際影響，就屬于政府信息，應(yīng)當(dāng)公開。對(duì)于不對(duì)外公開的內(nèi)部管理信息或者行政機(jī)關(guān)之間和行政機(jī)關(guān)內(nèi)部行文的請(qǐng)示、報(bào)告、批復(fù)、會(huì)議紀(jì)要、抄告單等文件和資料，不作為行政管理依據(jù)的，可以不予公開。行政機(jī)關(guān)之間和行政機(jī)關(guān)內(nèi)部行文的請(qǐng)示、報(bào)告、批復(fù)、會(huì)議紀(jì)要、抄告單等文件和資料，這些內(nèi)部行文信息，只要作為行政管理依據(jù)的，應(yīng)當(dāng)予以公開。

(二)過程性信息

過程性信息是行政機(jī)關(guān)正在討論、研究或者審查過程中的信息。過程性信息是否屬于政府信息，關(guān)鍵在于行政機(jī)關(guān)正在進(jìn)行的討論、研究或者審查過程是否屬于行政機(jī)關(guān)履行職責(zé)過程。應(yīng)當(dāng)說，討論、研究或者審查行為屬于行政機(jī)關(guān)履行職責(zé)的具體環(huán)節(jié)和表現(xiàn)形式，行政機(jī)關(guān)討論、研究、審查行為均屬于行政機(jī)關(guān)履行職責(zé)的行為。因此，過程性信息應(yīng)該屬于政府信息。但過程性信息反映了行政機(jī)關(guān)正在討論、研究或者審查過程，這些過程相較最終形成的行為是未成熟的，尚處于形成過程之中的。因此，該類信息可以不予公開。一旦行政程序結(jié)束，對(duì)于此類過程性信息應(yīng)當(dāng)按照《條例》要求進(jìn)行公開。

(三)刑事偵查信息

我國公安、安全、海關(guān)等機(jī)關(guān)具有刑事偵查和行政管理的雙重職能。比如海關(guān)緝私部門，既有刑事執(zhí)法權(quán)，又有行政執(zhí)法權(quán)，其在偵查走私犯罪過程中形成的信息，就是以刑事偵查機(jī)關(guān)身份在履行刑事偵查職責(zé)過程中形成的，無論是制作主體還是履責(zé)性質(zhì)，均屬刑事執(zhí)法領(lǐng)域，所形成的信息無疑屬于司法機(jī)關(guān)制作的信息。因此，刑事偵查信息不屬于政府信息，不屬于《條例》調(diào)整范圍。對(duì)于此類國家機(jī)關(guān)在履行其他行政管理職責(zé)中形成的信息是否應(yīng)當(dāng)納入到政府信息公開的范圍，實(shí)踐中存在爭議。而即使是刑事執(zhí)法過程中形成的信息，《條例》也并沒有明確地將其列為政府信息公開的例外。

(四)行政協(xié)議信息

行政機(jī)關(guān)作為平等民事主體參與民事活動(dòng)等與履行行政管理職責(zé)無關(guān)的信息不屬于政府信息。比如，行政機(jī)關(guān)與公司、企業(yè)簽訂民事合同，此類合同不屬于行政協(xié)議，不屬于政府信息，不應(yīng)納入《條例》調(diào)整范圍。同時(shí)，也應(yīng)當(dāng)注意到新《行政訴訟法》第12條第11項(xiàng)已經(jīng)把公民、法人或者其他組織認(rèn)為行政機(jī)關(guān)不依法履行、未按照約定履行或者違法變更、解除政府特許經(jīng)營協(xié)議、土地房屋征收補(bǔ)償協(xié)議等協(xié)議的案件納入行政訴訟受理范圍。因此，政府通過招標(biāo)等公平競爭方式在城市供水、供氣、供熱、污水處理、垃圾處理、城市公共交通等公用事業(yè)領(lǐng)域簽訂的政府特許經(jīng)營協(xié)議，以及政府及其有關(guān)部門依據(jù)《土地管理法》、《國有土地上房屋征收與補(bǔ)償條例》規(guī)定簽訂的土地房屋征收補(bǔ)償協(xié)議等協(xié)議，均屬于行政協(xié)議。這些協(xié)議的履行、變更、解除等顯然屬于政府履行法定職責(zé)行為，由此制作或者獲取的信息屬于政府信息，應(yīng)當(dāng)納入《條例》調(diào)整范圍。

(五)黨務(wù)信息

從《條例》相關(guān)規(guī)定來看，政府信息公開制度的適用主體和參照?qǐng)?zhí)行主體是行政機(jī)關(guān)、法律法規(guī)授權(quán)組織以及公共企事業(yè)單位，黨組織發(fā)布的黨務(wù)信息不在《條例》調(diào)整范圍內(nèi)。實(shí)踐中，需要研究解決的是黨政聯(lián)合發(fā)文是否屬于《條例》調(diào)整范圍。一般而言，此類信息不屬于《條例》調(diào)整范圍，如果黨組織同意公開的，可以公開。

二、政府信息公開申請(qǐng)受理程序問題

受理程序是政府信息公開申請(qǐng)的甄別、過濾和分流程序。由于《條例》對(duì)政府信息公開申請(qǐng)受理程序未作規(guī)定，導(dǎo)致行政機(jī)關(guān)無法在受理程序?qū)ι暾?qǐng)人濫用政府信息公開申請(qǐng)權(quán)行為進(jìn)行識(shí)別和規(guī)制，實(shí)踐中行政機(jī)關(guān)一經(jīng)收到信息公開申請(qǐng)即進(jìn)入答復(fù)程序，消耗大量行政成本。同時(shí)，由于缺乏受理程序限制，行政機(jī)關(guān)接收和處理申請(qǐng)時(shí)存在較大隨意性，存在濫用補(bǔ)正權(quán)，以反復(fù)補(bǔ)正替代答復(fù)和公開的情形。因此，《條例》修改時(shí)有必要對(duì)受理程序和答復(fù)程序作出適當(dāng)區(qū)分。受理程序主要包括以下內(nèi)容：

(一)受理機(jī)構(gòu)

《條例》第4條規(guī)定，行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)指定機(jī)構(gòu)統(tǒng)一負(fù)責(zé)本行政機(jī)關(guān)政府信息公開方面的工作。實(shí)踐中，有的行政機(jī)關(guān)已經(jīng)根據(jù)實(shí)際情況確定了相應(yīng)的機(jī)構(gòu)承擔(dān)本行政機(jī)關(guān)的政府信息公開工作。但是，由于行政機(jī)關(guān)內(nèi)部機(jī)構(gòu)設(shè)置不同，政府信息公開的負(fù)責(zé)機(jī)構(gòu)也不同，出現(xiàn)了由辦公室、信息中心、新聞處、法制處、信訪辦等不同機(jī)構(gòu)負(fù)責(zé)政府信息公開工作的情況。由于社會(huì)公眾對(duì)行政機(jī)關(guān)內(nèi)部機(jī)構(gòu)設(shè)置和職能分工一般并不了解，因此從保障社會(huì)公眾方便快捷地獲取政府信息角度出發(fā)，有必要指定具體機(jī)構(gòu)統(tǒng)一承辦政府信息公開事宜，實(shí)現(xiàn)一個(gè)窗口對(duì)外，否則社會(huì)公眾很難知曉行政機(jī)關(guān)內(nèi)部哪個(gè)機(jī)構(gòu)負(fù)責(zé)政府信息公開工作。

(二)受理方式

從《條例》修改角度看，行政機(jī)關(guān)受理政府信息公開申請(qǐng)主要包括當(dāng)場受理和其他方式受理兩種方式。

其一，當(dāng)場受理。當(dāng)場受理主要針對(duì)申請(qǐng)人直接到行政機(jī)關(guān)提出申請(qǐng)的情形。當(dāng)場受理方式重在解決如果受理機(jī)構(gòu)能夠當(dāng)場答復(fù)，即無需進(jìn)行書面答復(fù)的問題，這事實(shí)上是對(duì)申請(qǐng)進(jìn)行分流處理的重要環(huán)節(jié)。需要把握好兩個(gè)環(huán)節(jié)。一是接待詢問，工作人員了解申請(qǐng)人申請(qǐng)公開信息的有關(guān)情況，能夠當(dāng)場處理的，針對(duì)以下不同情況分別作出處理：屬于已經(jīng)主動(dòng)公開的，應(yīng)當(dāng)告知申請(qǐng)人可以獲得該政府信息的方式和途徑；明確屬于免于公開范圍的，應(yīng)當(dāng)告知申請(qǐng)人；不屬于本機(jī)關(guān)掌握范圍的，應(yīng)當(dāng)告知申請(qǐng)人，能夠確定該信息掌握機(jī)關(guān)的，應(yīng)當(dāng)告知聯(lián)系方式；不屬于政府信息公開范圍的，告知政府信息公開的范圍和有關(guān)規(guī)定。不屬于上述情況，應(yīng)當(dāng)場受理，并填寫政府信息公開申請(qǐng)表；屬于上述情況，但申請(qǐng)人要求受理的，應(yīng)予受理；是否屬于上述情況不能當(dāng)場確定的，經(jīng)受理機(jī)構(gòu)負(fù)責(zé)人同意，在3個(gè)工作日內(nèi)告知申請(qǐng)人。必要時(shí)，工作人員應(yīng)指導(dǎo)申請(qǐng)人正確填寫申請(qǐng)表。二是申請(qǐng)表的審核。工作人員應(yīng)當(dāng)核對(duì)申請(qǐng)人信息的準(zhǔn)確性和完整性；包括：申請(qǐng)內(nèi)容是否明確；信息的提供方式、獲取方式是否適當(dāng)可行；本機(jī)關(guān)無法按照指定方式提供所信息的，應(yīng)與申請(qǐng)人協(xié)商按照其他方式提供所需信息。核對(duì)申請(qǐng)表后，對(duì)符合《條例》規(guī)定申請(qǐng)事項(xiàng)的，應(yīng)予以受理，并辦理《登記回執(zhí)》。

其二，其他方式受理。對(duì)于申請(qǐng)人以信函等方式提出的政府信息公開申請(qǐng)，行政機(jī)關(guān)收發(fā)室與受理機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)做好工作銜接和及時(shí)移轉(zhuǎn)，避免出現(xiàn)信函已經(jīng)被收發(fā)室簽收并開始計(jì)算時(shí)限而受理機(jī)構(gòu)卻遲遲沒有收到申請(qǐng)信函從而拖延答復(fù)導(dǎo)致違法問題。實(shí)踐中，對(duì)于申請(qǐng)人以信函等方式提出申請(qǐng)的，受理機(jī)構(gòu)需要做好以下工作：一是對(duì)填寫申請(qǐng)表并以信函、電報(bào)、傳真和電子郵件方式提出申請(qǐng)，應(yīng)核對(duì)其準(zhǔn)確性和完整性后予以登記受理，并在收到之日起3個(gè)工作日內(nèi)以適當(dāng)方式發(fā)給《登記回執(zhí)》，無法通過形式審核的除外。二是申請(qǐng)人以信函、電報(bào)、傳真和電子郵件提出申請(qǐng)但未填寫申請(qǐng)表的，依照《政府信息公開申請(qǐng)表》，從形式上審核申請(qǐng)要件是否完備的，要件完備的，予以受理，不完備的，予以退回，要求申請(qǐng)人補(bǔ)正。三是申請(qǐng)人通過電話申請(qǐng)的，應(yīng)告知申請(qǐng)人到現(xiàn)場或網(wǎng)上填寫申請(qǐng)表。四是已經(jīng)采用網(wǎng)上身份認(rèn)定技術(shù)，可以確認(rèn)申請(qǐng)人身份的，可直接在網(wǎng)上受理申請(qǐng)。

(三)補(bǔ)正程序和效力問題

實(shí)踐中，某些行政機(jī)關(guān)對(duì)于申請(qǐng)人的申請(qǐng)是否符合申請(qǐng)條件標(biāo)準(zhǔn)不統(tǒng)一，存在原本申請(qǐng)內(nèi)容明確但行政機(jī)關(guān)認(rèn)為不明確，要求申請(qǐng)人多次補(bǔ)正問題，或者以補(bǔ)正方式代替答復(fù)。對(duì)于補(bǔ)正效力目前也需要明確，對(duì)于補(bǔ)正信息，行政機(jī)關(guān)是繼續(xù)審查，還是終結(jié)審查需要明確。

三、政府信息公開申請(qǐng)人資格問題

《條例》設(shè)定依申請(qǐng)公開制度，規(guī)定公民、法人或者其他組織還可以“根據(jù)自身生產(chǎn)、生活、科研等特殊需要”(以下簡稱“三需要”)申請(qǐng)獲取相關(guān)政府信息，這也是通常所說的對(duì)申請(qǐng)人資格設(shè)置的“三需要”限制條件。2008年4月29日，國務(wù)院辦公廳在《關(guān)于施行〈中華人民共和國政府信息公開條例〉若干問題的意見》對(duì)此進(jìn)一步明確規(guī)定，“行政機(jī)關(guān)對(duì)申請(qǐng)人申請(qǐng)公開與本人生產(chǎn)、生活、科研等特殊需要無關(guān)的政府信息，可以不予提供?！睆膶?shí)踐中看，一些行政機(jī)關(guān)把“三需要”作為申請(qǐng)人申請(qǐng)政府信息的資格條件，要求申請(qǐng)人提供證據(jù)加以證明。但是從“三需要”實(shí)施看，并不理想，因此在修改《條例》時(shí)有以下問題需要考慮。

(一)“三需要”不應(yīng)作為申請(qǐng)人資格條件

實(shí)踐中，一旦把“三需要”作為申請(qǐng)人資格的限制條件，就需要提供相關(guān)證據(jù)加以證明，而“三需要”的相關(guān)證據(jù)以及證明標(biāo)準(zhǔn)無論對(duì)于申請(qǐng)人、行政機(jī)關(guān)還是法院而言都難以把握，“三需要”標(biāo)準(zhǔn)事實(shí)上難以操作。比如，在一起申請(qǐng)政府信息公開案件中，某農(nóng)戶要求某國家部委公開一高速公路立項(xiàng)信息。如果該部委要求該農(nóng)戶提供其為科研需要申請(qǐng)獲取政府信息的證據(jù)，一方面該農(nóng)戶很難提供證據(jù)證明該政府信息是為科研需要，另一方面即便其提供了該部委也很難進(jìn)行判斷。此外，從保障申請(qǐng)人知情權(quán)角度出發(fā)，政府信息公開制度應(yīng)當(dāng)以公開為原則、不公開為例外，對(duì)申請(qǐng)人資格不宜過多限制。從世界上實(shí)行信息公開立法的國家看，絕大多數(shù)國家對(duì)申請(qǐng)人資格未作限制，行政機(jī)關(guān)不要求申請(qǐng)人說明申請(qǐng)理由、利用目的、申請(qǐng)人與所申請(qǐng)信息之間的關(guān)聯(lián)性等。從操作效果來看，不論對(duì)《條例》第13條作何種理解，行政機(jī)關(guān)都難以援引該條拒絕向申請(qǐng)人公開。因此，在《條例》修改中需要進(jìn)一步明確“三需要”的適用范圍和條件，如果要作為申請(qǐng)人資格條件，應(yīng)當(dāng)考慮還有沒有其他更科學(xué)且易操作的條件，否則即便設(shè)定限制條件，也很難實(shí)施。

(二)濫用政府信息公開申請(qǐng)權(quán)的認(rèn)定和規(guī)制問題

由于《條例》對(duì)申請(qǐng)人資格只設(shè)定了過于原則且不宜操作的“三需要”條件，實(shí)踐中行政機(jī)關(guān)一般僅在形式上要求申請(qǐng)人能夠合理說明其獲取信息的理由和目的即可，導(dǎo)致有的申請(qǐng)人濫用政府信息公開申請(qǐng)權(quán)，而行政機(jī)關(guān)缺少必要的規(guī)制措施長期處于難以答復(fù)疲于應(yīng)付的尷尬境地，占用和消耗大量公共資源。

濫用政府信息公開申請(qǐng)權(quán)有五個(gè)特征。一是申請(qǐng)動(dòng)機(jī)、目的背離《條例》的立法目的。有的申請(qǐng)人為發(fā)泄對(duì)行政機(jī)關(guān)的不滿情緒，反復(fù)大量提出政府信息公開申請(qǐng)以達(dá)到干擾政府管理目的；有的申請(qǐng)人反復(fù)大量申請(qǐng)政府信息，是為了其在征地、拆遷、征收等案件中獲取對(duì)自己有利的證據(jù)以尋求解決問題突破口；有的申請(qǐng)人向上級(jí)政府或者向國家部委反復(fù)大量申請(qǐng)政府信息，是為促使其對(duì)下級(jí)政府或者地方施加壓力，推動(dòng)有關(guān)問題的解決。日本東京也有類似濫用政府信息公開申請(qǐng)權(quán)認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。*呂艷濱：《日本對(duì)濫用政府信息公開申請(qǐng)權(quán)的認(rèn)定》，《人民司法(應(yīng)用)》2015年第15期。這也是當(dāng)前經(jīng)常被提及的政府信息公開被“工具化”問題。二是申請(qǐng)行為具有反復(fù)性。同一申請(qǐng)人在一段時(shí)間內(nèi)反復(fù)就相同或者類似事項(xiàng)，反復(fù)申請(qǐng)信訪、復(fù)議等程序性信息，向一個(gè)或多個(gè)行政機(jī)關(guān)申請(qǐng)公開政府信息。三是申請(qǐng)數(shù)量巨大。同一申請(qǐng)人短時(shí)期內(nèi)向特定行政機(jī)關(guān)集中提出大量申請(qǐng)，或者長期大量申請(qǐng)與特定需求無關(guān)的政府信息，或一次性大批量申請(qǐng)政府信息，或多次申請(qǐng)內(nèi)容相近的政府信息，以及其他具有非正常特征的申請(qǐng)。四是政府信息公開申請(qǐng)記載有侮辱、誹謗、中傷，以及其他挑釁性內(nèi)容。比如，有的申請(qǐng)表中表述“申請(qǐng)信息不為別的，就是要?jiǎng)?chuàng)吉尼斯世界紀(jì)錄”，“我申請(qǐng)信息就是要煩死你，你怎么著”，如此等等。五是申請(qǐng)人對(duì)行政機(jī)關(guān)信息公開工作不配合或者故意刁難。比如，對(duì)行政機(jī)關(guān)提出的對(duì)申請(qǐng)內(nèi)容的描述予以具體化、明確化的要求不予理睬；對(duì)行政機(jī)關(guān)補(bǔ)正要求置之不理或者根本不補(bǔ)正；申請(qǐng)人提出申請(qǐng)后對(duì)行政機(jī)關(guān)的告知、聯(lián)絡(luò)不予應(yīng)答，甚至對(duì)行政機(jī)關(guān)按照申請(qǐng)表留下的通訊地址郵寄的答復(fù)材料拒收；對(duì)行政機(jī)關(guān)信息公開答復(fù)方式的協(xié)商要求不予理會(huì)。

為應(yīng)對(duì)當(dāng)事人濫用政府信息公開申請(qǐng)權(quán)引發(fā)大量行政訴訟案件問題，2015年2月江蘇省南通市港閘區(qū)人民法院率先在全國對(duì)申請(qǐng)權(quán)濫用行為進(jìn)行規(guī)制，裁定駁回原告陸某父女分別針對(duì)南通市公安局、國土局、發(fā)改委、城建局、審計(jì)局等五個(gè)行政機(jī)關(guān)的起訴。南通市港閘區(qū)人民法院針對(duì)陸某父女濫用政府信息公開申請(qǐng)權(quán)所確立的裁判標(biāo)準(zhǔn)是，對(duì)于原告陸某今后再次向行政機(jī)關(guān)申請(qǐng)類似的政府信息公開、向人民法院提起類似的行政訴訟，均應(yīng)依據(jù)《條例》的現(xiàn)有規(guī)定進(jìn)行嚴(yán)格審查，原告陸某須舉證說明其申請(qǐng)和訴訟是為了滿足自身生產(chǎn)、生活、科研等特殊需要，否則將承擔(dān)不利后果。這個(gè)標(biāo)準(zhǔn)在國內(nèi)引起廣泛討論和爭議，主要爭議點(diǎn)在于法律依據(jù)不足問題，且即便適用該標(biāo)準(zhǔn)也僅僅解決訴訟環(huán)節(jié)出現(xiàn)的大量政府信息公開訴訟案件問題，對(duì)申請(qǐng)環(huán)節(jié)出現(xiàn)的濫用申請(qǐng)權(quán)行為規(guī)制效果并不明顯。因此，在《條例》修改時(shí)有必要對(duì)濫用政府信息公開申請(qǐng)權(quán)行為作出規(guī)定。從國外看，英國、澳大利亞、韓國、新西蘭等國通過信息公開法規(guī)制濫用信息申請(qǐng)權(quán)行為，美國雖沒有專門規(guī)定，但實(shí)踐中也有相關(guān)事例。*肖衛(wèi)兵：《論政府信息公開申請(qǐng)權(quán)濫用行為規(guī)制》，《當(dāng)代法學(xué)》2015年第5期。在修改《條例》時(shí)，規(guī)制濫用申請(qǐng)權(quán)行為需要平衡好規(guī)制申請(qǐng)權(quán)濫用與規(guī)制行政自由裁量權(quán)濫用關(guān)系，既不能因設(shè)定嚴(yán)苛規(guī)制條件影響公眾知情權(quán)，導(dǎo)致行政機(jī)關(guān)可以此為由濫用行政自由裁量權(quán)；也不宜不做規(guī)定，任由濫用申請(qǐng)權(quán)行為不作規(guī)制而長期大量存在，干擾影響行政機(jī)關(guān)正常工作秩序?？梢园岩?guī)制申請(qǐng)權(quán)濫用行為設(shè)定在受理程序中，將申請(qǐng)人申請(qǐng)信息公開行為是否存在惡意作為判定標(biāo)準(zhǔn)并作出類型化規(guī)定，將申請(qǐng)權(quán)濫用作為程序性不予受理理由予以適用。

四、政府信息公開主體問題

《條例》第2條規(guī)定的政府信息不僅包括本行政機(jī)關(guān)在履行職責(zé)過程中制作、加工的信息，還包括在履行職責(zé)過程中從其他機(jī)關(guān)、組織、個(gè)人那里獲取的信息。*曹康泰：《〈中華人民共和國政府信息公開條例〉讀本》，人民出版社2007年版，第30頁。因此，政府信息公開主體包括制作機(jī)關(guān)和保存機(jī)關(guān)?！稐l例》第17條則對(duì)政府信息可以由制作機(jī)關(guān)也可以由保存機(jī)關(guān)公開作出規(guī)定，由于該規(guī)定是否涵蓋行政機(jī)關(guān)獲取的其他行政機(jī)關(guān)制作的信息并不明確，該規(guī)定在實(shí)施中容易導(dǎo)致責(zé)任不清，出現(xiàn)同一政府信息由制作機(jī)關(guān)和保存機(jī)關(guān)重復(fù)公開的情況，也可能出現(xiàn)制作機(jī)關(guān)與保存機(jī)關(guān)相互推卸責(zé)任，拒絕履行政府信息公開義務(wù)的情形。因此，《條例》修改時(shí)需要對(duì)政府信息公開主體作出明確限定。

(一)堅(jiān)持“誰制作誰公開，誰保存誰公開”的一般原則

制作機(jī)關(guān)對(duì)其制作的政府信息的公開具有天然優(yōu)勢，比其他行政機(jī)關(guān)更能了解政府信息的內(nèi)容及相關(guān)背景資料，對(duì)于政府信息是否應(yīng)予公開無疑更具有判斷權(quán)。因此，在絕大多數(shù)情況下，政府信息的制作機(jī)關(guān)原則上是該信息公開的義務(wù)機(jī)關(guān)。同時(shí)，行政機(jī)關(guān)也有義務(wù)對(duì)其直接從公民、法人或者其他組織那里采集、獲取的一部分政府信息進(jìn)行公開，換言之“誰保存誰公開”。需要注意的是，在適用《條例》第17條時(shí)，這里的“從公民、法人或其他組織獲取的政府信息”，顯然不包括從其他行政機(jī)關(guān)獲取的政府信息。因此，如果行政機(jī)關(guān)從公民、法人或者其他組織那里采集、獲取的政府信息，適用“誰保存誰公開”原則，并且保存機(jī)關(guān)在公開此類信息時(shí)，應(yīng)當(dāng)按照《條例》的規(guī)定書面征求作為信息公開法律關(guān)系第三方的權(quán)利人意見；如果保存機(jī)關(guān)是從其他行政機(jī)關(guān)采集、獲取政府信息時(shí)，不能簡單適用“誰保存誰公開”原則，必須考慮一些例外情形。

(二)適用“誰制作誰公開，誰保存誰公開”原則的例外情形

《條例》第17條規(guī)定了制作機(jī)關(guān)和保存機(jī)關(guān)均可以作為政府信息公開主體，實(shí)踐中也是這么掌握的。作為特殊情形，當(dāng)行政機(jī)關(guān)從其他行政機(jī)關(guān)那里獲取的政府信息，應(yīng)當(dāng)由制作機(jī)關(guān)或是保存機(jī)關(guān)公開，這在理論和實(shí)踐中都是較為模糊、需要研究解決的問題。在判斷時(shí)應(yīng)需要考慮以下問題：一是效率性。申請(qǐng)人申請(qǐng)公開政府信息，公開效率是首先應(yīng)當(dāng)考慮的。如果制作機(jī)關(guān)和保存機(jī)關(guān)都保有被申請(qǐng)公開的信息，此時(shí)需要考慮由哪個(gè)機(jī)關(guān)公開更便捷高效。比如，地方行政機(jī)關(guān)和國家部委都保有相關(guān)政府信息，此時(shí)申請(qǐng)人向當(dāng)?shù)匦姓C(jī)關(guān)申請(qǐng)政府信息顯然要比向國家部委申請(qǐng)更便捷。二是安全性。制作機(jī)關(guān)顯然比保存機(jī)關(guān)更加了解政府信息的內(nèi)容以及相關(guān)背景資料，能夠更加全面地權(quán)衡該政府信息是否公開，防止因?qū)彶椴粐?yán)泄露國家秘密、商業(yè)秘密、個(gè)人隱私，危及國家安全、公共安全、經(jīng)濟(jì)安全和社會(huì)穩(wěn)定。三是經(jīng)濟(jì)性。鑒于制作機(jī)關(guān)和保存機(jī)關(guān)均可以作為政府信息公開主體，實(shí)踐中需要避免出現(xiàn)同一政府信息由制作機(jī)關(guān)和保存機(jī)關(guān)重復(fù)公開，不必要地增加了行政機(jī)關(guān)公開政府信息的負(fù)擔(dān)。當(dāng)然，從整個(gè)國家的層面考慮，只要信息應(yīng)當(dāng)公開，至于由制作機(jī)關(guān)或者保存機(jī)關(guān)公開最終的成本負(fù)擔(dān)大致是一樣的，壓力只在于某個(gè)具體的行政機(jī)關(guān)而已。同時(shí)，也要考慮盡可能地降低申請(qǐng)人申請(qǐng)政府信息的成本。四是秩序性。長期以來行政機(jī)關(guān)之間工作往來溝通已經(jīng)形成一種慣常秩序和信賴關(guān)系，因此確定由制作機(jī)關(guān)或者保存機(jī)關(guān)公開時(shí)，應(yīng)當(dāng)考慮行政機(jī)關(guān)之間信賴關(guān)系的維護(hù)。行政機(jī)關(guān)之間的來往函件往往未事先考慮向社會(huì)公開的問題，如果保存機(jī)關(guān)事先沒有征得制作機(jī)關(guān)同意徑行向社會(huì)公開，容易損害行政機(jī)關(guān)之間的正常工作秩序和信賴關(guān)系，不利于行政機(jī)關(guān)之間的溝通協(xié)作。基于以上考慮，申請(qǐng)人申請(qǐng)的政府信息，確定由制作機(jī)關(guān)或者保存機(jī)關(guān)公開時(shí)，一般以“誰制作誰公開”為原則，由制作機(jī)關(guān)作為政府信息的公開主體；以“誰保存誰公開”為例外，特殊情形下可以由保存機(jī)關(guān)作為政府信息的公開主體。實(shí)踐中，以下情形可以考慮分別由制作機(jī)關(guān)或者保存機(jī)關(guān)公開：

(1)行政機(jī)關(guān)制作信息后依法不負(fù)責(zé)保存而由獲取機(jī)關(guān)保存的，申請(qǐng)人申請(qǐng)政府信息時(shí)應(yīng)以保存機(jī)關(guān)作為政府信息公開主體。

(2)行政機(jī)關(guān)之間在不具有對(duì)外效力的內(nèi)部行政程序中制作的往來函件、上下級(jí)機(jī)關(guān)之間的發(fā)文以及請(qǐng)示批復(fù)等，原則上均由制作機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)公開。上級(jí)機(jī)關(guān)根據(jù)下級(jí)機(jī)關(guān)的請(qǐng)示作出答復(fù)或批復(fù)的，下級(jí)機(jī)關(guān)對(duì)其制作的請(qǐng)示負(fù)有公開義務(wù)；上級(jí)機(jī)關(guān)對(duì)其制作的答復(fù)或批復(fù)負(fù)有公開義務(wù)。

(3)申請(qǐng)人向政府以及政府部門設(shè)立的議事協(xié)調(diào)機(jī)構(gòu)、臨時(shí)性機(jī)構(gòu)等非常設(shè)機(jī)構(gòu)提出政府信息公開申請(qǐng)的，非常設(shè)機(jī)構(gòu)在沒有法律、法規(guī)授權(quán)的情況下，一般不是政府信息公開答復(fù)的義務(wù)主體，設(shè)立該非常設(shè)機(jī)構(gòu)的政府及政府部門有權(quán)作出政府信息公開答復(fù)。

(4)行政機(jī)關(guān)內(nèi)設(shè)機(jī)構(gòu)不是信息公開主體。實(shí)踐中部分行政機(jī)關(guān)存在以內(nèi)設(shè)主管信息公開的機(jī)構(gòu)名義進(jìn)行政府信息公開答復(fù)的情況(如辦公室、政府信息公開辦公室、法制辦公室、政策法規(guī)處等)，并加蓋相關(guān)內(nèi)設(shè)機(jī)構(gòu)的章。對(duì)此，有觀點(diǎn)認(rèn)為信息公開案件解決的是是否公開政府信息的問題，相關(guān)內(nèi)設(shè)機(jī)構(gòu)以自己名義答復(fù)能夠解決當(dāng)事人實(shí)際問題，可以成為信息公開主體。也有觀點(diǎn)認(rèn)為，在目前的行政主體理論體系中，內(nèi)設(shè)機(jī)構(gòu)還不具有成為行政主體的資格。況且信息公開職責(zé)是行政機(jī)關(guān)的一項(xiàng)重要的法定職責(zé)，應(yīng)當(dāng)還是由行政機(jī)關(guān)作為信息公開主體更為合適。對(duì)此，應(yīng)當(dāng)說第二種觀點(diǎn)比較符合行政主體資格相關(guān)理論，對(duì)行政機(jī)關(guān)內(nèi)設(shè)機(jī)構(gòu)以其自己名義對(duì)外作出的政府信息公開答復(fù)，應(yīng)當(dāng)以該行政機(jī)關(guān)作為政府信息公開主體。當(dāng)然，實(shí)踐中有的政府內(nèi)設(shè)機(jī)構(gòu)，如法制辦雖屬政府內(nèi)設(shè)機(jī)構(gòu)，但具有獨(dú)立編制，如當(dāng)事人針對(duì)其自身履行職責(zé)的事項(xiàng)提出信息公開申請(qǐng)，則可以作為信息公開主體。

(5)行政機(jī)關(guān)在政府機(jī)構(gòu)改革中被撤銷、合并或者調(diào)整職權(quán)的，其制作、獲取的政府信息，有繼續(xù)履行相關(guān)職權(quán)的行政機(jī)關(guān)的，由該行政機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)公開；沒有繼續(xù)履行相關(guān)職權(quán)的行政機(jī)關(guān)的，由保存該政府信息的單位負(fù)責(zé)公開。

(6)省、自治區(qū)、直轄市或者區(qū)、縣人民政府的職責(zé)由具體工作部門承辦的，政府信息由該工作部門制作的，可以由該工作部門作為政府信息公開主體。

(7)實(shí)行垂直領(lǐng)導(dǎo)的政府部門，上級(jí)主管部門的職責(zé)由下級(jí)政府部門具體承辦的，政府信息由下級(jí)政府部門制作的，可以由下級(jí)政府部門作為政府信息公開主體。

(8)多個(gè)行政機(jī)關(guān)共同制作的政府信息，由各參與制作的行政機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)公開。

(9)行政機(jī)關(guān)對(duì)其從其他行政機(jī)關(guān)獲取信息本身的真實(shí)性和完整性不承擔(dān)審查職責(zé)，在獲取程序中未盡審查職責(zé)導(dǎo)致獲取的信息不真實(shí)、不完整的，不影響政府信息公開行為的合法性。

(三)法律法規(guī)另有規(guī)定的特殊原則

“誰制作誰公開，誰保存誰公開”是政府信息公開權(quán)限的一般原則，但是在特殊情況下，對(duì)一些事關(guān)國計(jì)民生、影響重大的政府信息，在公開前還要經(jīng)過上級(jí)部門核實(shí)后統(tǒng)一對(duì)外發(fā)布，該種情況主要是突發(fā)公共安全事件信息、國家重要基礎(chǔ)數(shù)據(jù)的發(fā)布。*同前注[3]，第99-100頁。比如，根據(jù)《農(nóng)產(chǎn)品質(zhì)量安全法》、《傳染病防治法》、《測繪法》、《重大動(dòng)物疫情應(yīng)急條例》等法律、法規(guī)、規(guī)章和國家有關(guān)規(guī)定，發(fā)布農(nóng)產(chǎn)品質(zhì)量安全狀況、重大傳染病疫情、重大動(dòng)物疫情、重要地理信息數(shù)據(jù)、統(tǒng)計(jì)信息等政府信息，要嚴(yán)格按照規(guī)定權(quán)限和程序執(zhí)行。

五、政府信息公開答復(fù)問題

《條例》第21條對(duì)行政機(jī)關(guān)如何處理政府信息公開申請(qǐng)作出專門規(guī)定，要求行政機(jī)關(guān)針對(duì)申請(qǐng)人提出的政府信息公開申請(qǐng)，區(qū)別不同情況作出公開、不公開并說明理由、不存在并說明理由、補(bǔ)正告知等四種答復(fù)情形。實(shí)踐中，不管行政機(jī)關(guān)作出何種答復(fù)，都應(yīng)當(dāng)書面答復(fù)申請(qǐng)人。并且，如果決定準(zhǔn)予公開或者部分公開的，應(yīng)當(dāng)告知申請(qǐng)人獲得政府信息的時(shí)間、地點(diǎn)、形式和應(yīng)支付的費(fèi)用。如果決定不予公開或者部分公開的，應(yīng)當(dāng)告知申請(qǐng)人決定的理由、法律依據(jù)、救濟(jì)途徑和時(shí)限。《條例》第21條規(guī)定的答復(fù)方式類型單一且過于原則，難以滿足千姿百態(tài)的政府信息公開申請(qǐng)，所規(guī)定的答復(fù)情形之間容易混淆且不易操作，極易造成行政機(jī)關(guān)濫用政府信息公開權(quán)，且答復(fù)結(jié)果很難讓申請(qǐng)人信服。

(一)對(duì)屬于公開范圍的答復(fù)

對(duì)申請(qǐng)人申請(qǐng)公開的政府信息，《條例》規(guī)定“屬于公開范圍的，應(yīng)當(dāng)告知申請(qǐng)人獲得該政府信息的方式和途徑”。至于屬于公開范圍的具體情形并不明確，實(shí)踐中申請(qǐng)人申請(qǐng)公開的政府信息中，屬于公開范圍的既可能是行政機(jī)關(guān)主動(dòng)公開的政府信息，也可能是依申請(qǐng)公開的政府信息。因此修改時(shí)需要考慮以下情形：一是申請(qǐng)公開的政府信息行政機(jī)關(guān)已主動(dòng)公開的，應(yīng)當(dāng)告知申請(qǐng)人獲取政府信息的方式和途徑。二是申請(qǐng)公開的政府信息屬于主動(dòng)公開范圍但尚未主動(dòng)公開的，應(yīng)當(dāng)及時(shí)向申請(qǐng)人提供其所需的政府信息；行政機(jī)關(guān)或者第三方對(duì)政府信息的使用范圍有特殊要求的，行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)與申請(qǐng)人約定，申請(qǐng)人簽字確認(rèn)后，按照約定使用公開的政府信息。三是申請(qǐng)公開的政府信息屬于依申請(qǐng)公開范圍的，行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)按照《條例》第26條的規(guī)定向申請(qǐng)人提供。

(二)對(duì)于可以區(qū)分處理的政府信息公開申請(qǐng)的答復(fù)

在申請(qǐng)人申請(qǐng)公開的政府信息中，應(yīng)當(dāng)按照“以公開為原則，不公開為例外”的原則要求，能夠公開的，務(wù)必公開；能夠公開到什么程度，盡量公開什么程度，而不能以申請(qǐng)公開的信息中存在不能的公開的內(nèi)容，就拒絕公開。為此，需要在做好保密審查的基礎(chǔ)上作出區(qū)分處理，將申請(qǐng)人申請(qǐng)的政府信息進(jìn)行技術(shù)切割，對(duì)可以公開的內(nèi)容，向申請(qǐng)人提供；對(duì)不予公開的部分，應(yīng)當(dāng)說明理由。

(三)對(duì)屬于不予公開范圍的答復(fù)

行政機(jī)關(guān)作此答復(fù)，應(yīng)當(dāng)判斷申請(qǐng)人申請(qǐng)的信息是屬于本行政機(jī)關(guān)公開權(quán)限范圍內(nèi)的政府信息，只是因?yàn)樵撔畔儆凇稐l例》規(guī)定的政府信息公開的例外情形，因此不予公開。對(duì)涉及國家秘密、商業(yè)秘密、個(gè)人隱私的政府信息，通過保密審查機(jī)制的審查結(jié)果決定是否予以公開。對(duì)屬于不予公開范圍的，行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)告知申請(qǐng)人其申請(qǐng)的政府信息屬于《條例》規(guī)定的哪一種不予公開的情形，并說明理由。實(shí)踐中，經(jīng)常出現(xiàn)的問題是行政機(jī)關(guān)對(duì)不予公開根本不說明理由或者說理不充分。

(四)對(duì)不屬于政府信息的答復(fù)

《條例》對(duì)此沒有作出規(guī)定，實(shí)踐中一旦行政機(jī)關(guān)判斷申請(qǐng)人申請(qǐng)的信息不屬于《條例》規(guī)定的政府信息，行政機(jī)關(guān)要么根本不答復(fù)和說理，要么答復(fù)標(biāo)準(zhǔn)各異，缺乏說理。因此，針對(duì)申請(qǐng)人申請(qǐng)的政府信息，行政機(jī)關(guān)如果認(rèn)為不屬于政府信息，就應(yīng)當(dāng)作出答復(fù)并說明理由。例如，申請(qǐng)人申請(qǐng)公開的政府信息屬于行政機(jī)關(guān)在日常工作中制作或者獲取的內(nèi)部管理信息，行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)答復(fù)申請(qǐng)人該信息不屬于《條例》規(guī)定的政府信息。

(五)依法不屬于本行政機(jī)關(guān)公開的答復(fù)

《條例》對(duì)“不屬于本行政機(jī)關(guān)公開”沒有作出任何界定，導(dǎo)致實(shí)踐中行政機(jī)關(guān)在適用時(shí)出現(xiàn)混亂。對(duì)此，需要明確的是本項(xiàng)規(guī)定的“依法不屬于行政機(jī)關(guān)公開”主要是從職責(zé)權(quán)限上作出規(guī)定的，也就是說申請(qǐng)人申請(qǐng)的政府信息不屬于本行政機(jī)關(guān)公開職責(zé)權(quán)限范圍。實(shí)踐中，行政機(jī)關(guān)作此答復(fù)情形主要包括：一是申請(qǐng)公開的政府信息不屬于收到申請(qǐng)的行政機(jī)關(guān)公開職權(quán)范圍，該行政機(jī)關(guān)無權(quán)予以公開，而應(yīng)當(dāng)由具有相應(yīng)權(quán)限的行政機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)公開。二是由于制定機(jī)關(guān)或者保存機(jī)關(guān)公開主體不明確，導(dǎo)致對(duì)申請(qǐng)人申請(qǐng)公開的政府信息，行政機(jī)關(guān)以不屬于本行政機(jī)關(guān)公開作出答復(fù)。對(duì)此，應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持“誰制定誰公開”原則，一般情況下由制定機(jī)關(guān)作為政府信息的公開主體，經(jīng)保存機(jī)關(guān)商制定機(jī)關(guān)同意，也可以由保存機(jī)關(guān)作為政府信息的公開主體。三是省、自治區(qū)、直轄市或者區(qū)、縣人民政府的職責(zé)由具體工作部門承辦的，政府信息由具體工作部門制作的，向該政府提出政府信息公開申請(qǐng)的，則由該具體工作部門公開。按照《條例》規(guī)定，對(duì)不屬于本行政機(jī)關(guān)公開范圍的政府信息公開申請(qǐng)，行政機(jī)關(guān)必須告知申請(qǐng)人。如果能夠確定該政府信息掌握機(jī)關(guān)的，還應(yīng)當(dāng)一并告知有關(guān)行政機(jī)關(guān)的名稱、聯(lián)系方式，方便申請(qǐng)人向該行政機(jī)關(guān)提出政府信息公開申請(qǐng)。

(六)對(duì)政府信息不存在的答復(fù)

《條例》對(duì)“政府信息不存在”內(nèi)涵和外延未界定，實(shí)踐中一些行政機(jī)關(guān)多以政府信息不存在為由拒絕公開申請(qǐng)人申請(qǐng)公開的政府信息，但普遍缺乏進(jìn)一步說明政府信息不存在的理由，同時(shí)在訴訟過程中又存在舉證方面的困境。簡而言之，政府信息不存在是指該政府信息不僅沒有被申請(qǐng)機(jī)關(guān)制作或保存，而且其他行政機(jī)關(guān)也沒有制作或保存，即該政府信息在客觀上并不存在，自始沒有形成。實(shí)踐中，行政機(jī)關(guān)以政府信息不存在為由拒絕提供政府信息的情形具體表現(xiàn)如下：一是行政機(jī)關(guān)對(duì)申請(qǐng)人申請(qǐng)的信息沒有制作或者獲取的職責(zé)；二是申請(qǐng)人申請(qǐng)的某項(xiàng)信息屬于被申請(qǐng)機(jī)關(guān)職權(quán)范圍內(nèi)應(yīng)當(dāng)制作或保存的信息，被申請(qǐng)機(jī)關(guān)以本機(jī)關(guān)未辦理過相關(guān)手續(xù)，未制作有關(guān)信息為由答復(fù)該信息不存在；三是行政機(jī)關(guān)確實(shí)曾經(jīng)制作或保存過相關(guān)政府信息，但因保管不善已經(jīng)丟失導(dǎo)致不存在；四是申請(qǐng)人申請(qǐng)獲取特定歷史時(shí)期的文件，以年代久遠(yuǎn)、有關(guān)文件不復(fù)存在為由答復(fù)申請(qǐng)人此信息不存在；五是申請(qǐng)人申請(qǐng)獲取特定信息，以該信息不屬于其在做出某項(xiàng)具體行政行為時(shí)，其職權(quán)范圍內(nèi)必須審查的內(nèi)容為由答復(fù)此信息不存在；六是特定法律事實(shí)沒有發(fā)生，因此也就不存在相關(guān)政府信息。不同原因?qū)е碌男畔⒉淮嬖?，如何確定當(dāng)事人的證明標(biāo)準(zhǔn)，在實(shí)踐中也缺乏明確的標(biāo)準(zhǔn)。從證據(jù)角度而言，政府信息不存在是一種消極事實(shí)，主張的一方很難提供積極的證據(jù)來證明一個(gè)事實(shí)不存在。同時(shí)，政府信息由行政機(jī)關(guān)掌握，申請(qǐng)人由于與行政機(jī)關(guān)信息嚴(yán)重不對(duì)稱，在舉證上往往也處于不利地位，行政機(jī)關(guān)答復(fù)不存在，申請(qǐng)人通常也很難證明信息存在。這也導(dǎo)致實(shí)踐中經(jīng)常出現(xiàn)一些行政機(jī)關(guān)以“政府信息不存在”為由拒絕公開政府信息。

行政機(jī)關(guān)主張政府信息不存在的，應(yīng)當(dāng)說明理由。理由的成立需要證據(jù)支持的，應(yīng)提供進(jìn)行合理搜索的證據(jù)。申請(qǐng)人對(duì)其申請(qǐng)的政府信息存在狀態(tài)提供線索和初步證明的，不影響行政機(jī)關(guān)承擔(dān)舉證責(zé)任。主要針對(duì)以下幾種情形分別處理：一是行政機(jī)關(guān)是否負(fù)有制作或保存相關(guān)信息的法定職責(zé)，如果沒有相關(guān)職責(zé)，應(yīng)認(rèn)為行政機(jī)關(guān)能夠合理說明不存在的理由，除非有相反證據(jù)證明行政機(jī)關(guān)事實(shí)上制作或獲取過相關(guān)信息。二是行政機(jī)關(guān)負(fù)有制作或獲取相關(guān)信息職責(zé)的，行政機(jī)關(guān)主張其從未履行過相關(guān)職責(zé)，應(yīng)認(rèn)為行政機(jī)關(guān)能夠合理說明不存在的理由，除非有相反證據(jù)證明行政機(jī)關(guān)履行過相關(guān)職責(zé)。三是行政機(jī)關(guān)有職責(zé)且制作或獲取過相關(guān)信息，但因保管不善丟失而造成政府信息不存在的。四是行政機(jī)關(guān)既負(fù)有制作或獲取相關(guān)信息的職責(zé)，也認(rèn)可或者有證據(jù)證明其履行過相關(guān)職責(zé)，但仍主張信息不存在的，應(yīng)當(dāng)要求行政機(jī)關(guān)說明其在履責(zé)過程中如何進(jìn)行檔案管理，并結(jié)合檔案管理制度合理說明乃至證明其盡到了審慎查找的義務(wù)。實(shí)踐中，需要重點(diǎn)審查行政機(jī)關(guān)針對(duì)第三、第四種情形作出的答復(fù)。行政機(jī)關(guān)以政府信息不存在為由拒絕公開政府信息時(shí)，在司法實(shí)踐中應(yīng)當(dāng)由行政機(jī)關(guān)提供其已經(jīng)盡到了合理搜索義務(wù)的證據(jù)材料。對(duì)于合理搜索的判斷應(yīng)當(dāng)綜合以下標(biāo)準(zhǔn)：第一，用以檢索的數(shù)據(jù)庫包含的信息資料是否全面，數(shù)據(jù)庫收納的數(shù)據(jù)越多，其檢索結(jié)果越具有合理性；第二，檢索方法是否妥當(dāng)，選用不同的檢索關(guān)鍵詞、采用不同的檢索方法會(huì)產(chǎn)生不同的檢索結(jié)果，行政機(jī)關(guān)選取的檢索方法更有利于找尋到相關(guān)政府信息的，其檢索結(jié)果更具有合理性；第三，檢索人員是否盡職，若有證據(jù)證明檢索工作人員盡職盡責(zé)盡其可能獲得幫助申請(qǐng)人獲取信息的，其檢索結(jié)果更具有合理性。因此，審判實(shí)踐中行政機(jī)關(guān)主張政府信息不存在的，應(yīng)當(dāng)提供相應(yīng)的證據(jù)材料證明其盡到了合理搜索義務(wù)，沒有提供其確實(shí)盡到了合理搜索義務(wù)的證據(jù)材料的，人民法院對(duì)其“政府信息不存在”的答復(fù)，不予支持。

(七)對(duì)申請(qǐng)內(nèi)容不明確的答復(fù)

《條例》對(duì)何為“不明確”以及經(jīng)補(bǔ)正后仍“不明確”如何處理，并沒有作出規(guī)定，導(dǎo)致實(shí)踐中申請(qǐng)人與行政機(jī)關(guān)對(duì)于申請(qǐng)內(nèi)容是否明確的認(rèn)定及補(bǔ)正后的分歧較大。實(shí)踐中，對(duì)于申請(qǐng)公開信息的內(nèi)容或指向不明確，或者雖有一定指向但指向不特定的下列政府信息公開申請(qǐng)，行政機(jī)關(guān)應(yīng)告知申請(qǐng)人進(jìn)行補(bǔ)正：(1)在申請(qǐng)中使用“相關(guān)”、“所有”、“全部”、“不限于”、“包括”等概括性用語，致使申請(qǐng)內(nèi)容指向不明的；(2)在申請(qǐng)中出現(xiàn)兩個(gè)以上政府信息公開主體(聯(lián)合發(fā)文的除外)，致使受理政府信息公開申請(qǐng)的行政機(jī)關(guān)難以操作的；(3)申請(qǐng)的內(nèi)容指向多個(gè)難以檢索的不特定信息，致使指向難以確認(rèn)的；(4)要求行政機(jī)關(guān)就某一政策、法律規(guī)定或者事實(shí)進(jìn)行指導(dǎo)、解釋或作指引等具有咨詢性質(zhì)，致使申請(qǐng)內(nèi)容性質(zhì)難以明確的。

為此，行政機(jī)關(guān)可以引導(dǎo)申請(qǐng)人根據(jù)本行政機(jī)關(guān)公布的政府信息公開目錄進(jìn)行申請(qǐng)。申請(qǐng)人提交的申請(qǐng)書應(yīng)當(dāng)載明明確的政府信息內(nèi)容，包括能夠據(jù)以指向特定政府信息的文件名稱、文號(hào)或者其他特征描述。收到政府信息公開申請(qǐng)的行政機(jī)關(guān)發(fā)現(xiàn)填寫的政府信息公開申請(qǐng)不明確，應(yīng)當(dāng)一次性告知申請(qǐng)人所應(yīng)當(dāng)更改、補(bǔ)充的事項(xiàng)，必要時(shí)，行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)為申請(qǐng)人提供相應(yīng)的指導(dǎo)和幫助，而不能簡單地一退了之，或者讓申請(qǐng)人多次提交材料，多次補(bǔ)正。實(shí)踐中，行政機(jī)關(guān)在告知書中僅要求申請(qǐng)人更改、補(bǔ)充申請(qǐng)內(nèi)容，并未對(duì)申請(qǐng)人的申請(qǐng)事項(xiàng)作出結(jié)論意見，屬于行政機(jī)關(guān)在處理申請(qǐng)人的申請(qǐng)事宜過程中的階段性行為，尚未對(duì)申請(qǐng)人權(quán)利義務(wù)產(chǎn)生實(shí)際影響。但有以下幾種補(bǔ)正情形不符合法律規(guī)定，應(yīng)當(dāng)引起注意：一是要求申請(qǐng)人更改、補(bǔ)充申請(qǐng)內(nèi)容后，明確告知其補(bǔ)正后需重新申請(qǐng)的；二是明確告知申請(qǐng)人不更改、補(bǔ)充視為放棄申請(qǐng)的；三是反復(fù)使用更改、補(bǔ)充告知程序的；四是經(jīng)更改、補(bǔ)充告知后，申請(qǐng)人拒不履行更改、補(bǔ)充告知義務(wù)，行政機(jī)關(guān)不予答復(fù)的。同時(shí)，行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)針對(duì)申請(qǐng)人補(bǔ)正進(jìn)行答復(fù)，否則就可能出現(xiàn)補(bǔ)正后的答復(fù)違法。實(shí)踐中，行政機(jī)關(guān)在申請(qǐng)人補(bǔ)正后的答復(fù)主要有兩個(gè)方面問題：一是行政機(jī)關(guān)在申請(qǐng)人補(bǔ)正后仍按原申請(qǐng)內(nèi)容答復(fù)。比如，申請(qǐng)人根據(jù)行政機(jī)關(guān)的要求對(duì)申請(qǐng)內(nèi)容進(jìn)行補(bǔ)正，但行政機(jī)關(guān)仍按原申請(qǐng)的內(nèi)容進(jìn)行查詢并作出。二是行政機(jī)關(guān)認(rèn)為補(bǔ)正系新的申請(qǐng)不予答復(fù)。比如，行政機(jī)關(guān)認(rèn)為申請(qǐng)人在補(bǔ)正申請(qǐng)中要求公開的內(nèi)容超出了其原申請(qǐng)內(nèi)容的范疇，要求其重新提出申請(qǐng)，對(duì)此應(yīng)當(dāng)由行政機(jī)關(guān)依法針對(duì)申請(qǐng)人補(bǔ)正申請(qǐng)作出答復(fù)。經(jīng)補(bǔ)正的申請(qǐng)仍不明確或者不屬于本機(jī)關(guān)公布的政府信息公開目錄的范圍的，行政機(jī)關(guān)可以以不符合《條例》第21條規(guī)定為由，告知申請(qǐng)人不再作出答復(fù)。

六、政府信息公開例外規(guī)則問題

《條例》對(duì)政府信息公開例外規(guī)則的規(guī)定并不統(tǒng)一，而是散見于《條例》的不同章節(jié)中，且相關(guān)規(guī)定比較原則，實(shí)踐中操作性不強(qiáng)。應(yīng)當(dāng)說，在政府信息公開中必然涉及不同利益之間的沖突與矛盾，涉及利益的限制與平衡問題。對(duì)于政府信息公開的限制，既有基于保護(hù)國家公共利益需要進(jìn)行的限制，也有基于保護(hù)私人利益需要進(jìn)行的限制。因此，“政府信息公開是一個(gè)多元利益主體之間博弈的過程，是利益在不同主體間一次次重新分配以達(dá)到某種平衡的過程。”*劉萍、陳雅芝：《政府環(huán)境信息公開和保密的利益限制與平衡》，《理論導(dǎo)刊》2011年第8期。從《條例》規(guī)定看，政府信息公開例外規(guī)則主要包括以下情形：

(一)基于保護(hù)國家公共利益需要而不予公開

我國憲法規(guī)定，中華人民共和國公民在行使自由和權(quán)利的時(shí)候，不得損害國家的、社會(huì)的、集體的利益和其他公民的合法自由和權(quán)利?！稐l例》第8條規(guī)定：“行政機(jī)關(guān)公開政府信息，不得危及國家安全、公共安全、經(jīng)濟(jì)安全和社會(huì)穩(wěn)定?！毙姓C(jī)關(guān)在政府信息公開中，應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持維護(hù)國家公共利益，嚴(yán)格按照《保守國家秘密法》(以下簡稱《保密法》)及其實(shí)施辦法等相關(guān)規(guī)定，對(duì)擬公開政府信息進(jìn)行保密審查。凡屬于國家秘密或者公開后可能危及國家安全、公共安全、經(jīng)濟(jì)安全和社會(huì)穩(wěn)定的政府信息，不得公開。實(shí)踐中，需要明確的是國家秘密判斷權(quán)以及判斷標(biāo)準(zhǔn)。《保密法》第9條第1款詳細(xì)列舉了國家秘密的具體表現(xiàn)形式。有學(xué)者提出，只有符合形式要件和實(shí)質(zhì)要件的事項(xiàng)，才能構(gòu)成國家秘密。其中形式要件包括定密主體、定密依據(jù)、定密程序應(yīng)當(dāng)符合法律規(guī)定，實(shí)質(zhì)要件包括保密的必要性、非公開性和不可濫用性。*鄭春燕：《政府信息公開與國家秘密保護(hù)》，《中國法學(xué)》2014年第1期。實(shí)踐中，對(duì)于政府信息公開中涉及國家秘密的認(rèn)識(shí)和處理并不一致。相比而言，符合法律規(guī)定的做法是，行政機(jī)關(guān)以申請(qǐng)公開的信息涉及國家秘密為由不予公開，應(yīng)當(dāng)告知申請(qǐng)人并說明理由。行政機(jī)關(guān)對(duì)政府信息不能確定是否涉及國家秘密時(shí)，應(yīng)當(dāng)依照法律、法規(guī)和國家有關(guān)規(guī)定報(bào)有關(guān)主管部門或者同級(jí)保密工作部門確定。因此，行政機(jī)關(guān)能夠證明政府信息已經(jīng)依照法定程序確定為國家秘密。如果行政機(jī)關(guān)在政府信息公開告知書中未明示其不予公開的理由為相關(guān)信息涉及國家秘密，而在訴訟過程中又以涉及國家秘密為由進(jìn)行辯解的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定違反法定說明理由義務(wù)，人民法院不予支持。并且，對(duì)于涉及國家秘密的政府信息，對(duì)于主要內(nèi)容需要公眾廣泛知曉或參與，但其中部分內(nèi)容涉及國家秘密的，應(yīng)經(jīng)法定程序解密并刪除涉密內(nèi)容后，予以公開。因此，實(shí)踐中對(duì)于只要適當(dāng)刪除需要保密的內(nèi)容后，公開其他相關(guān)信息并不會(huì)損害相關(guān)利益的，行政機(jī)關(guān)就不應(yīng)該選擇拒絕公開整個(gè)文件。

(二)基于保護(hù)第三方權(quán)益需要而不予公開

主要是指行政機(jī)關(guān)公開的政府信息不得涉及商業(yè)秘密和個(gè)人隱私，但是《條例》對(duì)商業(yè)秘密和個(gè)人隱私并未作出規(guī)定，這也導(dǎo)致實(shí)踐中對(duì)商業(yè)秘密和個(gè)人隱私缺乏統(tǒng)一的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。因此，需要注意以下問題：

其一，商業(yè)秘密和個(gè)人隱私的認(rèn)定。所謂商業(yè)秘密是指根據(jù)《反不正當(dāng)競爭法》等法律、法規(guī)和國家有關(guān)規(guī)定，涉及不為公眾所知悉、能給權(quán)利人帶來經(jīng)濟(jì)利益、具有實(shí)用性并經(jīng)權(quán)利人采取保密措施的技術(shù)信息和經(jīng)營信息。個(gè)人隱私是指根據(jù)相關(guān)法律、法規(guī)和國家有關(guān)規(guī)定，涉及他人身份、通訊、健康、婚姻、家庭、財(cái)產(chǎn)狀況等個(gè)人隱私信息。由于商業(yè)秘密和個(gè)人隱私屬于公民、法人或者其他組織本身所有，涉及商業(yè)秘密和個(gè)人隱私的政府信息屬于相對(duì)不予公開，行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)在信息公開所保護(hù)的國家公共利益和個(gè)人利益之間尋求一種平衡，如果行政機(jī)關(guān)認(rèn)為申請(qǐng)公開的政府信息涉及商業(yè)秘密、個(gè)人隱私，公開后可能損害權(quán)利人作為信息公開法律關(guān)系第三方的合法權(quán)益，應(yīng)當(dāng)書面征求第三方的意見。第三方不同意公開的，不得公開。但是，行政機(jī)關(guān)認(rèn)為不公開可能對(duì)公共利益造成影響的，應(yīng)當(dāng)予以公開。

其二，對(duì)涉及第三方權(quán)益政府信息公開申請(qǐng)的處理程序。《條例》對(duì)涉及第三方權(quán)益政府信息公開申請(qǐng)的處理程序規(guī)定較為原則，導(dǎo)致行政機(jī)關(guān)自由裁量權(quán)經(jīng)常容易出現(xiàn)濫用。通常情況下，對(duì)行政機(jī)關(guān)以政府信息涉及第三方商業(yè)秘密或個(gè)人隱私，且第三方不同意公開為由不予公開的，應(yīng)當(dāng)從以下四個(gè)方面審查政府公開行為的合法性：一是行政機(jī)關(guān)對(duì)政府信息是否涉及第三方商業(yè)秘密或個(gè)人隱私進(jìn)行初步判斷，并且這種判斷應(yīng)當(dāng)有證據(jù)支持。實(shí)踐中，行政機(jī)關(guān)如果認(rèn)為申請(qǐng)人申請(qǐng)公開的政府信息涉及商業(yè)秘密或者個(gè)人隱私，進(jìn)而以第三方不同意公開為由作出不予公開告知書，此時(shí)應(yīng)當(dāng)提交其對(duì)申請(qǐng)人申請(qǐng)公開的政府信息是否涉及商業(yè)秘密或者個(gè)人隱私作出認(rèn)定的相關(guān)事實(shí)證據(jù)，否則該政府信息不予公開告知書違法。二是經(jīng)初步判斷認(rèn)為政府信息涉及第三方商業(yè)秘密或個(gè)人隱私，且公開后可能損害第三方合法權(quán)益的，行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)書面征詢第三方意見。并且征求第三方意見是法定的必經(jīng)程序，行政機(jī)關(guān)不能逾越該程序而逕行決定是否公開。三是第三方不同意公開時(shí)，行政機(jī)關(guān)對(duì)于不予公開是否存在對(duì)公共利益造成重大影響進(jìn)行審查的情況。第三方對(duì)涉及自身商業(yè)秘密、個(gè)人隱私的政府信息是否可以依申請(qǐng)公開，具有決定權(quán)。在平衡個(gè)人利益與公共利益時(shí)，必須堅(jiān)持公共利益優(yōu)先原則。因此，行政機(jī)關(guān)在書面征求第三方意見且第三方不同意公開的情況下，應(yīng)當(dāng)判斷不予公開是否對(duì)公共利益造成重大影響。對(duì)此，需要堅(jiān)持利益衡量理論，從“公共利益”與“重大影響”兩個(gè)方面加以完整理解。鑒于“公共利益”固有的不確定性、變動(dòng)性使得公益間的沖突與權(quán)衡難以把握，而在政府信息公開中的兩面性加劇了衡量的難度，主要體現(xiàn)在以下幾個(gè)方面：眼前利益與長遠(yuǎn)利益之間的衡量，特定個(gè)體利益與不特定社會(huì)利益之間的衡量，物質(zhì)或者精神利益與法律價(jià)值之間的衡量，可量化利益與不可量化利益之間的衡量。*王敬波：《政府信息公開中的公共利益衡量》，《中國社會(huì)科學(xué)》2014年第9期?！肮怖妗钡睦斫饽壳翱芍乩嬷黧w的相對(duì)不確定性、利益性質(zhì)的較大影響面、利益保護(hù)的特別需要性等方面加以判斷。“重大影響”是指不公開該政府信息可能給公共利益造成的損害，要顯著大于公開該政府信息給第三方所造成的損害。*同前注[3]，第99-100頁。實(shí)踐中，對(duì)“重大影響”的理解目前可在尊重行政裁量的基礎(chǔ)上，要求行政機(jī)關(guān)提供其認(rèn)定構(gòu)成“重大影響”的基本事實(shí)根據(jù)，特別是與第三方私人利益進(jìn)行比較權(quán)衡時(shí)所選用因素的科學(xué)性、完整性、現(xiàn)實(shí)性。在理解和把握對(duì)“公共利益”造成“重大影響”時(shí)，應(yīng)當(dāng)在利益衡量的基礎(chǔ)上，堅(jiān)持公共利益優(yōu)先原則，同時(shí)又要防止出現(xiàn)公共利益優(yōu)先原則被濫用的問題，只有在不予公開可能對(duì)公共利益造成重大影響時(shí)，行政機(jī)關(guān)才能夠不經(jīng)第三方同意，依申請(qǐng)公開有關(guān)政府信息。四是涉及第三方商業(yè)秘密或個(gè)人隱私的信息是否存在可以區(qū)分處理的情形，能夠區(qū)分處理的，是否向申請(qǐng)人提供了可以公開的信息內(nèi)容。

七、《條例》與相關(guān)法律、法規(guī)的銜接問題

《條例》在效力位階上屬于規(guī)定政府信息公開的專門行政法規(guī)，雖然《條例》第17條規(guī)定“法律、法規(guī)對(duì)政府信息公開的權(quán)限另有規(guī)定的，從其規(guī)定”，但是對(duì)《條例》實(shí)施需要做好與哪些法律、法規(guī)的適用銜接并未作出規(guī)定，導(dǎo)致實(shí)踐中容易出現(xiàn)法律適用標(biāo)準(zhǔn)不統(tǒng)一，因此《條例》修改時(shí)需要注意與相關(guān)法律、法規(guī)的適用銜接。

(一)《條例》與《檔案法》的銜接

《檔案法》第19條規(guī)定國家檔案館保管的檔案向社會(huì)開放的年限為形成之日起滿三十年的。而目前國家檔案館保管的檔案有很大部分是政府機(jī)關(guān)形成的，也就是說政府信息經(jīng)過歸檔、確定密級(jí)及保管期限、從業(yè)務(wù)部門移交機(jī)關(guān)檔案室、移交檔案館便成為檔案。這意味著從政府信息向檔案的轉(zhuǎn)化過程，也是適用《條例》向適用《檔案法》及其法規(guī)的轉(zhuǎn)化過程?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于審理政府信息公開行政案件若干問題的規(guī)定》第7條規(guī)定：“政府信息由被告的檔案機(jī)構(gòu)或者檔案工作人員保管的，適用《中華人民共和國政府信息公開條例》的規(guī)定。政府信息已經(jīng)移交各級(jí)國家檔案館的，依照有關(guān)檔案管理的法律、行政法規(guī)和國家有關(guān)規(guī)定執(zhí)行?！痹撍痉ń忉屆鞔_了從政府信息向檔案轉(zhuǎn)化過程中具體適用法律問題，一旦完成了政府信息向檔案的轉(zhuǎn)化過程，就意味著應(yīng)該受《檔案法》關(guān)于檔案查閱的相關(guān)規(guī)定的約束。*韓鳳然、郝靜：《政府信息公開之配套法律制度研究》，《河北法學(xué)》2010年第3期。結(jié)果導(dǎo)致保存在行政機(jī)關(guān)時(shí)處于公開狀態(tài)的政府信息，移交國家檔案館后不能及時(shí)向社會(huì)開放。這容易造成某些行政機(jī)關(guān)濫用檔案歸檔和檔案移交權(quán)，借政府信息檔案已經(jīng)歸檔或者政府信息檔案已經(jīng)移交國家檔案館而規(guī)避公開義務(wù)的履行，勢必會(huì)造成政府信息公開制度落空的后果，這是《條例》修改時(shí)需要研究并解決的問題。

(二)《條例》與《保密法》的銜接

在效力位階上，《保密法》作為法律要高于作為行政法規(guī)的《條例》。因此，在適用上應(yīng)當(dāng)遵循上位法優(yōu)于下位法的原則，一旦出現(xiàn)《條例》與《保密法》適用沖突時(shí)，應(yīng)當(dāng)優(yōu)先適用《保密法》。而《保密法》在理念上遵循的“保密是原則，公開是例外”原則，顯然與《條例》堅(jiān)持的“以公開為原則，以不公開為例外”原則不同。加之，《保密法》存在所規(guī)定的保密范圍較為原則寬泛、定密級(jí)別較低等實(shí)際情況，導(dǎo)致《保密法》在實(shí)施中彈性較大，易被某些行政機(jī)關(guān)借《保密法》規(guī)避履行政府信息公開的職責(zé)?！稐l例》修改時(shí)如何銜接和平衡好與《保密法》的關(guān)系尤為重要。

(三)《條例》與《行政復(fù)議法》及其《實(shí)施條例》的銜接

《行政復(fù)議法》第23條第2款規(guī)定，“申請(qǐng)人、第三人可以查閱被申請(qǐng)人提出的書面答復(fù)、作出具體行政行為的證據(jù)、依據(jù)和其他有關(guān)材料，除涉及國家秘密、商業(yè)秘密或者個(gè)人隱私外，行政復(fù)議機(jī)關(guān)不得拒絕?！薄缎姓?fù)議法實(shí)施條例》第35條規(guī)定：“行政復(fù)議機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)為申請(qǐng)人、第三人查閱有關(guān)材料提供必要條件?！边@就是有關(guān)法律、法規(guī)規(guī)定的行政程序中“查閱閱覽權(quán)”，即當(dāng)事人在參與行政程序過程中，有查閱行政機(jī)關(guān)制作的與當(dāng)事人行政案件有關(guān)的卷宗材料的權(quán)利。從上述規(guī)定看，《行政復(fù)議法》及其《實(shí)施條例》只賦予了復(fù)議申請(qǐng)人、第三人查閱權(quán)利，查閱的材料也只明確了被申請(qǐng)人提出的書面答復(fù)、作出具體行政行為的證據(jù)、依據(jù)和其他有關(guān)材料，供查閱的范圍小于政府信息公開規(guī)定?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于審理政府信息公開行政案件若干問題的規(guī)定》第2條規(guī)定不予受理的情形包括“(四)行政程序中的當(dāng)事人、利害關(guān)系人以政府信息公開名義申請(qǐng)查閱案卷材料，行政機(jī)關(guān)告知其應(yīng)當(dāng)按照相關(guān)法律、法規(guī)的規(guī)定辦理的”。從現(xiàn)有規(guī)定看，行政程序中查閱卷宗權(quán)與政府信息公開請(qǐng)求權(quán)相競合時(shí)，都是排除《行政復(fù)議法》及其《實(shí)施條例》與《條例》并行適用的，行政程序中的當(dāng)事人、利害關(guān)系人的查閱卷宗權(quán)，應(yīng)當(dāng)按照相關(guān)法律、法規(guī)規(guī)定辦理，不適用《條例》規(guī)定。因此，《條例》修改時(shí)需要進(jìn)一步明確以下問題：一是《行政復(fù)議法》及其《實(shí)施條例》與《條例》能否并行適用問題；二是行政復(fù)議申請(qǐng)人、第三人能否適用《條例》要求公開《行政復(fù)議法》及其《實(shí)施條例》規(guī)定的查閱卷宗權(quán)之外的政府信息問題；三是行政復(fù)議申請(qǐng)人、第三人在行政程序結(jié)束后能否適用《條例》申請(qǐng)公開行政復(fù)議案卷材料；四是行政程序之外的社會(huì)公眾能否適用《條例》申請(qǐng)公開行政復(fù)議案卷材料問題。因此，當(dāng)出現(xiàn)行政程序中查閱卷宗權(quán)與政府信息公開請(qǐng)求權(quán)競合時(shí)，需要選擇優(yōu)先保障權(quán)利在《條例》修改時(shí)亟待研究解決。

(四)《條例》與《行政處罰法》的銜接

行政處罰案件信息的公開問題日益受到社會(huì)關(guān)注，作為監(jiān)管機(jī)關(guān)也在大力推進(jìn)行政處罰信息公開力度。行政處罰案件信息的公開本身帶有懲戒效果，同時(shí)公開對(duì)行政處罰權(quán)的依法、公正行使是有效手段，并且在違法行為可能危及社會(huì)公眾和公共利益時(shí)，公開又是必需的警示。為規(guī)范公開制售假冒偽劣商品和侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)行政處罰案件，2014年2月4日，國務(wù)院批轉(zhuǎn)全國打擊侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)和制售假冒偽劣商品工作領(lǐng)導(dǎo)小組《關(guān)于依法公開制售假冒偽劣商品和侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)行政處罰案件信息的意見(試行)》(國發(fā)〔2014〕6號(hào))，要求行政執(zhí)法機(jī)關(guān)原則上應(yīng)當(dāng)主動(dòng)、及時(shí)公開適用一般程序查辦的假冒偽劣和侵權(quán)行政處罰案件相關(guān)信息，接受人民群眾監(jiān)督。行政執(zhí)法機(jī)關(guān)公開假冒偽劣和侵權(quán)行政處罰案件相關(guān)信息，應(yīng)當(dāng)遵守《行政處罰法》、《政府信息公開條例》等法律法規(guī)規(guī)定。因此，從今后加大行政處罰力度和創(chuàng)新行政執(zhí)法方式角度看，加大對(duì)行政處罰案件信息公開力度是政府信息公開的必然趨勢，也是《條例》修改時(shí)需要考慮問題。

從《條例》修改看，行政處罰案件信息公開主要涉及以下問題：一是行政處罰案件信息公開范圍。行政處罰案件信息主要是指行政處罰決定書載明的內(nèi)容和依照法律、法規(guī)應(yīng)當(dāng)公開的其他信息，一般應(yīng)當(dāng)包括：行政處罰決定書文號(hào)；被處罰的自然人姓名，被處罰的企業(yè)或其他組織的名稱、法定代表人姓名；違反法律、法規(guī)或規(guī)章的主要事實(shí)；行政處罰的種類和依據(jù)；行政處罰的履行方式和期限；作出處罰決定的行政執(zhí)法機(jī)關(guān)名稱和日期。二是行政處罰案件信息的公開方式和程序。行政處罰案件信息包括主動(dòng)公開和依申請(qǐng)公開兩種方式。對(duì)屬于主動(dòng)公開范圍的行政處罰案件信息，自行政執(zhí)法機(jī)關(guān)作出處罰決定或處罰決定變更之日起20個(gè)工作日內(nèi)予以公開。對(duì)食品藥品、衛(wèi)生器材、農(nóng)業(yè)生產(chǎn)資料等事關(guān)人民群眾健康和安全領(lǐng)域的假冒偽劣和侵權(quán)行政處罰案件信息，應(yīng)根據(jù)相關(guān)法律、法規(guī)的規(guī)定，及時(shí)予以公開。法律、法規(guī)對(duì)公開的期限另有規(guī)定的，從其規(guī)定。行政執(zhí)法機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)主要通過政府網(wǎng)站主動(dòng)公開行政處罰案件信息，也可以選擇公告欄、新聞發(fā)布會(huì)以及報(bào)刊、廣播、電視等便于公眾知曉的方式予以公開。對(duì)公民、法人或其他組織申請(qǐng)公開的行政處罰案件相關(guān)信息，按照《政府信息公開條例》和相關(guān)法律法規(guī)的規(guī)定辦理。三是行政處罰案件信息例外公開規(guī)則。行政執(zhí)法機(jī)關(guān)公開行政處罰案件信息，不得泄露國家秘密，損害國家政治、經(jīng)濟(jì)安全，影響社會(huì)穩(wěn)定，不得涉及商業(yè)秘密以及自然人住所、肖像、電話號(hào)碼、財(cái)產(chǎn)狀況等個(gè)人隱私。但是，經(jīng)權(quán)利人同意公開或者行政執(zhí)法機(jī)關(guān)認(rèn)為不公開可能對(duì)公共利益造成重大影響的，可以予以公開，并將決定公開的內(nèi)容和理由書面通知權(quán)利人。

(五)《條例》與《物權(quán)法》及《不動(dòng)產(chǎn)登記暫行條例》的銜接

《物權(quán)法》第18條規(guī)定：“登記機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)向權(quán)利人和利害關(guān)系人提供查閱、復(fù)制登記資料的便利，同時(shí)應(yīng)當(dāng)對(duì)涉及國家秘密、商業(yè)秘密和個(gè)人隱私的內(nèi)容保守秘密。”《不動(dòng)產(chǎn)登記暫行條例》第27條規(guī)定：“權(quán)利人、利害關(guān)系人可以依法查詢、復(fù)制不動(dòng)產(chǎn)登記資料，不動(dòng)產(chǎn)登記機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)提供。有關(guān)國家機(jī)關(guān)可以依照法律、行政法規(guī)的規(guī)定查詢、復(fù)制與調(diào)查處理事項(xiàng)有關(guān)的不動(dòng)產(chǎn)登記資料?！钡?8條規(guī)定：“查詢不動(dòng)產(chǎn)登記資料的單位、個(gè)人應(yīng)當(dāng)向不動(dòng)產(chǎn)登記機(jī)構(gòu)說明查詢目的，不得將查詢獲得的不動(dòng)產(chǎn)登記資料用于其他目的；未經(jīng)權(quán)利人同意，不得泄露查詢獲得的不動(dòng)產(chǎn)登記資料?！睆纳鲜鲆?guī)定看，《物權(quán)法》第18條和《不動(dòng)產(chǎn)登記暫行條例》第27條對(duì)權(quán)利人和利害關(guān)系人查詢、復(fù)制不動(dòng)產(chǎn)登記資料的權(quán)利作出規(guī)定，作為權(quán)利人和利害關(guān)系人完全可以依據(jù)《物權(quán)法》第18條和《不動(dòng)產(chǎn)登記暫行條例》第27條就能實(shí)現(xiàn)該項(xiàng)權(quán)利。鑒于權(quán)利人和利害關(guān)系人的查詢、復(fù)制不動(dòng)產(chǎn)登記資料的權(quán)利已經(jīng)由其他法律、法規(guī)作出規(guī)定，權(quán)利人和利害關(guān)系人不能又依據(jù)《條例》申請(qǐng)公開不動(dòng)產(chǎn)登記資料。對(duì)于權(quán)利人和利害關(guān)系人之外的其他人能否依據(jù)《條例》申請(qǐng)公開不動(dòng)產(chǎn)登記資料，《條例》并未作出規(guī)定。如果從《條例》公開例外規(guī)則看，不動(dòng)產(chǎn)登記資料大多涉及權(quán)利人的個(gè)人隱私，一般情況下不能向申請(qǐng)人公開。但是，《不動(dòng)產(chǎn)登記條例》第28條對(duì)此在有條件限制的前提下又有所突破，規(guī)定在向不動(dòng)產(chǎn)登記機(jī)構(gòu)說明查詢目的的情況下，單位和個(gè)人可以查詢不動(dòng)產(chǎn)登記資料，這與第27條規(guī)定的權(quán)利人、利害關(guān)系人的查詢、復(fù)制權(quán)相比而言，單位和個(gè)人只有查詢權(quán)，沒有復(fù)制權(quán)。至于何為“查詢目的”，誰來審查以及如何審查“查詢目的”，《不動(dòng)產(chǎn)登記條例》并未作出規(guī)定。同時(shí)，《不動(dòng)產(chǎn)登記條例》對(duì)單位和個(gè)人經(jīng)查詢獲得的不動(dòng)產(chǎn)登記資料的使用作出限定，一是不得用于“查詢目的”之外的其他目的，二是未經(jīng)權(quán)利人同意，不得對(duì)外泄露公開。因此，《條例》修改時(shí)如何做好與《物權(quán)法》及《不動(dòng)產(chǎn)登記暫行條例》的立法銜接需要研究解決。

結(jié)語

從《條例》實(shí)施情況看，行政機(jī)關(guān)經(jīng)歷了從不適應(yīng)到逐步適應(yīng)以及完全適應(yīng)的過程，對(duì)于推進(jìn)法治政府、透明政府、責(zé)任政府建設(shè)發(fā)揮了重要作用，行政執(zhí)法規(guī)范化、法治化明顯提高?！稐l例》實(shí)施中也暴露出一些問題，需要修改時(shí)加以解決。為了更好地發(fā)揮政府信息公開制度作用，有必要適時(shí)出臺(tái)《政府信息公開法》。2016年1月11日，中央深改組第二十次會(huì)議審議通過了《關(guān)于全面推進(jìn)政務(wù)公開工作的意見》，這是近年來中央下發(fā)的第三份關(guān)于推進(jìn)政務(wù)公開工作的文件。應(yīng)當(dāng)說，從滿足政務(wù)公開的形勢發(fā)展要求出發(fā)，制定《政府信息公開法》尤為必要和迫切。相較于適用中經(jīng)常涉及的其他法律而言，《條例》的法律位階相對(duì)較低。且《條例》內(nèi)容原則性表述較多，各種概括、模糊和籠統(tǒng)的規(guī)定在實(shí)踐中容易造成執(zhí)法標(biāo)準(zhǔn)不統(tǒng)一。加之異常復(fù)雜的歷史信息公開可能會(huì)產(chǎn)生連鎖反應(yīng)，這些難題近年來始終困擾著政府信息公開工作實(shí)踐。有必要借《條例》修改之際，形成以《政府信息公開法》、《保密法》、《檔案法》等為主體的政務(wù)公開法律體系。同時(shí)，要認(rèn)真評(píng)估和客觀分析《條例》實(shí)施狀況，深入研究解決《條例》實(shí)施中的法律問題，適時(shí)將《條例》上升為國家法律。同時(shí)，作為行政機(jī)關(guān)及其工作人員應(yīng)當(dāng)強(qiáng)化運(yùn)用法治思維和法治方式推進(jìn)政務(wù)公開的水平和能力，客觀理性平和地對(duì)政府信息公開工作中遇到的困難和問題，進(jìn)一步推進(jìn)政府信息公開工作邁向更高水平和發(fā)展階段，從而積極主動(dòng)地適應(yīng)全面推進(jìn)政務(wù)公開工作的要求。近年來遭遇的政府信息公開尷尬，不少與行政機(jī)關(guān)早先依法行政整體水平不高、缺乏信息制作保管意識(shí)和具體操作規(guī)范相關(guān)。并且，涉及征地、拆遷、征收等涉及人民群眾切身利益的政府信息公開案件高發(fā)多發(fā)，也從一個(gè)側(cè)面反映出早先行政執(zhí)法不規(guī)范、侵犯人民群眾切身利益的矛盾糾紛沒有得到及時(shí)解決，導(dǎo)致一些人不斷以政府信息公開方式尋求打開權(quán)利救濟(jì)的缺口。因此，應(yīng)當(dāng)加強(qiáng)服務(wù)型政府和法治政府建設(shè)，將政務(wù)公開貫穿于政務(wù)運(yùn)行全過程，以切實(shí)有效的監(jiān)督規(guī)范行政執(zhí)法活動(dòng)，防止行政不作為和濫作為，真正從源頭上預(yù)防減少矛盾糾紛產(chǎn)生，避免一些“工具性”政府信息公開申請(qǐng)出現(xiàn)。健全政府信息公開與公眾參與的良性互動(dòng)機(jī)制，暢通社會(huì)公眾表達(dá)訴求、反映意見的渠道。不斷拓寬政府信息公開案件的行政訴訟救濟(jì)渠道，全面落實(shí)立案登記制，充分保障當(dāng)事人訴權(quán)，在法治軌道上推動(dòng)行政糾紛多元化解決。

(責(zé)任編輯：祁菲)

Study on the Amendment of the Regulation on the Disclosure of Government Information

CHENGHu·65·

Remarkable achievements have been made since the implementation of the Regulation on the Disclosure of Government Information.However，there are also some legal problems.The publicity of government affairs，the Regulation shall be amended on the definition of government information，the application and acceptance procedure of the disclosure of government information，the qualification of the applicant，the disclosure subject，the reply for the disclosure，the exceptional rules for the disclosure and the link with other laws and regulations.To constantly improve the disclosure system of government information，the Law on the Disclosure of Government Information shall be issued in due time.

Key Words：Internal Information；the Three Needs；Disclosure Subject；Public Reply

Cheng Hu，Vice President of the Beijing Fourth Intermediate People’s Court，Doctor of law.

中圖分類號(hào)：D912.1

文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A

文章編號(hào)：1004-9428(2016)03-0065-18

作者簡介：程琥，北京市第四中級(jí)人民法院副院長、法學(xué)博士。

*本文系2014年度國家社科基金重大項(xiàng)目“國家治理體系現(xiàn)代化與法治政府建設(shè)研究”(14ZDA018)階段性成果。