[日]白取祐司　著　倪　潤　譯

(神奈川大學(xué)　大學(xué)院　法學(xué)研究科，日本；中國政法大學(xué)　訴訟法學(xué)研究院，北京　100088)

域外法治

日本欺騙偵查所獲同意與正當(dāng)程序

[日]白取祐司著倪潤譯

(神奈川大學(xué)大學(xué)院法學(xué)研究科，日本；中國政法大學(xué)訴訟法學(xué)研究院，北京100088)

摘要：偵查人員欺騙偵查不同于“誘惑偵查”之處在于，欺騙偵查并非是國家在制造犯罪，而是偵查人員為了方便偵破犯罪，在證據(jù)收集等偵查過程中使用欺騙手段。這些欺騙手段的共同特點(diǎn)是違法程度較輕，但做法欠缺公正性。在強(qiáng)制偵查(處分)和任意偵查(處分)中都存在偵查人員欺騙偵查的情形，欺騙偵查原則上是違法的，但是，這種違法是否直接導(dǎo)致證據(jù)排除的后果則至少應(yīng)當(dāng)綜合考慮以下因素：欺騙是否導(dǎo)致本來應(yīng)當(dāng)實施的合法的強(qiáng)制處分或任意處分未實施，欺騙的性質(zhì)、程度是否達(dá)到了日常生活中不容忽視的重大程度，因欺騙所受侵害的法益是否重大等。

關(guān)鍵詞：正當(dāng)程序認(rèn)識錯誤任意處分強(qiáng)制處分

引言

在司法實踐中，偵查機(jī)關(guān)欺騙受處分人，或者利用其不知情對其實施“任意處分”的例子并不罕見?！?〕比如，偵查人員隱瞞進(jìn)行酒精和興奮劑檢查的目的，采用欺騙的手法，獲取已有尿意的犯罪嫌疑人的尿液進(jìn)行尿檢。這種偵查方法對人權(quán)侵害的程度在某種程度上比根據(jù)強(qiáng)制采尿令狀強(qiáng)行插入采尿管的采尿行為要小。盡管如此，這種通過欺騙被處分人達(dá)到偵查目的的做法是否違反正當(dāng)程序仍然是一個值得探討的問題。

另外，執(zhí)行“強(qiáng)制處分”時也存在同樣的問題。比如，偵查人員以違反《興奮劑取締法》的嫌疑為由獲得了搜查扣押令狀，在搜查犯罪嫌疑人家時，為了防止其銷毀證據(jù)，偵查人員偽裝成了快遞人員讓其打開了房門。*大阪高判1994年4月20日高刑集第47卷1號第1頁以下。大阪高等法院認(rèn)為，該行為屬于日本《刑事訴訟法》第111條所規(guī)定的為了執(zhí)行令狀所實施的“必要處分”*日本《刑事訴訟法》第111條規(guī)定，在執(zhí)行查封證或搜查證時，可以開鎖、啟封以及其他必要的處分。上述處分，對扣押物也可以實施。——譯者注。，具有合法性。但問題是，使用欺騙手段讓犯罪嫌疑人打開房門真的屬于“必要處分”嗎？這種偵查方法完全沒有問題嗎？

很多情況下，偵查機(jī)關(guān)都會盡可能隱藏偵查目的和方向，隱瞞自己的意圖，使被處分人陷入認(rèn)識錯誤，從而達(dá)成偵查目的。當(dāng)然，這些做法并非都違法。但是，偵查人員使用欺騙和計謀，獲得犯罪嫌疑人的口供，誘使其實施犯罪行為，這種做法是違法的并無異議。那么，在什么情況下，使用計謀和欺騙的偵查方法又不違法呢？界限和判斷標(biāo)準(zhǔn)是什么呢？

本文擬討論的問題是：首先，在偵查過程中，被處分人可能確有同意的意思表示，但因為偵查人員的欺騙和計謀使其意思表示有瑕疵，這樣的偵查手段在令狀主義下存在問題嗎？如果存在問題，問題在哪里？《刑事訴訟法》的什么價值和利益受到了損害？本文擬通過判例對上述問題進(jìn)行探討，具體分析下列4種判例類型：第一，令狀執(zhí)行時使用計謀達(dá)成了偵查目的的情形；第二，隱瞞真正的目的讓犯罪嫌疑人“任意同行”的情形*“任意同行”是指根據(jù)日本《刑事訴訟法》第198條的規(guī)定，在實施犯罪偵查且有必要時，對未拘留或逮捕的犯罪嫌疑人，可以要求其到場進(jìn)行調(diào)查。被調(diào)查人可以拒絕到場，或到場后隨時退出?！g者注。；第三，隱瞞興奮劑或酒精鑒定的目的進(jìn)行采尿的情形；第四，假裝令狀已經(jīng)簽發(fā)而進(jìn)行任意偵查的情形。本文擬將討論的焦點(diǎn)放在被處分人的“意思”和“強(qiáng)制”的關(guān)系上。

一、使用計謀以及欺騙的偵查方法的判例

(一)使用計謀執(zhí)行令狀

首先，第一種類型的典型判例為判例一(前述的大阪高判1994年4月20日判決)?；景盖槿缦拢簜刹槿藛T以犯罪嫌疑人違反《興奮劑取締法》的嫌疑為由獲得了搜查扣押令狀，為了防止其銷毀證據(jù)，在搜查犯罪嫌疑人家時偵查人員偽裝成快遞人員讓其打開了房門。此時，本來偵查人員應(yīng)當(dāng)在門口告知犯罪嫌疑人自己是警察，然后讓其開門。如果被處分人拒絕開門，偵查人員可以采取“必要的處分”——使用萬能鑰匙，或者破門而入也是被認(rèn)可的。但是，由于在毒品犯罪中，作為扣押對象的興奮劑很容易通過水沖就被銷毀掉了，故偵查人員使用計謀讓犯罪嫌疑人主動打開了房門。

大阪高等法院認(rèn)為，“在本案中，偵查人員偽裝成快遞人員讓犯罪嫌疑人打開房門的行為，雖然使用了有形力，但是并未像把門鎖弄壞一樣導(dǎo)致房屋所有人和居住者財產(chǎn)上的損害，這是一種和平的、非常穩(wěn)妥的方法，在方法上并不欠缺社會共識上的相當(dāng)性?！痹摪皋q護(hù)人反駁道：《刑事訴訟法》第111條規(guī)定的“必要的處分”要求偵查人員應(yīng)當(dāng)向犯罪嫌疑人告知其來訪的目的和令狀已簽發(fā)的事實再要求其開門，只有對方表示明確拒絕且有隱匿罪證的具體行為時，才能采取“必要的處分”。但是，大阪高等法院并未認(rèn)同該主張。

此外，該類型的先例還有判例二。*東京高判1983年3月29日和刑月第15卷3號第247頁。該案基本案情與判例一類似，偵查人員以犯罪嫌疑人違反《興奮劑取締法》的嫌疑為由獲得了搜查扣押令狀，在搜查犯罪嫌疑人家里的時候，為了順利地進(jìn)入其家中，謊稱自己是佐藤讓犯罪嫌疑人打開了房門。東京高等法院并未將“偵查人員謊稱自己是佐藤讓犯罪嫌疑人打開了房門”這一點(diǎn)作為一個直接爭議點(diǎn)，且在結(jié)論上認(rèn)定了偵查人員的行為合法。

(二)隱瞞目的的任意同行

根據(jù)日本《警察職務(wù)法》第2條第2款的規(guī)定，偵查人員在進(jìn)行“職務(wù)詢問”*“職務(wù)詢問”是指日本《警察職務(wù)法》第2條的規(guī)定，警察根據(jù)異常的舉動以及周圍其他情況進(jìn)行合理判斷，對于有充分理由足以懷疑可能犯有或?qū)⒁赣心撤N罪行的人，可以讓其停住并對其進(jìn)行詢問?！g者注。后，可以要求犯罪嫌疑人任意同行。問題是，要求其任意同行的時候，偵查人員有必要告知犯罪嫌疑人其所受到的懷疑嗎？判例三專門討論了該問題，結(jié)論是“沒有必要告知”。*東京高判1986年1月29日和刑月第18卷1-2號第7頁。基本案情如下：偵查人員在對違法停車的司機(jī)進(jìn)行職務(wù)詢問中，發(fā)現(xiàn)其有興奮劑使用或持有的嫌疑，為了弄清該嫌疑，偵查人員告知其任意同行到警察局，理由是要繼續(xù)調(diào)查其違法停車的事情，其間沒有提到任何有關(guān)興奮劑的問題。東京高等法院認(rèn)為：“從整個任意同行的過程來看，警察并沒有對被處分人施加任何直接的有形力和心理強(qiáng)制，故該任意同行不能被認(rèn)定為違法。但是，不可否認(rèn)的是警察確實并未如實告知被處分人有關(guān)興奮劑的嫌疑。對此，我們應(yīng)從當(dāng)時的客觀情況來分析，當(dāng)時警察并沒有任何客觀證據(jù)可以證明該嫌疑，這僅僅是其主觀猜測而已。與此不同，在違法停車這件事情上，被處分人是現(xiàn)行犯，證據(jù)確鑿，警察以此為由要求被處分人任意同行是可以被認(rèn)可的。綜上分析，認(rèn)為警察的偵查行為中存在計謀和欺騙的觀點(diǎn)不成立?！?/p>

接下來，我們再來討論一下通過使犯罪嫌疑人產(chǎn)生誤解(認(rèn)識錯誤)，讓其任意同行到警察局的情形。判例四判決該行為違法，但肯定了所獲證據(jù)的證據(jù)能力。*最判1986年4月25日刑集第40卷3號第215頁?；景盖槿缦拢貉簿疉BC三人從多名群眾處得知犯罪嫌疑人X正在使用興奮劑，于是著便服到X家，在門口處說道：“我們是某錢莊來收利息的，有問題要問你，可以進(jìn)來嗎？”盡管沒有得到犯罪嫌疑人的明確同意，ABC三人還是進(jìn)了犯罪嫌疑人的住宅。之后，A要求X與他們一起走，X以為他們是來收利息的，同意與其一同前往。ABC三人讓X坐進(jìn)了事先停好的車中，然后出發(fā)了。此時，雖然X心里在琢磨這三人有可能是警察，但還是沒有反抗。到了警察局1小時以后，X承認(rèn)了自己在使用興奮劑，同意采尿。審判中，本案的焦點(diǎn)是：從任意同行到采尿，程序是否具有合法性？日本最高法院認(rèn)為，“采尿程序之前的一系列程序，諸如巡警ABC三人未得到同意就進(jìn)入犯罪嫌疑人X家；從X家中出發(fā)的任意同行也未得到X的明確同意；沒有答應(yīng)X要離開警察局的要求強(qiáng)行將其留置在了警察局等，存在脫離了任意偵查范圍的違法，故后續(xù)的采尿程序也應(yīng)當(dāng)評價為帶有違法性質(zhì)。但是，巡警ABC三人從進(jìn)入X家中開始就沒有擅自進(jìn)入的意圖，在X任意同行時也沒有使用任何有形力，此外，X在途中發(fā)現(xiàn)ABC三人可能是警察后也未提出異議仍然跟隨其一同前往警察局。綜上可見，巡警ABC三人違法的程度不能算是重大，本案中尿液鑒定書的證據(jù)能力不應(yīng)當(dāng)被否定?！?/p>

不難發(fā)現(xiàn)，判例四和判例三的區(qū)別在于，X在和警察一起上車出發(fā)前，對被警察實施任意同行這件事情本身產(chǎn)生了誤解(認(rèn)識錯誤)，沒有意識到。此外，在判斷任意同行是否具有違法性時，還有判決認(rèn)為，僅僅告知犯罪嫌疑人到警察局來，卻沒有告知到警察局是要接受訊問，也是判斷任意同行是否具有違法性的一個重要判斷因素。*神戶地判1968年7月9日下刑集第10卷7號第801頁；秋田地決1969年5月14日刑月第2卷9號資料編第13頁。

(三)偵查人員在采尿時實施計謀

第三種判例類型涉及酒精檢查和興奮劑檢查，其問題在于，對于醉酒駕車嫌疑人或興奮劑使用嫌疑人，可否隱瞞為了檢測其是否攝入酒精或興奮劑及其攝入量而進(jìn)行采尿？

判例五是一個肯定判決。*東京高判1973年12月10日判時728號第107頁?；景盖槿缦拢悍缸锵右扇薃因為醉酒駕車被作為現(xiàn)行犯拘留，但是A拒絕呼氣檢查。在警察局呆了一夜后，第二天早上6點(diǎn)A告知警察其有尿意，請求警察帶其去廁所。警察隱瞞了要對其尿液進(jìn)行酒精檢查的意圖，讓其使用房內(nèi)放置的桶。在法庭上，A的辯護(hù)人主張對使用上述方法獲得的尿液進(jìn)行鑒定所得的鑒定書屬于非法證據(jù)，不具有證據(jù)能力。東京高等法院認(rèn)為，“本案中，警察并未違背犯罪嫌疑人A的意志對其強(qiáng)制采尿。而且，警察對有醉酒駕車嫌疑的人實施呼氣檢查測定酒精濃度，這是警察的職權(quán)所在。如果犯罪嫌疑人沒有正當(dāng)理由拒絕，應(yīng)當(dāng)要按照交通法規(guī)對其實施制裁。加之，根據(jù)日本《刑事訴訟法》第218條第2款的規(guī)定，偵查人員根據(jù)犯罪偵查的必要性，采集人身受到限制的犯罪嫌疑人的指紋、腳型等并不需要令狀。使用上述方法對犯罪嫌疑人A進(jìn)行尿檢，并沒有對其身體造成傷害，沒有違法性?！?/p>

與判例五不同，類似案情的判例六卻是一個否定判決。*東京地判1974年1月17日判時727號第29頁。在該案中，東京地方法院認(rèn)為，“本案的采尿行為從收集過程上來看，首先是采取了讓犯罪嫌疑人陷入錯誤認(rèn)識的手段，侵害了其個人尊嚴(yán)和基本人權(quán)，也違反了刑事訴訟程序中公正和正義的理念；其次是違背了令狀主義，屬于違反憲法的重大違法行為。本案中的尿及其鑒定書都不能作為事實認(rèn)定的證據(jù)使用。”值得注意的是，在判例六中，警察告知犯罪嫌疑人負(fù)責(zé)偵查該案的偵查人員不在場，所以不能帶其去廁所，只能使用房間里放置的桶。對這種積極的欺騙行為的評價在很大程度上影響了法院的判決。但是，東京地方法院的判決卻被東京高等法院駁回了(參見判例七)*東京高判1974年11月26日高刑集第27卷7號第653頁。。判決理由如下：從社會常識來看，尿是基于權(quán)利放棄意思下的排泄物；采尿行為與日本《刑事訴訟法》第218條第2款所列舉的行為(比如采集指紋、腳型等)類似，偵查機(jī)關(guān)沒有義務(wù)征求犯罪嫌疑人是否同意進(jìn)行酒精檢查。

此后，值得關(guān)注的判例還有大津地方法院的判決。*大津地判1977年11月14日判時884號第128頁。在該案中，有興奮劑使用嫌疑的犯罪嫌疑人到警察局來更新駕照，警察并沒有將采尿的意圖告知，讓其在警察局滯留4小時，提供茶和果汁讓其飲用，使之排尿。大津地方法院認(rèn)為，本案中的采尿行為并非基于犯罪嫌疑人的真意以及明示的同意(存在強(qiáng)制的因素)，否定了尿液鑒定書的證據(jù)能力?？梢钥闯觯景负团欣?、判例六在任意性判斷的問題上，都十分重視犯罪嫌疑人是否知道警察有采尿目的，在這一點(diǎn)上具有共通性。值得注意的是，盡管大津地方法院作出了否定判決，但還是被大阪高等法院駁回了。*大阪高判1978年9月13日判時917號第141頁。大阪高等法院對采尿行為的事實進(jìn)行了重新認(rèn)定，認(rèn)為從案情經(jīng)過分析，犯罪嫌疑人毫無疑問知道警察具有采尿的意圖。

(四)假裝令狀已經(jīng)簽發(fā)而進(jìn)行任意偵查

第四種類型判例的案情與判例五和判例六類似，但是存在更多的欺騙行為。判例八將通過欺騙手段獲得的尿的鑒定書認(rèn)定為違法收集的證據(jù)。*東京地判1987年11月25日判時1261號第138頁。基本案情如下：為了查明犯罪嫌疑人Y違反《興奮劑取締法》的犯罪事實，警察F部長在9月14日申請到了搜查Y住所的搜查扣押令狀，正在尋找實施搜查的時機(jī)。4天后，Y因為盜竊被警察E拘留至警察局。警察F部長獲知了該情況，在得知Y有尿意時，故意隱瞞了持有的對其住所的搜查扣押令狀，攜帶著采尿容器和手續(xù)材料對Y實施了采尿。隨后，Y在任意采尿同意書和所有權(quán)放棄書上簽了字。東京地方法院認(rèn)為，“在該案中，采尿程序違背了日本《憲法》第35條和《刑事訴訟法》第218條規(guī)定的令狀主義，屬于重大違法。如果允許采尿鑒定書作為證據(jù)使用，對于抑制將來的違法偵查是不適當(dāng)?shù)?。本案中的偵查人員利用已經(jīng)簽發(fā)了的對住所的搜查扣押令狀，欺騙犯罪嫌疑人使其誤以為偵查人員具有采尿的令狀，從而讓其配合實施了尿檢，該鑒定書不能作為證據(jù)使用?！惫P者認(rèn)為，欺騙被處分人，利用其認(rèn)識錯誤讓其“任意提出”尿液、配合尿檢的行為是違法的，可以適用非法證據(jù)排除規(guī)則認(rèn)定為無罪，但是為什么本案將欺騙直接認(rèn)定為違法？這還需要更充分的理由。

類似的扣押程序是否違法受到爭議的案件還有判例九。*名古屋高金沢支部1981年3月12日判時1026號第140頁?；景盖槿缦拢壕霳持搜查扣押令狀(扣押對象寫明是兇器)，赴黑社會組織辦公室搜查傷害案件中的兇器，在此過程中，發(fā)現(xiàn)現(xiàn)場的黑社會組織人員Q可能持有興奮劑。N多次要求Q出示其所持物品，Q顯得很緊張，反復(fù)說到要去廁所。N告知Q持有搜查扣押令狀，可以搜查其所持物品，讓Q將所持的所有物品拿出來接受檢查。Q很不情愿地接受了檢查。名古屋高等法院金沢支部判決認(rèn)為，“在本案中，雖然對于所持物品的檢查具有必要性和緊迫性，但是Q很不情愿地接受了檢查，警察N沒有搜查興奮劑的令狀，卻告知Q將所持的所有物品拿出來接受檢查。隨后，又將Q以現(xiàn)行犯實施拘留，對興奮劑予以扣押。從案情來看，可以說警察N對Q隱私的侵害程度大，很難認(rèn)為其行為是適當(dāng)?shù)摹！北M管如此，名古屋高等法院金沢支部又引用最高法院1978年創(chuàng)造的非法證據(jù)排除標(biāo)準(zhǔn)——即重大違法排除，*最判1978年9月7日刑集第32卷6號第1672頁。認(rèn)為從比較考量的角度，本案沒有達(dá)到排除證據(jù)需要的重大違法，推翻了原審的無罪判決。

二、判例分析

(一)令狀執(zhí)行過程中使用計謀

首先來討論第一種判例類型。判例一的判決對于偵查機(jī)關(guān)謊稱身份進(jìn)入住宅的行為，并沒有說明理由，從結(jié)論上直接就認(rèn)定為屬于社會共識認(rèn)可的適當(dāng)?shù)姆椒ā６鄶?shù)判例評釋贊成該判決，認(rèn)為“該偵查方法使用欺騙是存在問題，但是該行為不同于破壞門和鎖的行為，可以評價為社會共識上認(rèn)可的穩(wěn)妥方法”，*山室惠：《令狀による捜索(2)》，《別冊ジュリスト·刑事訴訟法判例百選》(第7版)，1998年，第51頁?！霸摪钢?，證據(jù)又很可能、很容易被銷毀，故支持本判決結(jié)論?！?宮城啓子：《捜索差押許可狀による住居立入り方法の適否》，《ジュリスト》1068號(1995年)，第171頁。但是，筆者認(rèn)為，用計謀獲取有瑕疵的同意(意思表示)從而進(jìn)入住宅的行為，在刑法上構(gòu)成了侵入住宅罪，這是否可以輕描淡寫地認(rèn)定為“社會共識上認(rèn)可的穩(wěn)妥方法”還值得慎重檢討。此外，在判例一中，判決認(rèn)為偵查人員偽裝成快遞人員進(jìn)入住宅的行為，屬于日本《刑事訴訟法》第111條所允許的“必要處分”。但是，從條文所處的位置來看，這里的“必要處分”應(yīng)當(dāng)限定為在“出示令狀后”實施。如此一來，就不能援用《刑事訴訟法》第111條來為使用計謀進(jìn)入住宅的行為開脫了。

值得注意的是，該類型的特征是搜查扣押令狀已經(jīng)正式頒布，不存在第二種判例類型的那種違反令狀主義的問題。在判例一中，偵查人員本來可以在門口告知犯罪嫌疑人自己持有搜查令狀，如果遇到抵抗，使用萬能鑰匙打開房門也可以執(zhí)行令狀，但偵查人員卻使用了欺騙手法。如果說使用欺騙手法是為了省時省力，那么對程序合法性和正當(dāng)性的影響也確實要比其他類型小。但是，不執(zhí)行令狀，未經(jīng)過同意便進(jìn)入他人住宅的行為為什么被允許？我們不得不說問題又再次回到原點(diǎn)。

(二)隱瞞真正目的的“任意同行”

接下來來討論第二種判例類型。判例三判決偵查人員不告知犯罪嫌疑人有興奮劑使用或持有的嫌疑，直接以違法停車的理由讓其任意同行到警察局的行為是合法的。此處的欺騙，并不是直接針對任意同行。

這里，需要注意“認(rèn)識錯誤”，在該點(diǎn)上判例三和判例四并不相同。在判例三中，被處分人對任意同行表示了同意。在接受“任意同行”上，被處分人并不存在認(rèn)識錯誤，而僅僅是對自己到底受到何種嫌疑產(chǎn)生了認(rèn)識錯誤。當(dāng)然，若嚴(yán)格考察，此處并未根據(jù)興奮劑使用的嫌疑實施任意同行，“同意”是有瑕疵的，在一定程度上也違反了令狀主義。但是，即使嫌疑人的具體嫌疑并不明確，也可以進(jìn)行職務(wù)詢問。在職務(wù)詢問中可以不告知嫌疑人其存在嫌疑。即，警察沒有義務(wù)告知嫌疑人具體嫌疑，而且警察即使未告知也并不違法(或?qū)儆谄垓_)。但是，也有不同觀點(diǎn)認(rèn)為，實施“任意同行”的前提是要確保任意性。為此，至少應(yīng)當(dāng)告知嫌疑存在，且嫌疑人通過告知內(nèi)容要能夠決定“是否愿意同行”。*名和振平：《任意同行の目的の告知》，《別冊判例タイムズ11號·警察実務(wù)判例解説》(1990年)，第44頁。

在判例四中，犯罪嫌疑人X將著便裝的3人誤認(rèn)為是收高利貸利息的人，隨他們一起上了車。X在意識到3人是警察之前，并未意識到自己是在被“任意同行”。即，在接受“任意同行”上，X存在認(rèn)識錯誤。如果說X推定的意思是拒絕同行的話，可以說偵查人員利用了X的認(rèn)識錯誤。雖然不知道偵查人員是否有欺騙的意圖，但是在X認(rèn)識發(fā)生錯誤期間，偵查人員在未征得其同意的前提下違法執(zhí)行了“任意同行”，該案中的偵查人員應(yīng)當(dāng)有消除嫌疑人錯誤認(rèn)識的義務(wù)。

(三)使用計謀或利用錯誤的采尿行為

下面來討論第三種判例類型——偵查人員隱藏鑒定興奮劑或酒精的目的進(jìn)行采尿的判例。判例可以分為兩類：違法類和合法類。有觀點(diǎn)認(rèn)為，與第四種判例類型不同，第三種判例類型的判例并沒有積極地欺騙犯罪嫌疑人令狀已經(jīng)頒發(fā)，而且被鑒定的客體也僅是尿這種排泄物，所以利用被處分人的認(rèn)識錯誤實施采尿行為的違法性相對較弱。*認(rèn)為尿?qū)儆跓o價值物，即使通過欺騙實施采尿行為也不違法的觀點(diǎn)可參見：河上和雄：《排尿の検査のための採取をめぐる若干の問題點(diǎn)について》，《捜査研究》271號(1974年)，第52頁；伊藤栄樹：《鑑定資料とすることを秘してとった尿と鑑定書の証拠能力》，《警察學(xué)論集》27卷5號(1974年)第14頁。但是，筆者認(rèn)為，在該類型判例中，被處分人是否存在認(rèn)識錯誤較容易判斷，但是偵查人員是否存在欺騙卻不容易認(rèn)定。

在判例五中，判決認(rèn)為偵查人員隱瞞檢查酒精含量的目的實施采尿行為不屬于“違背被處分人意思的強(qiáng)制行為”，且“采尿方法也未絲毫傷害犯罪嫌疑人的身體”，屬于合法行為。不難發(fā)現(xiàn)，該判決是從偵查人員的角度進(jìn)行分析的，并未將被處分人的意思作為考慮對象。

在判例六中，判決認(rèn)為，“該案的采尿行為使用了讓犯罪嫌疑人陷入錯誤認(rèn)識的手段，侵害了其個人尊嚴(yán)和基本人權(quán)，也違反了刑事訴訟程序中的公正和正義價值理念，違反了令狀主義，屬于違反憲法的重大違法行為。”不同于判例五，判例六論及了被處分人的個人尊嚴(yán)，著眼點(diǎn)從偵查人員轉(zhuǎn)移到了被處分人上。判決認(rèn)為偵查人員通過計謀和欺騙損害了被處分人的個人尊嚴(yán)(人格權(quán))。*熊本典央：《尿の採取と憲法31條·35條》，《判例評論》185號(1974年)，第37頁。

(四)關(guān)于是否持有令狀的欺騙和錯誤

最后來討論第四種判例類型——偵查人員使用計謀和欺騙，假裝令狀已經(jīng)簽發(fā)而進(jìn)行任意偵查的判例。在判例八中，偵查人員明明沒有獲得令狀(搜查扣押令狀存在，但是沒有強(qiáng)制采尿令狀)，卻假裝有令狀。偵查人員存在積極的欺騙，使被處分人陷入認(rèn)識錯誤，達(dá)到了扣押目的。在判例九中，警察隱瞞了令狀所允許的搜查扣押范圍，得到了被處分人不情愿的同意，對所持物品的檢查在事實上也超出了搜查扣押令狀所允許的范圍。值得注意的是，在該案中，雖然被處分人的同意存在瑕疵，但是法院并沒有直接將之認(rèn)定為違法，判決使用了利益權(quán)衡的方法，根據(jù)具體案情進(jìn)行綜合判斷得出了違法的結(jié)論。

這兩個判例都屬于明明令狀沒有頒發(fā)卻假裝已頒發(fā)，從而實施扣押或所持物品檢查的情況，違反了令狀主義。在判例八中，偵查人員本來沒有獲得令狀的可預(yù)見性，卻利用其他令狀達(dá)到其目的，該行為屬于重大違法。偵查人員如果存在重大違法行為，則可以不考慮被處分人的意思以及被侵害的同意權(quán)限，直接認(rèn)定證據(jù)不可采。這從判例八中沒有論及被處分人的意思以及被侵害的同意權(quán)限也可窺見一斑。

三、被處分人的意思與強(qiáng)制處分或任意處分

(一)被處分人的意思

被處分人的意思在判斷強(qiáng)制處分和任意處分是否合法時具有重要意義。違背被處分人的意思，可導(dǎo)致強(qiáng)制處分和任意處分違法。判斷強(qiáng)制處分是否合法的先例性判決(1976年)明確寫道，“對于壓制個人意思，對身體、住宅、財產(chǎn)等加以制約而實現(xiàn)偵查目的的行為，如果沒有特別規(guī)定，不允許實施?！?最決1976年3月16日刑集第30卷2號第187頁?？梢?，該判決把“意思的壓制”和“對身體等諸權(quán)利的制約”作為強(qiáng)制偵查的要件，為通說(法益侵害說)所支持。關(guān)于“意思的壓制”，比如在竊聽案中，侵害行為在對方不知情的情況下實施，如果本人知道后會當(dāng)然反對，這就屬于“意思的壓制”，并不需要現(xiàn)實的“意思壓制”。*井上正仁：《任意捜査と強(qiáng)制捜査の區(qū)別》，《ジュリスト増刊·刑事訴訟法の爭點(diǎn)》(第3版)，2002年，第48頁。又如，對于昏迷的犯罪嫌疑人，在沒有鑒定處分許可狀的情況下對其實施采血的行為，違背了令狀主義，同樣也是基于類似的判決理由。*仙臺高判1972年1月25日刑月第4卷1號第14頁。如此，可以總結(jié)出，強(qiáng)制處分是違背被處分人的意思或推定意思的法益侵害行為。同樣，違背被處分人的意思，換言之，侵害被處分人意思決定自由的偵查行為，只要不滿足法定要件，也不能作為任意偵查(處分)被允許。

(二)強(qiáng)制處分和被處分人的意思

在前述第一種類型判例中，因為強(qiáng)制處分的執(zhí)行過程中存在欺騙，所以被處分人的意思自由存在問題。當(dāng)然，在強(qiáng)制處分中，即使違背了被處分人意思也能實施法益侵害，正因為如此，強(qiáng)制處分才是“強(qiáng)制”的。但是，這也并非是說強(qiáng)制處分可以完全無視被處分人的主觀因素。根據(jù)日本《刑事訴訟法》第110條、第222條第1款的規(guī)定，在強(qiáng)制處分中偵查人員有出示令狀并進(jìn)行告知的義務(wù)。被逮捕人、被搜查人、被扣押人雖然應(yīng)當(dāng)忍受強(qiáng)制處分，但法律保護(hù)其知道令狀內(nèi)容的權(quán)利。又根據(jù)日本《憲法》第34條的規(guī)定，在逮捕令狀中應(yīng)當(dāng)明確記載因何種犯罪被捕(即逮捕理由)。這里的“逮捕理由”，從權(quán)力行使一方來看，是正當(dāng)行使特定權(quán)力的根據(jù)；從公民一方來看，是說明其為什么必須要忍受權(quán)力行使的理由。將逮捕理由向被處分人出示是正當(dāng)程序和令狀主義的核心要求。

奧平康弘教授認(rèn)為，通過出示令狀向被處分人明確告知強(qiáng)制處分的理由是尊重權(quán)力服從者人格的體現(xiàn)。*奧平康弘：《憲法Ⅲ》，有斐閣，1993年，第314頁。令狀主義與要求尊重個人人格尊嚴(yán)的正當(dāng)程序在內(nèi)在精神上是一致的，即使是執(zhí)行強(qiáng)制處分，也應(yīng)當(dāng)向被處分人出示強(qiáng)制處分的理由和根據(jù)?？梢?，被處分人決定是否要抵抗偵查機(jī)關(guān)的機(jī)會和權(quán)利受到保護(hù)。偵查人員利用計謀和欺騙進(jìn)行偵查侵犯了被處分人的人格尊嚴(yán)。判例八的判決中多次提及被處分人的人格尊嚴(yán)，也是遵從了該觀點(diǎn)。

(三)任意處分和被處分人的意思

在任意處分中，如果沒有發(fā)生違背被處分人意思的法益侵害，就不需要令狀，法律對其具體實施過程也沒有任何強(qiáng)制性規(guī)定。對于“任意處分”，我們需要注意的是，日常生活中對“任意”(“自發(fā)性”)的判斷和偵查時對“任意性”的判斷并未完全一致。有觀點(diǎn)認(rèn)為，對“任意”的界定并不僅限于本人自發(fā)主動的情形，也包括內(nèi)心不情愿但勉強(qiáng)去做的情形。從社會常識來看，只要不是因為身體受束縛或強(qiáng)烈的心理壓迫而導(dǎo)致的自由被拘束的情形，就都可以被認(rèn)定為是“任意”的。*熊谷弘：《任意同行と逮捕の限界》，《捜査法大系》，日本評論社，1972年，第49頁。但是，在前述第二種類型的判例中，在使用或持有興奮劑的嫌疑人不知情的情況下隱蔽實施的“任意同行”(目的的不告知)就不屬于“任意”。根據(jù)日本《犯罪偵查規(guī)范》第102條第1款有關(guān)“任意到場”的規(guī)定，偵查人員在實施任意處分時，必須向被處分人說明到場的日期、時間、地點(diǎn)、原因以及其他必要事項。其中，告知到場原因是任意性得以保證的重要因素。因為如果從與被處分人的意思自由的關(guān)系來看，要做出自由的意思決定，就必須給予意思決定人必要且充分的信息。如果隱瞞信息，就當(dāng)然不能作出任意的意思決定。偵查人員使用計謀和欺騙并不僅僅是隱瞞了進(jìn)行意思決定的信息，而且也積極地提供了錯誤信息。被處分人根據(jù)所提供的錯誤信息不能進(jìn)行自由的意思決定，所以其意思或同意就是有瑕疵的意思或同意，即使是任意處分也是不允許的。

(四)對偵查人員的計謀和欺騙的評價

以上內(nèi)容從被處分人的意思決定自由的角度，對強(qiáng)制處分和任意處分進(jìn)行了分別考察。接下來我們要討論的是，應(yīng)當(dāng)如何評價被處分人的認(rèn)識錯誤，以及造成被處分人認(rèn)識錯誤的計謀和欺騙。如果把偵查人員看作是在偵查過程中與犯罪嫌疑人進(jìn)行斗爭的另一方當(dāng)事人，那么某些計謀也不是完全不可以實施。原田國男法官認(rèn)為，“犯罪偵查是偵查人員和犯罪嫌疑人之間的智力比賽，是一個激烈的戰(zhàn)場。雙方都應(yīng)承受這種風(fēng)險，犯罪嫌疑人有時候會因疏忽大意被偵查人員的偵查行為所欺騙，不能因此就完全判定該行為違法?！?原田國男：《採尿検査をめぐる問題點(diǎn)》，《警察學(xué)論集》27卷5號，1974年，第36-37頁。同樣，臼井滋夫檢察官認(rèn)為，“確實，我們都希望偵查能夠公正合法地進(jìn)行。但是，因為偵查是偵查機(jī)關(guān)和犯罪嫌疑人之間虛與實的較量，所以，為了擊破犯罪嫌疑人的各種防御手段，發(fā)現(xiàn)實體真實，在一些情形下也只能使用某些類似于計謀之類的方法?！痹诖嘶A(chǔ)上，臼井檢察官也明確表示不贊同那種將此類偵查行為認(rèn)定為違反正當(dāng)程序，且將以此獲得的所有證據(jù)排除的“正當(dāng)程序至上”的思考方法。*臼井滋夫：《尿の無斷採取行為の適法性》，《研修》311號，1974年，第129頁。

但是，偵查人員中也有人表達(dá)了不同的觀點(diǎn)。有觀點(diǎn)認(rèn)為，“偵查人員只能使用被允許的方法收集證據(jù)。如果犯罪嫌疑人陷入認(rèn)識錯誤，偵查人員有糾正的義務(wù)。并不是所有的計謀都允許偵查人員實施，比如對拒絕采尿的犯罪嫌疑人，通過謊言(‘不檢查尿，只是將之扔掉’)實現(xiàn)了尿檢的目的，這樣的做法是存在問題的?！?荒川洋二：《アルコール含有量を測定する意図を秘して被疑者から尿を採取することの適否に関する二つの裁判例》，《捜査研究》272號(1974年)，第52頁。也有觀點(diǎn)根據(jù)不同計謀在欺騙內(nèi)容和程度上的不同，將之區(qū)分，從而進(jìn)行具體的合理性考察。筆者認(rèn)為，這種思考方法也是存在問題的。因為如果認(rèn)為積極的欺騙是不對的，那么利用被處分人的認(rèn)識錯誤達(dá)到偵查目的的行為在程度上也與前者一樣，是不對的。問題分析到此，我們需要問一下為什么偵查人員的計謀和欺騙是不對的？筆者認(rèn)為，根據(jù)日本《憲法》第31條的規(guī)定，偵查機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)在法律規(guī)定的限度內(nèi)行使偵查權(quán)力，有遵守正當(dāng)程序的義務(wù)。偵查機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)公正合法地行使權(quán)力，通過計謀和欺騙的手段達(dá)到偵查目的，原則上應(yīng)當(dāng)是不允許的(參照判例六)，這不僅僅是因為偵查機(jī)關(guān)違反了正當(dāng)程序的遵守義務(wù)，而且對于計謀和欺騙的實施對象——公民而言，這種行為侵害了其作為人的尊嚴(yán)，剝奪了被處分人意思或自主決定的自由。因此，偵查機(jī)關(guān)在偵查過程中實施的計謀和欺騙手段原則上是違法的。但是，這種違法是否直接導(dǎo)致證據(jù)排除的后果則至少應(yīng)當(dāng)綜合考慮以下因素：欺騙是否導(dǎo)致本來應(yīng)當(dāng)實施的合法的強(qiáng)制處分或任意處分未實施，欺騙的性質(zhì)、程度是否達(dá)到了日常生活中不容忽視的重大程度，因欺騙所受侵害的法益是否重大等。

結(jié)語

對于偵查人員使用計謀和欺騙的問題，可以從以下兩個大的方面進(jìn)行討論：一是作為偵查對象的公民的意思表示是否有瑕疵；二是使用計謀和欺騙的偵查手段是否違法。對于前者，可以從“侵害被處分人意思決定的自由以及自主決定”這個角度進(jìn)行討論；對于后者，可以從“使用計謀和欺騙的偵查手段違反正當(dāng)程序，屬于違法，原則上是不允許的”這個角度進(jìn)行討論。

最近，在刑事司法中有引入諸如和解、交易等民事上作法的趨勢。但是，在偵查過程中，偵查人員和犯罪嫌疑人絕不是民事訴訟中的當(dāng)事人。正因為如此，偵查人員有義務(wù)遵守正當(dāng)程序的相關(guān)規(guī)定。其實，法律已經(jīng)授權(quán)給了偵查人員強(qiáng)大的偵查權(quán)力，偵查人員應(yīng)當(dāng)在法律規(guī)定的限度內(nèi)行使。若舞弄計策欺騙犯罪嫌疑人、被處分人，只要法律沒有明文許可就當(dāng)然是不允許的，這很明確，不屬于立法應(yīng)當(dāng)探討的問題。

(責(zé)任編輯：郭欣陽)

作者簡介：白取祐司，日本神奈川大學(xué)教授、日本法和心理學(xué)會理事長。 倪潤，中國政法大學(xué)訴訟法學(xué)研究院講師、法學(xué)博士。

中圖分類號：D93

文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A

文章編號：1004-9428(2016)04-0162-10

*本文原載白取祐司：《刑事訴訟法の理論と實務(wù)》，日本評論社2012年12月版。本譯文受“中國政法大學(xué)青年教師學(xué)術(shù)創(chuàng)新團(tuán)隊支持計劃”以及“中國政法大學(xué)新入校青年教師科研啟動資助計劃”資助。

〔 1 〕日本《刑事訴訟法》第197條第1款規(guī)定，“關(guān)于偵查，為了達(dá)到其目的，可以進(jìn)行必要的調(diào)查。但是，如果本法律沒有特別的規(guī)定，就不得采用強(qiáng)制處分?！备鶕?jù)該法條的規(guī)定，在日本，偵查時實施的處分區(qū)分為強(qiáng)制處分和任意處分。強(qiáng)制處分是侵害個人重要利益的處分，需要遵循令狀主義原則。強(qiáng)制處分只限定在法律有規(guī)定的領(lǐng)域，比如逮捕、查封、搜查、強(qiáng)制采尿等。任意處分不需要遵循令狀主義原則，常見的任意處分有：任意同行(嫌疑人同意被帶走)、職務(wù)詢問(警察令行為可疑者停下接受質(zhì)問)、任意采尿(嫌疑人自愿提交尿液)等?！g者注。