張衛(wèi)平

(清華大學　法學院，北京　100084)

判決效力理論研究與制度建構

張衛(wèi)平

(清華大學法學院，北京100084)

2015年年初，最高人民法院出臺了史上條文最多的司法解釋——《關于適用〈民事訴訟法〉的解釋》。該司法解釋一出臺便引來學界和實務界的一片驚嘆。實體法學者亦感詫異，不過是一部關于民事訴訟法的解釋能有這么復雜？社會亦有人質疑，普通百姓如何懂得如此繁雜的司法解釋，尤其是其中充斥的各種概念。其實，恐怕在民事訴訟法學界中亦有這樣的異議。

必須承認，在目前的立法體制和環(huán)境下，最高人民法院的民事訴訟法司法解釋不僅是《民事訴訟法》的規(guī)定在文意上的簡單展開，也包含著大量的補充性、甚至建構性的規(guī)范設定。就此而言，已經(jīng)大大超出了狹義解釋的范疇。這些解釋作為司法實踐的操作指南或規(guī)范，對于司法統(tǒng)一、司法公正具有重要的意義。但也應當看到，這距離成為完整或完善的民事訴訟規(guī)范體系還有很長的路，還有許多訴訟制度和規(guī)范沒有建立起來，看似有500多條，但實際上這些解釋當中還有一部分屬于法院內(nèi)部運作規(guī)則。相較于發(fā)達的民事程序法治國家，在廣義的民事訴訟規(guī)范方面，其實尚有許多制度還遠沒有建構和完善。在民事執(zhí)行制度、保全制度、家事審判制度、票據(jù)訴訟制度、大規(guī)模訴訟制度、證據(jù)制度、判決制度方面均有相當大的缺失。舉例而言，我國民事訴訟甚至連最基本的證據(jù)程序都沒有，包括證據(jù)是否需要申請、申請條件、法院審查、對申請不服的救濟、證據(jù)認定結論等。打一個也許不大恰當?shù)谋扔鳎绻f實體法的建設已經(jīng)進入“北上廣”時代，那么，民事程序法的建設還處于“老少邊”階段，如果說法治建設還沒有跟上我國經(jīng)濟發(fā)展的水平，則程序法治的建設則不僅沒有與實體法的發(fā)展同步，更遠遠地落后于我國的經(jīng)濟發(fā)展水平。從民事訴訟制度的建構來看，我們甚至還不及百年前的西方國家，例如，法國、德國、日本等。

程序法治建構的落伍和滯后是一個我們必須面對的現(xiàn)實。從法治建設的基本內(nèi)容來看，程序法治的建構和有效實施無疑是重心之一，沒有完善的程序法治，所有的實體法都可能只是紙面上的、沒有生命的規(guī)范。民事程序法治可以說是民事實體法，包括民法典的生命的表現(xiàn)和載體。因此，加強民事程序法治建設是我國法治建設最重要的課題之一。民事程序法治的建設中民事訴訟法的建構又是其核心和基礎。民事訴訟法建構的基本框架可以大體分為四大部分：審理程序、證據(jù)程序、裁判程序和執(zhí)行程序,主要解決的是事實認定、法律適用和權利實現(xiàn)的問題，其中最為重要的內(nèi)容就是裁判制度。我國的民事訴訟制度中缺失最為嚴重的部分也包括裁判制度。裁判制度的核心缺失部分包括了判決效力制度。判決效力是裁判制度的核心內(nèi)容，沒有完善的判決效力規(guī)范，必然導致實踐中的混亂。裁判制度建構的缺失、民事訴訟制度建構的滯后，雖然也有過去立法、司法導向的問題，存在對程序法治建設的重視不足的因素，但作為學界也應當自省、反思，我們對民事訴訟法的基本理論、基本制度的研究是否更加滯后？我們是否提供了足夠的具有說服力的制度建議及其建構的理由？這讓筆者想到，在南方一所綜合性大學的法學院本科教學中，民事訴訟法專業(yè)的推薦書目中甚至沒有一本關于民事訴訟基礎理論的書目!

學界對民事訴訟基本理論的研究不僅在廣度上未能展開，在深度方面更有不足。對民事訴訟法和民事訴訟法司法解釋中的許多問題，學界還沒有提供充分有力的理論闡釋，理論供給存在嚴重短缺。沒有理論作為指導則無法理性地構建制度。制度構建不能僅僅憑借實踐的感知和需要，因為實踐感知和需要往往無法顧及其他因素，以及相連關系的整合與協(xié)調，缺失整體性和協(xié)同性，導致制度之間的矛盾。第三人撤銷之訴的制度設計就是一個值得汲取教訓的典型案例。第三人撤銷之訴在立法目的上是為了應對虛假訴訟，想象之中只要取消虛假訴訟，判決問題就得以解決了，而沒有更深入地去思考應當如何取消，為什么要取消，還有沒有更好的方法。從而導致多種方法、路徑并存——通常的確認之訴、再審之訴、案外異議之訴、第三人撤銷之訴。在設立第三人撤銷之訴之時沒有預先在理論上進行研究，確認其必要性，即使認可其設置的必要性，也應當通過理論研究合理地布局，協(xié)調各種救濟手段之間的關系。雖然亡羊補牢未為晚也，但如果我們有充分的理論研究，并提供給立法者，也許就可以加以避免。

長期以來學界存在著輕視理論研究的傾向，以具有強烈意識形態(tài)的國情特色和所謂社會實踐誘導學人偏離理論研究，使得民訴學界偏離自己熟悉并擅長的理論研究領域，以個人感知歸納他人已經(jīng)實踐并經(jīng)過長期理論研究的問題。對他國的理論研究成果和制度設計持強烈的拒斥態(tài)度。法治建設包括程序法治的建設，我們是初學者，因此，我們必須以學習者的姿態(tài)老老實實地學習、研究和借鑒。理論研究的一個重要作為就是要弄清楚國外制度的結構、運作機制、制度的原理，簡而言之，就是為什么要這樣。國外的各種訴訟制度多數(shù)是實踐了上百年的歷史，學術界也對這些制度的運行研究了上百年，這些制度的理論研究是人類法治建設的共通財富，我們?nèi)绻麑ζ渲弥焕?，埋頭于自己的重復勞作，就是對人類物質資源和智力資源最大的浪費。

以判決制度和理論為例，我們是否可以完全憑借我們有限的個體實踐活動和感知，建構一個沒有理論支撐的制度模型？想來是可以的，在原始的初期建構階段，人們都是憑想象和意向在摸索中建構的。但是我們必須考慮這種非理性和盲目建構所帶來的成本。作為后進的法治國家，我們需要發(fā)揮后發(fā)優(yōu)勢，盡量避免通過試錯方式對制度進行建構和修正。我們的制度建構應當站在巨人的肩膀之上。制度借鑒是制度建設成本最低的路徑和方法。技術工程建設是如此，社會工程建設也是如此。在大陸法系國家的判決制度已經(jīng)相當成熟的情況下，我們有什么理由不予借鑒，而要可笑地嘗試在黑暗中摸索建構一個井底自視的判決制度？有人也許會指出，我國有自己的特色。一方面我們要問，是什么特色需要我們構建一套不同的判決制度呢？制度從來是規(guī)范的，是對既存的社會關系進行調整，而不是順從于現(xiàn)實，否則法律作為一種規(guī)范還有什么意義？

以制度借鑒作為前提，作為學者就有必要深入、全面地研究這些制度的機理、背后的理論基礎。我們需要研究判決效力的構成、不同判決應賦予何種效力、這些效力作用的范圍是什么等等。我們以判決中的形成判決為例，判決形成力的本質是什么是理論上必須厘清的，理論上必須回答形成判決為何具有形成力。其他糾紛解決方式，例如調解、仲裁裁決是否也具有形成效力？雖然根據(jù)我國法律上的規(guī)定，調解書具有與判決書同樣的法律效力，這是否就一定可以推論出調解書也同樣具有形成力？由此，也需要探討《物權法》第28條可以直接發(fā)生物權變動的規(guī)定的理論依據(jù)問題。理論研究就是要杜絕從實用主義的角度肢解法律，保障法律按照理性要求合理運行。也許有人會指責依據(jù)本質而建立、運行規(guī)則過于教條和僵化，需要靈活性、流動性，以適應具體案件的復雜性和多樣性。但不應當忘記的是，如果沒有制度原則和具體規(guī)則，也就不能存在靈活性、流動性的前提。當下，我們還沒有按照理性和原則建構基本規(guī)則的情形下，也就根本談不上在特殊情形下對適用的靈活性和流動性的講究。理論研究，首先要研究的是規(guī)則的一般性和原則性，然后隨著研究的深入，特殊性與例外才會逐漸被揭示出來。在形成效力方面，我們需要研究的是判決具有形成力的根據(jù)是什么，同時也要針對其他情形如調解、仲裁等，研討其是否也應當具有形成力，如果給予其形成力會存在什么樣的問題，不給予形成力又會存在什么樣的問題？其他國家的考慮和處置措施是什么？

在制度建構的過程中，我們面對其他國家的類似制度時，使用的都是“借鑒”，而非“移植”更不能是“照搬”，移植和照搬都是一種含有貶義的表達。之所以要借鑒，是因為我國的制度環(huán)境不同，如果照搬必然存在水土不服的情形。但我們絕不能因此而排斥理論研究。正是通過對國外類似制度的理論研究，才能使我們真正明了制度環(huán)境之間究竟有何差異，在借鑒的時候，應當如何修正國外的制度，將其合理地“鑲嵌”在我國的制度環(huán)境之中，而不存在環(huán)境排異。這就需要我們做兩個方面的研究：其一，對國外的制度及理論的研究；其二，我國現(xiàn)存制度作為一種現(xiàn)實存在的制度研究。對于后者的研究有利于判別這種存在的合理性，如果不是合理的，就應當通過法律修改將其廢除，而非現(xiàn)實的就是合理的。理論研究是一種假設，理論研究可以假定在現(xiàn)實的制度不能廢除的情形下，將該制度作為一種無法改變的現(xiàn)實時，從相對合理的現(xiàn)實主義出發(fā)，我們應當如何借鑒國外的制度。但理論研究必須指出制度的應然狀態(tài)或理想狀態(tài)，而不是總是持一種相對主義的、技術主義的態(tài)度，否則我們的理論研究就會陷入永遠滯后的困境，無法形成一種制度進步和改革的推動力量，也無法形成學術對現(xiàn)實的批判取向，理論也就不會成為制度建構的指南。這一點應當是理論研究工作者必須清醒認識到的。

(責任編輯：楊會新)

作者簡介：張衛(wèi)平，清華大學法學院教授、博士生導師。

主題研討——民事判決效力

【編者按】起訴伊始，無論當事人還是法院的訴訟行為，皆指向獲得公正與適當?shù)谋景概袥Q。尤其是隨著近現(xiàn)代民事訴訟法學的研究路徑從過程中心主義轉向判決中心主義，判決及其效力也就成為研究的核心內(nèi)容之一。近二十年來程序保障論的興起為判決效力根據(jù)論的研究提供了契機，不僅從法院公權判斷的角度，而且從訴訟過程中當事人攻擊防御的全新視角認識判決效力，帶動了從程序保障尋求判決效力正當化根據(jù)的研究。本組文章以我國法律中關于民事判決效力的相關規(guī)定為研究起點，但又不拘泥于相對主義的、技術主義的態(tài)度，而是通過探討制度的應然或理想狀態(tài)，努力形成學術對現(xiàn)實的批判取向。本期主題研討由張衛(wèi)平教授主持，在此謹致謝意。