商鳳廷

(中國人民大學　刑事法律科學研究中心，北京　100872)

瀆職罪中“造成惡劣社會影響”的司法認定

商鳳廷

(中國人民大學刑事法律科學研究中心，北京100872)

摘要：“造成惡劣社會影響”是司法解釋為瀆職罪設置的追訴標準之一，但由于其概念相對抽象，以及司法人員對其理解上的偏差，適用中出現(xiàn)了自由裁量較為隨意、適用范圍泛化、輕刑化嚴重等問題，影響了司法的權威和公正。應從糾正理解和認識偏差入手，理清其與非物質損失之間的關系，準確把握“惡劣社會影響”的涵義，綜合判斷、完善方法、謹慎適用；總結既判案件中“造成惡劣社會影響”具體表現(xiàn)形式，提煉升華、細化瀆職罪相關司法解釋；運用好案例指導制度，編撰參考案例，以保證法律的正確實施和司法公正。

關鍵詞：瀆職罪造成惡劣社會影響物質性損失非物質損失

我國《刑法》第九章瀆職罪規(guī)定的37個犯罪中，有17個犯罪是結果犯，即以造成一定的危害結果作為犯罪成立的必要構成要件。因此準確認定“結果”就成為瀆職犯罪中一項至關重要的問題。在這17個犯罪中，關于危害結果的規(guī)定，除個別犯罪外，多數(shù)表述為“致使公共財產(chǎn)、國家和人民利益遭受重大損失的”“致使國家利益遭受重大損失的”“造成嚴重后果的”等。對此，《最高人民檢察院關于瀆職侵權犯罪案件立案標準的規(guī)定》〔1〕(以下簡稱《瀆職罪立案標準》)和《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理瀆職刑事案件適用法律若干問題的解釋(一)》〔2〕(以下簡稱《瀆職罪解釋(一)》)中均將“造成惡劣社會影響”規(guī)定為相關瀆職罪的危害結果形式之一。但是，由于“惡劣社會影響”本身具有高度抽象性和概括性，長期以來人們對其認識不一，爭議不斷，已成為困擾司法實踐的難題，影響到司法的權威和公正，亟待解決。

一、樣本分析

基于對瀆職罪中“惡劣社會影響”適用問題在實踐中的困惑和思考，借助“無訟案例”網(wǎng)絡平臺搜集了以“造成惡劣社會影響”作為犯罪結果的瀆職犯罪案件判決書228份，涉案人員330人，經(jīng)梳理分析，從中發(fā)現(xiàn)了一些有價值的信息和司法實踐中存在的問題。

(一)樣本的整體情況

無訟案例平臺收錄的案件是2009年以來各地法院網(wǎng)上公開發(fā)布的生效判決書，每個案例都附有原文鏈接，其真實性、可靠性可以保證。經(jīng)關鍵詞搜索，查找出以瀆職行為造成惡劣社會影響進行訴訟、判決的瀆職案件282件，排除因涉及其他罪名數(shù)罪并罰的案件，篩選出228件單一瀆職罪名的判決書進行研究分析。這些判決書時間自2009年至2015年8月10日；涵蓋兩審三級法院，其中一審判決書224份，二審判決書4份*一審判決書224份(其中基層法院223份，中級法院1份)，二審判決書4份(其中中級法院3份、高級法院1份)。地域包括全國26個省,*年份分布：2015年，50件；2014年，126件；2013年，39件；2012年，6件；2011年，3件；2010年，3件；2009年，1件。地區(qū)分布：北京市(1件)；河北省(22件)；山西省(9件)；內蒙古自治區(qū)(2件)；遼寧省(9件)；吉林省(11件)；黑龍江省(3件)；上海市(2件)；江蘇省(11件)；浙江省(15件)；安徽省(6件)；福建省(5件)；江西省(3件)；山東省(13件)；河南省(32件)；湖北省(12件)；湖南省(6件)；廣東省(12件)；廣西壯族自治區(qū)(7件)；四川省(6件)；云南省(7件)；陜西省(12件)；甘肅省(12件)；青海省(2件)；寧夏回族自治區(qū)(8件)。涉及瀆職罪名4個。雖然受各地判決書公開程度影響和搜索平臺自身限制，但這些案件橫跨26個省、直轄市、自治區(qū)三級法院，具有一定代表性，在一定程度上能夠反應出“惡劣社會影響”實踐應用情況和存在的主要問題。

(二)樣本中“造成惡劣社會影響”的具體情形

瀆職犯罪案件“造成惡劣社會影響”的適用，最主要問題是“惡劣社會影響”包含的具體情形有哪些，即瀆職行為造成了什么情形的后果才能被認定為“造成惡劣社會影響”。雖然實踐中瀆職行為造成的后果千差萬別，但將可以所篩選案件認定為“造成惡劣社會影響”的具體情形歸納以下幾種類型(見表一)。*需要說明的是，所篩選案件很多是一案多人，這些案件的危害結果只有一個，但行為人觸犯的罪名和判處的刑罰則不相同，因而在數(shù)據(jù)統(tǒng)計分析時，“惡劣社會影響”適用具體情形的統(tǒng)計以“件”為單位，適用罪名和判處刑罰的統(tǒng)計以“人”為單位。

表一　判決書中認定為“造成惡劣社會影響”的具體情形　(單位:件)

續(xù)表

1.關于“造成社會惡劣影響”具體情形的歸納分類。上述具體情形類型的劃分，是先按行業(yè)領域如食品藥品安全、國土、公安等分別進行梳理，然后再打破行業(yè)界線將性質、情形相近的進行歸納整合而成。因案件中瀆職行為造成的具體結果往往表現(xiàn)為多種因素的組合，如負責社區(qū)矯正的人員因監(jiān)管不力造成被矯正人員脫管重新犯罪，又被媒體廣泛報道，并引起被害人上訪。為反映出每種因素所起作用，將危害結果分為基本結果和隨附結果，前者即行為本身直接產(chǎn)生的結果，如上述造成被矯正人員脫管重新犯罪；后者即媒體報道和群眾上訪等。*如此劃分僅為研究分析所需，非嚴格理論意義上的精確界定。通過如此劃分可以觀察到媒體報道、群眾上訪在整個危害結果的認定中所起的作用。在具體歸類時，對一些危害結果中基本結果不明顯，主要表現(xiàn)為媒體報道、群眾上訪的案件，如看守所公安干警違規(guī)帶留所服刑人員外出割草，被媒道廣泛報道引起惡劣社會影響*《被告人王世海涉嫌濫用職權罪一審刑事判決書》，載酒泉市中級人民法院門戶網(wǎng)站http://www.chinagscourt.gov.cn/zyDetail.htm?id=865721，最后訪問日期：2015年8月10日。等，將其基本結果單列一類即“違規(guī)行為嚴重引起關注”，便于系統(tǒng)分析。對一些基本結果缺乏共性特征難以歸類，又無媒體關注、群眾上訪等情形的案件，例如,物價鑒定機構人員對涉案財物作出錯誤價格鑒定結論，導致犯罪嫌疑人被錯誤羈押62天；違反計生法規(guī)為3戶違規(guī)辦理準生證等情形，歸入其他情形一類。一些案件中還存在行為人接受吃請、收受小額好處費等徇私情節(jié)，在所篩選案件中，這些情節(jié)對定罪未產(chǎn)生影響，將其單列出來主要是為考察它們對量刑的影響。

2.關于各種情形發(fā)生的領域。上表歸納“造成惡劣社會影響”的具體情形中，有的發(fā)生在多個管理、執(zhí)法領域，即上表中前10種。比如“7.監(jiān)管不力，使違規(guī)、違法行為長期存在”，即發(fā)生在城建部門對違規(guī)建筑監(jiān)管過程中，也發(fā)生于工商行政部門對無證經(jīng)營、非法經(jīng)營監(jiān)管中，其行為結果均表現(xiàn)為致使違規(guī)違法行為長期存在。有的僅發(fā)生在特定領域或特定人員中，即上表中的后4種，這后4種情形僅由特定領域的瀆職行為所造成，一般不會在其他領域出現(xiàn)。例如：“12.導致不安全食品大量流入市場、生產(chǎn)銷售時間長”，發(fā)生在食品監(jiān)管領域，由于監(jiān)管不到位，導致有毒有害食品或不符合衛(wèi)生標準食品大量流入市場，銷售區(qū)域廣泛，但并未發(fā)生重大食品安全事故?！?3.為在逃犯辦理假戶口，致使其利用假身份，長期逃避抓捕”，犯罪主體基本上是公安派出所戶籍警，也包括個別村委會組成人員，但他們的職權性質都是負責或協(xié)助戶籍管理，造成的后果多數(shù)是為負案在逃人員辦理假戶口“洗白”身份，致使其長期得不到抓捕。“14.未盡到監(jiān)管職責，被監(jiān)管人重新犯罪”情形發(fā)生在刑罰執(zhí)行領域，主體是承擔社區(qū)矯正職責的人員和獄警。這些案件具有多發(fā)性，特征明顯，故而單獨歸為一類。但需要說明的是，上表中后4種結果雖專屬于某一特定領域，但這些特定領域瀆職行為所造成的結果并不僅僅局限后4種情形，也存在前10種情形中所列的結果。例如國土、林業(yè)部門工作人員因瀆職行為，也會導致造成一定的物質損失，但數(shù)額不易計算或未達到立案標準數(shù)額等情況。

3.在歸納整合中發(fā)現(xiàn)，除上表中后4種情況比較典型外，前10種情形中，某一類案件也呈現(xiàn)出多發(fā)性，具有許多相同特征。例如上述“7.監(jiān)管不力，使違規(guī)、違法行為長期存在”中，比較典型的案件有兩種：一是對城市違章建筑監(jiān)管不力，如對住宅樓超規(guī)劃建設、未經(jīng)批準建設等不及時查處、制止，導致大量違章建筑建成使用，所篩選案件中僅此一類就多達32件。二是公安派出所對轄區(qū)開設賭場行為長期放任不管，甚至收取保護費等，此類案件共有7件，具體案情幾乎完全相同。其他幾種情形中也有類似情況。這種案件的多發(fā)性和相似性為提煉總結“造成惡劣社會影響”實踐適用規(guī)律和特征，提供了較大可行性和必要性。

(三)罪名適用和量刑情況

1.適用“惡劣社會影響”的主要罪名。所收集以“造成惡劣社會影響”訴訟、判決的330人主要涉及4個具體罪名，其中：濫用職權罪128人；玩忽職守罪181人；食品監(jiān)管瀆職罪20人,執(zhí)行判決、裁定濫用職權罪1人。發(fā)案部門與罪名分布情況如下圖1。

罪名適用僅是反映了“造成惡劣社會影響”作為追訴標準在司法實踐中的適用范圍，除特定領域的案件外，它與上述認定“惡劣社會影響”的具體情形之間沒有太多必然聯(lián)系。需要特別說明的是，發(fā)生在食品監(jiān)管領域的瀆職案件，在罪名適用上并不統(tǒng)一，統(tǒng)計該領域的37件案件中，食品監(jiān)管瀆職罪9件，濫用職權罪7件，玩忽職守罪21件。*這37件案件雖也多為一案多人，但不存在同案不同罪名情形，以“件”為單位統(tǒng)計更能說明問題，故此處用件數(shù)來反映。這其中有新舊法交替的原因，但在2011年5月1日《刑法修正案(八)》實施后，判決的25件案件中，仍有3件適用的是濫用職權罪，13件適用的是玩忽職守罪。

圖1　發(fā)案部門與罪名交叉分析圖

2.案件判處刑罰情況。330人中判處刑罰情況由輕到重(從緩刑到實刑)依次為：無罪1人；免予刑事處罰192人；拘役緩刑10人；有期徒刑緩刑66人；拘役實刑9人；1年以下有期徒刑實刑(含1年)31人；1-2年有期徒刑實刑(含2年)17人；2-3年有期徒刑實刑(含3年)4人。

表二　各罪名相應刑罰情況　(單位：人)

圖2　各類刑罰所占比例情況

3.通過對所篩選案件量刑情況的梳理，發(fā)現(xiàn)在量刑方面存在五種情況：其一，免予刑事處罰192人占有罪判決總人數(shù)的58.18%；各類緩刑合計76人，占到總數(shù)的23.03%。其二，食品監(jiān)管瀆職罪中僅兩人被處以拘役實刑，其余12人免予刑事處罰、6人緩刑。其三，玩忽職守罪較之濫用職權罪處刑較輕，這也是瀆職罪量刑中普遍存在的情況。其四，量刑情況與表一中所列各具體情形之間未形成一定的規(guī)律特征，同一性質的案件，處刑結果差異較大。其五，一些處刑較重的案件中，一般多存在著徇私舞弊、接受吃請、造成損失重但不易計算或不易認定、情節(jié)顯著惡劣等特征。例如，在馬某瀆職案中，身為城管大隊長的馬某，因未履行監(jiān)管違法建筑的職責被判處濫用職權罪。該案包括如下具體犯罪情節(jié)：馬某接受當事人宴請及收受現(xiàn)金1000元及價值2000元的購物券等；造成違規(guī)房屋建筑面積約9500平方米、違法占用農用地6.9畝；經(jīng)群眾舉報，電視臺曝光報道；所涉違法建筑被國土部衛(wèi)星航拍發(fā)現(xiàn)并通報；為拆除違法建筑，相關社區(qū)向違建方支付補償費用1449余萬元(法院未認定為瀆職損失)。一審法院以“其行為客觀上造成惡劣社會影響，致使國家和人民利益遭受重大損失，其行為已構成濫用職權罪，判處有期徒刑三年?！?《馬某濫用職權罪二審刑事裁定書》，載中國判決書網(wǎng)http://www.court.gov.cn/zgcpwsw/jiangsu/jssszszjrmfy/xs/201507/t20150705_9319916.htm，最后訪問日期：2015年8月10日。馬某上訴后二審維持原判。

二、“造成惡劣社會影響”適用中存在的主要問題

有關“造成惡劣社會影響”的司法適用，實務界進行了有益的探索，在某些具體情形認定上呈現(xiàn)出一定規(guī)律性，為準確認定犯罪起到了積極推動作用。然而，在對“造成惡劣社會影響”適用范圍、判斷標準的把握上較為散亂，存在一定偏差，直接影響到準確定罪量刑，乃至法律適用的公平公正。主要表現(xiàn)如下：

(一)隨意擴大“惡劣社會影響”的適用范圍

“造成惡劣社會影響”雖然涵義抽象，但并非無所指，它的典型特征是瀆職行為對社會的影響性，比如國家機關的形象受到嚴重損害，引起群眾不滿，使地區(qū)社會穩(wěn)定受到影響等等。*參見張紅萍：《濫用職權罪研究》，安徽大學2005年法律碩士論文，第30頁。造成惡劣社會影響僅是非物質損失的一種。但在司法實踐中它所涵蓋的范圍越來越廣，幾乎成了除物質損失之外無所不包的“大口袋”。從上述案件梳理中可以看到，導致重新犯罪、致使他人逃避抓捕、對違法行為長期放縱不管、違規(guī)收費等均可以被認定為造成惡劣社會影響。從具體個案看，監(jiān)管不力，導致珍貴保護樹木被伐；違規(guī)給他人辦理房產(chǎn)證，導致當事人多占用土地；為他人違規(guī)開據(jù)假死亡證明，使他人逃避刑事追究；因工作失誤出具錯誤的涉案贓物價格鑒定結論；未履行好對煤礦監(jiān)管職責，沒有發(fā)現(xiàn)礦廠違規(guī)行為，被后面的檢查者發(fā)現(xiàn)等也都被歸結為造成社會惡劣影響。即使對于造成物質損失的情形，如果數(shù)額不好計算、認定，或未達到30萬元立案標準，轉而也可以適用惡劣社會影響來認定。如此，使得“造成惡劣社會影響”作為追訴標準的界線變得十分模糊。

(二)對結果是否“惡劣”的把握上差異性較大

危害結果是否達到刑法規(guī)定的嚴重程度是區(qū)分犯罪與一般違法的界線。滿足“造成惡劣社會影響”這一追訴標準，即要求有“社會影響”，也要求達到“惡劣”的程度。因此在瀆職行為已經(jīng)造成社會影響的情況下，其影響是否“惡劣”便成為區(qū)分罪與非罪的重要標準。統(tǒng)計分析發(fā)現(xiàn)，在具體案件認定中，對“社會影響”是否達到“惡劣”的把握上，各地法院、檢察院，以及法檢兩院之間，往往存在較大差異性，導致司法實踐出現(xiàn)大量同案不同罪現(xiàn)象。

從所篩選案件情況看，有兩件對比較明顯的案例。其一，劉某濫用職權無罪判決案。劉某在擔任城管局局長期間，因違規(guī)行使職權，給國家造成經(jīng)濟損失26.4萬元，并導致行政相對人因對其瀆職行為不滿多次到市、區(qū)兩級政府及有關部門上訪，同時在大眾論壇發(fā)貼質疑政府部門公信力；案件經(jīng)過兩審，兩審法院均認為損失數(shù)額未到立案標準，李某上訪、發(fā)貼的行為也未達到惡劣社會影響程度，作出了無罪判決。*《劉傳穩(wěn)受賄罪，劉傳穩(wěn)濫用職權罪二審刑事裁定書》，載中國判決書網(wǎng)http://www.court.gov.cn/zgcpwsw/sd/sdszzszjrmfy/xs/201405/t20140515_1071193.htm，最后訪問日期：2015年8月10日。其二，劉某甲、王某某濫用職權案。劉、王均系城建局工作人員，因其瀆職行為給他人財產(chǎn)造成了損失18萬元；法院審理認為，“劉某甲、王某某給他人財產(chǎn)造成了損失，而且嚴重妨害國家機關的正常管理活動，損害公民對國家機關管理活動的合法性、公正性和有效性的依賴，有損國家機關形象，在社會和人民群眾中造成了惡劣社會影響”構成濫用職權罪。*《劉某甲、王某某濫用職權一案一審刑事判決書》，載中國判決書網(wǎng)http://www.court.gov.cn/zgcpwsw/nx/nxhzzzqwzszjrmfy/ycxrmfy/xs/201412/t20141230_5811993.htm，最后訪問日期：2015年8月10日。這兩件案件都是涉嫌濫用職權罪，均發(fā)生在城管部門，都是造成的經(jīng)濟損失不滿30萬元；第一個案件造成的經(jīng)濟損失高出第二個案件8萬余元，并多一個“引起當事人上訪”的情節(jié)。但最終的裁判結果是前者無罪，后者有罪。由此可以看出，因缺乏量化的客觀依據(jù)，不同法院在定罪標準上差別很大。

另外，司法實踐中還十分強調控制職務犯罪撤案率、不起訴率和無罪判決率，經(jīng)法院審判后作出無罪判決的案件極少，很多罪與非罪不易確定的案件，在立案、審查起訴環(huán)節(jié)就被排除掉了。還有一些危害結果遠遠超過已做出有罪判決的案件，可能會因辦案單位或辦案人員法律素養(yǎng)的不同、認識上的分歧，根本進不了訴訟程序或審判環(huán)節(jié)。這樣就會在一定程度上存在一些危害結果相對嚴重的瀆職行為未被立案追訴，而危害結果相對較輕的瀆職行為卻被定罪處罰的情形，從而造成司法不公，影響司法權威。

(三)過于看重媒體報道、群眾上訪等因素的作用

被媒體報道、引起群眾上訪會使國家機關工作人員的瀆職行為被社會公眾知道的范圍更廣，負面影響更大。基于此，對于瀆職行為引起媒體廣泛報道或引起大規(guī)模群體性事件即可認定為“造成惡劣社會影響”，幾乎成了司法實踐的一種共識。統(tǒng)計顯示，結果中存在媒體報道、群眾上訪被認定為瀆職罪的案件比例44.3%。*同前注[12]。誠然，受媒體的關注度、群眾反應可以從一定程度上說明瀆職行為造成不良社會影響的嚴重程度，但司法中若過分注重兩者的作用，就會造成舍本求末、以偏蓋全，影響到法律的正確實施。所篩選案件中，某些同一性質行為，甚至完全相同的案件，被媒體關注、報道，或群眾去上訪就認定造成惡劣社會影響定罪處刑，相反則不一定構成犯罪。例如，孫某某濫用職權案，孫某某在負責戶籍工作期間，接受前任公安局局長樊某某請托，在2007年3月至4月間用“凡某某”為樊某某登記了戶口信息，其間將姓名變更2次，為樊某某制作身份證，又將該戶口姓名變更2次。2011年4月將該戶口信息刪除。2014年4月，網(wǎng)絡及多家新聞媒體曝光樊某某有多個身份證件，被冠以“8證公安局長”、“山西證叔”等稱號，引起社會公眾廣泛關注。法院以孫某某行為造成了惡劣社會影響，認定其構成濫用職權罪，判處免予刑事處罰。*《 孫某某濫用職權案一審刑事判決書》，載中國判決書網(wǎng)，http://www.court.gov.cn/zgcpwsw/sx/sxszzszjrmfy/czscqrmfy/xs/201507/t20150704_9300661.htm，最后訪問日期：2015年8月10日。此案中，媒體的報道對其是否構成犯罪可以說起著至關重要作用。表一中“9.違規(guī)行為嚴重引起關注的”一項歸納的15件案件，都屬于此種情況。實踐中類似上述情形的行為，沒有發(fā)生媒體報道、群眾上訪，則很少會進入刑事司法的視野。

顯然，若在確定罪與非罪過程中過分看重媒體或群眾反應的作用，讓其左右罪與非罪，是不妥的。此外，媒體報道有時也存在偏頗和過分夸大的情況，群眾上訪中也會出現(xiàn)纏訪鬧訪等過激、甚至違法行為，由此而造成的結果完全由瀆職行為人來承擔也是與責任原則相違背的。另一方面，過分注重媒體報道和群眾上訪的作用，也會造成行為性質惡劣、后果嚴重的案件，因未被媒體關注或群眾未去上訪而被放縱的情況發(fā)生。

(四)量刑上輕刑化傾向嚴重

瀆職犯罪領域普遍存在輕刑化傾向，適用免予刑事處罰和緩刑的比例一直很高，從對無訟案例平臺上同期瀆職罪案件量刑情況梳理統(tǒng)計數(shù)據(jù)看，兩者的所占比例為77.26%；除去以惡劣社會影響定罪案件兩者的比例為71.15%，其中免予刑事處罰占49.87%。這一問題在適用“惡劣社會影響”定罪處刑的案件中更為嚴重。從上述案件統(tǒng)計數(shù)據(jù)看，兩者的適用比例為82.13%，尤其是免予刑事處罰占到了58.18%。從所篩選的案件情況看出，法院在量刑標準上較為混亂，沒有一個相對合理、規(guī)范的標準，存在較為普遍的同案不同判問題。在免予刑事處罰情節(jié)的把握上則顯得更為寬泛和隨意。如對危害食品安全犯罪，司法解釋明確規(guī)定要從重處罰，而所篩選的食品安全監(jiān)督領域發(fā)生的37件瀆職案件中(包括該領域適用不同罪名的案件)，適用免予刑事處罰的占到了61%。例如，張某某、石某某玩忽職守罪案，二人分別是動物衛(wèi)生監(jiān)督所所長及工作人員，未認真履行職責，其轄區(qū)一肉聯(lián)廠以“停產(chǎn)”為名，自2011年5月開始大量屠宰加工病死豬產(chǎn)品，銷往北京、重慶、鄭州、烏蘭浩特、沈陽、大連、錦州、朝陽等地，銷售金額662萬余元；2013年10月28日被公安機關查獲庫存病死豬肉產(chǎn)品70余噸，當年12月30日被公安部列為“打四黑、除四害”工作第四批掛牌督辦案件，先后被華商晨報等新聞媒體曝光。法院以玩忽職守罪判處二人免予刑事處罰。涉及其他領域的案件中，諸如違法占地、違規(guī)建房、濫伐林木、非法采砂、套取國家補助款等，事實上確實造成了一定經(jīng)濟損失，但因損失數(shù)額上難以計算或存在爭議未予認定，而往往適用免予刑事處罰。

我國《刑法》第37條規(guī)定“對于犯罪情節(jié)輕微不需要判處刑罰的，可以免予刑事處罰”，對于特殊個案適用免予刑事處罰無可厚非。但刑事訴訟是以判處刑罰為常態(tài)，以免予刑事處罰為例外，若多數(shù)案件都免予刑事處罰，就失去了刑事訴訟的意義。同時，瀆職行為人被判處免于刑事處罰后，是否會受到相應的行政處罰，主要取決于所在機關和當?shù)氐募o檢監(jiān)察部門。如果刑事處罰與行政處罰銜接不緊密，加上其他因素影響，一些案件最終對行為人幾乎沒有任何影響。這樣一來，刑罰的預防功能也就喪失了。

三、“造成社會惡劣影響”司法適用不當?shù)脑?/p>

綜合分析“造成社會惡劣影響”司法適用中出現(xiàn)的問題，其根本原因在于“造成社會惡劣影響”標準本身的抽象性和司法適用中理解上的偏差。此外，司法習慣及環(huán)境的影響，相關法律規(guī)定的缺陷都對上述問題的出現(xiàn)產(chǎn)生了不同程度的影響。具體表現(xiàn)為以下幾個方面：

(一)標準本身的抽象性造成理解上的不統(tǒng)一

犯罪危害結果既包括物質性損失，也包括非物質性損失。瀆職犯罪案件中，造成非物質損失的案件大量存在，確立非物質損失的認定標準，是實踐的需要和應然要求。一般來說，在我國當前嚴格區(qū)分違法與犯罪二元制刑事立法模式下，刑事立案標準扮演著非常重要的角色，它往往直接影響到一個行為的罪與非罪。因此作為立案標準，它必須是清晰、明確、沒有歧義的。這對物質性損失而言都不存在什么問題，但對于不可量化的非物質損失而言則相對要困難的多。無論是在《瀆職罪立案標準》中，還是在《瀆職罪解釋(一)》中，“造成社會惡劣影響”都是作為一項重要的追訴標準而存在。但這一標準從產(chǎn)生之日起就存在著過于抽象和寬泛的缺陷：“社會”—范圍寬泛沒有確定所指；“影響”—更多指的是觀念、思想，抽象、無形、缺乏客觀體現(xiàn)；“惡劣”—很大程度上依賴于價值判斷，伸縮性較大，難以確定準確的界線。以這樣一個相對模糊的標準去確定罪與非罪，就不可避免地產(chǎn)生諸多問題。

由于標準的抽象性，在對瀆職行為危害結果是否達到“惡劣社會影響”進行認定時，只能通過司法人員綜合判斷才能得出結論。這一判斷過程難免會受到判斷主體的價值觀念、人生閱歷、司法習慣等因素的影響，不同的人對同一事實出現(xiàn)不同的判斷是正常現(xiàn)象。這是導致對同一情形的結果，有的認定為犯罪、有的未認定為犯罪的主要原因。同時，正是由于受個人主觀因素影響較大，在某些案件的認定中難免會出現(xiàn)偏差，或放縱犯罪，或處罰了不當罰行為。尤其是對某類案件在某一法院或某一區(qū)域形成司法慣例后，一旦出現(xiàn)偏差因缺乏客觀的標準和絕對的權威極不易糾正。由此導致罪與非罪標準差異性的長期存在。

此外，適用“造成惡劣社會影響”定罪案件較之其他類型案件輕刑化傾向更嚴重的原因之一，很多情況下也是由于其標準不清、爭議較大，司法人員缺乏充足的定罪底氣，為既不放縱犯罪又能盡早結案，綜合權衡下的權宜之計。

(二)對標準理解上的偏差引發(fā)適用中的諸多問題

無論是對“造成惡劣社會影響”的自身定位，還是對它的具體判斷標準都存在一定偏差，由此而引發(fā)一系列問題。

從對其自身定位上看，很多案件中將“造成惡劣社會影響”完全等同于非物質損失。無論是《瀆職罪立案標準》，還是《瀆職罪解釋(一)》，關于瀆職罪損失的解釋條款中，除了兜底項“其他致使公共財產(chǎn)、國家和人民利益遭受重大損失的情形”外，“造成惡劣社會影響”是唯一關于非物質損失的規(guī)定。這種情況下，司法人員往往把“造成惡劣社會影響”等同于“非物質損失”，尤其是在當前過于依賴司法解釋的環(huán)境下，對實踐中各種形式的非物質損失，很多情況下認為只有冠之于“造成惡劣社會影響”才算是于法有據(jù)?！皭毫由鐣绊憽北旧硐鄬Τ橄蟮暮x，正好為這種寬泛的理解提供了空間。從最廣泛意義上理解，國家機關工作人員的任何瀆職行為都是對國家正常管理秩序的破壞，都會引起社會公眾的不滿、在社會上產(chǎn)生不良影響，這種影響達到一定嚴重程度都可以歸入“造成惡劣社會影響”的范疇。依此理解，前述將導致他人重新犯罪、長期逃避抓捕等多種情形的結果認定為“造成惡劣社會影響”，并不是毫無道理。由此，造成了當前對“造成惡劣社會影響”泛化適用的局面，各種問題也相伴而生。

從判斷標準上看，過于看重結果的有形表現(xiàn)形式，造成對媒體報道、群眾上訪等外在因素的依賴。以什么樣的標準來確定瀆職行為是否對社會造成了惡劣影響，一直是困擾司法實踐的難題。無論是為了增強自身的內心確信還是為了使結論更具說服力，司法人員往往更樂意去尋找有形的、客觀化的標準。瀆職行為被媒體報道，引起群眾上訪，誠然會在一定程度上反映出瀆職行為對社會的影響程度。但若過于倚重的話，就容易出現(xiàn)以偏蓋全的問題。從篩選的判決書看，以媒體關注或群眾上訪造成惡劣社會影響定罪的案件中，裁判理由部分的表述基本相同，如“媒體跟蹤報道，造成了惡劣的社會影響”、“此事被《齊魯晚報》、《大河報》及多家媒體網(wǎng)站報道轉發(fā)，造成了惡劣社會影響”、“被新聞媒體曝光，造成惡劣社會影響”、“全國多家媒體反復報導，在全國范圍內造成惡劣社會影響”、“引發(fā)群眾上訪，造成惡劣社會影響”等，這些表述呈現(xiàn)出來的基本邏輯是：瀆職行為+媒體報道或群眾上訪，共同導致了惡劣社會影響的結果。在這種思想認識之下，出現(xiàn)過于注重媒體報道和群眾上訪的作用，也就不足為奇了。但如此理解，就會造成了一個非常尷尬的局面：媒體監(jiān)督原本是一種正常的監(jiān)督形式，它是為了監(jiān)督國家機關工作人員正確行使職權、履行職責，但按目前大多數(shù)判決書的表述邏輯，媒體監(jiān)督反而成了導致行為發(fā)展成為犯罪的一項重要因素，這顯然是不合適的。如此一來，也使得法律規(guī)范行為指引功能出現(xiàn)方向上的偏離?？上攵頌閲覚C關工作人員，當其看到，對同樣的行為，有媒體報道或群眾上訪的構成犯罪，沒有后者介入則不會被追究。那么，他用在約束自己行為、嚴格履職上的精力，可能還遠不及用在防止上訪、封鎖媒體上的多。實踐中千方百計防范、躲避媒體、組織人員網(wǎng)站刪貼，甚至賄買媒體、攔截群眾上訪等情況，可謂屢見不鮮。出現(xiàn)這種情況，刑法的行為規(guī)范意義難免大打折扣，不能發(fā)揮其應有作用。

(三)不重說理的司法習慣和欠科學的內部考核，助長其適用不當

司法離不開自由裁量，但這種自由裁量權應限制在一定范圍內，法律的明確性、司法程序的嚴密性都有限制自由裁量權的有效機制。適用“造成惡劣社會影響”定罪的案件，本身就留給了司法人員較大的自由裁量權，因此，外在約束、制度性的限制更應發(fā)揮作用。然而，目前我國判決書普遍說理不足，大部分判決書只說明結論，不闡述理由。在所搜集的判決書中，絕大多數(shù)在闡述瀆職行為及危害結果后，直接將其定性為造成了惡劣社會影響，極少說明理由。例如在判決書中闡述為“重新犯罪，造成惡劣社會影響”、“違法辦理房產(chǎn)證，造成惡劣社會影響”、“違法辦理國有土地使用證，造成惡劣社會影響”，等等。個別予以說理的判決書，給出的理由也基本上都是行為人的瀆職行為或造成的后果被多家媒體報道、在多家網(wǎng)站發(fā)表，點擊率和評論數(shù)較多，影響惡劣，等等。美國金斯伯格大法官曾經(jīng)說過：“法官必須遵從，而且與立法者相區(qū)別的一項行為準則是：我們不能簡單地說某一個當事人應該獲勝，我們所做的每一個判決，都要有充分的依據(jù)?！?[美]布萊恩·拉姆等：《誰來守護正義——美國最高法院大法官訪談錄》，何帆譯，北京大學出版社2012年版，第6頁。當判決書不用充分說理時，無論確定罪與非罪，還是具體量刑，都變得相對簡單，而給予自由裁量的空間也就更大了。

同時，從目前司法環(huán)境來講，“本來，司法行為應當以事實和法律為基礎，以公正司法為指向，但是，各種各樣的內部考核指標卻可能扭曲了這種指向，而使司法行為偏離其原有的軌道而指向各種考核指標的實現(xiàn)?！?狄小華、吳啟錚：《利益因素對司法的影響及其治理》，《理論探索》2015 年第 3 期。在瀆職罪適用“造成惡劣社會影響”定罪量刑時，同樣也受到了這些因素的影響。檢察機關對職務犯罪立案后的起訴率和有罪判決率要求很高，法院對一審上訴率和二審改判率也有一定限制，這些都是上級考核下級的主要指標。此外，如果出現(xiàn)一審判無罪或二審改判無罪，不僅影響到對當年業(yè)務工作成效的考核，也會涉及到國家賠償和相關辦案人員責任的追究。因為“惡劣社會影響”不是客觀量化標準，這就造成一方面，立案時異常慎重，對一些后果可能非常嚴重的案件，因把握不準或存在分歧不敢立案；另一方面，一旦立案就要把法律規(guī)定運用到極致，以達到有罪判決的結果，這也是導致“惡劣社會影響”無所不包的原因之一。

(四)相關法律和司法解釋滯后、不完善也對問題的產(chǎn)生造成了一定影響

所搜集案件中，除濫用職權、玩忽職守外，適用“造成惡劣社會影響”定罪較多的罪名是“食品監(jiān)管瀆職罪”。同時，發(fā)生在食品監(jiān)管過程中的瀆職犯罪，適用罪名也是最為混亂的。究其原因，主要是相關立案標準的滯后。食品監(jiān)管瀆職罪是2011年《刑法修正案(八)》新增罪名，但至今尚未出臺明確的立案標準。該罪法條對結果的表述是：“導致發(fā)生重大食品安全事故或造成其他嚴重后果的”，實踐中真正發(fā)生重大食品安全事故的較少，更多的是其他嚴重后果。因對何為“其他嚴重后果”無相關解釋，食品監(jiān)管瀆職罪與濫用職權罪、玩忽職守罪系特殊罪名與普通罪名的關系，司法實踐往往參照濫用職權罪和玩忽職守罪的立案標準執(zhí)行。這樣“惡劣社會影響”就成了食品監(jiān)管瀆職罪立案標準之一，并逐漸占據(jù)了主流。但畢竟此做法僅是實踐探索，并無明文規(guī)定，一些司法人員為了慎重起見，對此類案件干脆直接認定為濫用職權罪或玩忽職守罪，從而造成同案不同罪，多個罪名混用的局面。

罪名適用混亂、輕刑化嚴重是整個瀆職罪的共性問題，而在適用“造成惡劣社會影響”定罪的案件中表現(xiàn)尤為突出。究其根源是由于當前整個瀆職罪的罪名體系不完善和法定刑偏低所致。《刑法》第九章瀆職罪規(guī)定的37個罪名，除濫用職權罪和玩忽職守罪兩個普通罪名外,其余為針對特定領域犯罪的特殊罪名，如此設置是為了嚴密法網(wǎng)，保障對瀆職犯罪的有效打擊。但由于在特殊條款的設置上缺乏體系性，很多特殊條款又設有“徇私”、“徇情”或“徇私舞弊”等規(guī)定,限制較嚴，司法實踐中此部分證據(jù)難以調取，*謝治東：《瀆職罪立法完善宏觀研究》，《前沿》2010年第11期。造成很多特殊罪名較少適用、甚至束之高閣，而一律以普通罪名即濫用職權、玩忽職守定罪處刑。由此給“造成惡劣社會影響”標準的適用提供了廣泛的空間，而其相應上一檔次法定刑適用標準“造成特別惡劣社會影響的”極少適用。加之，瀆職罪的法定刑較低，濫用職權罪最高法定刑為10年有期徒刑,不少特殊情形的濫用職權罪最高法定刑只有7年有期徒刑,甚至有的罪名最高法定刑只是3年有期徒刑。*同前注〔17〕。多種因素影響之下，輕刑化問題自然更加突出。

四、正確適用“造成惡劣社會影響”的基本思路

雖然“造成惡劣社會影響”具有較大的抽象性，在適用中出現(xiàn)了一系列問題，但其作為認定瀆職罪非物質損失的一項標準是被司法解釋所確立，并被實踐所需要。在成文法國家，作為司法者首先要做的是準確理解和運用好現(xiàn)行法律。司法解釋雖非法律，但它在實務界有著等同于法律的權威性，必須遵照執(zhí)行。綜合前述分析可以看出，實踐中問題很多是由于理解適用上的偏差造成的。因此解決應用中的問題，最重要的是對現(xiàn)行法律規(guī)定有一個準確的理解和把握，在此基礎上再追尋法律的逐步完善。

(一)理清“造成惡劣社會影響”與非物質損失的關系

瀆職罪危害結果，按其性質可分為物質性損失和非物質性損失兩大類?！稙^職罪司法解釋(一)》第1條*《瀆職罪解釋(一)》第1條規(guī)定：“有下列情形之一的可以認定為‘致使公共財產(chǎn)、國家和人民利益遭受重大損失’：(一)造成死亡1人以上，或者重傷3人以上，或者輕傷9人以上，或者重傷2人、輕傷3人以上，或者重傷1人、輕傷6人以上的；(二)造成經(jīng)濟損失30萬元以上的；(三)造成惡劣社會影響的；(四)其他致使公共財產(chǎn)、國家和人民利益遭受重大損失的情形?！币?guī)定了濫用職權罪與玩忽職守罪四類追訴標準，第一項是造成人員傷亡，第二項是財產(chǎn)損失，第三項是惡劣社會影響，第四項是其他損失。前兩項屬于物質損失，“惡劣社會影響”屬于非物質損失；第四項“其他致使公共財產(chǎn)、國家和人民利益遭受重大損失的情形”屬于兜底條款，從理論上講前三項沒有包含進去的損失形式均可以包含在內，即可以是物質損失又可以是非物質損失，但因人員傷亡、財產(chǎn)損失基本上涵蓋了物質損失的全部內容，因而此項規(guī)定更大意義上指的是非物質損失。因此，從此條解釋的整體結構來看，惡劣社會影響不應也不能等于全部非物質損失，它只是非物質損失中一種比較典型的類型。不應無限擴大其外延，做過多的擴大解釋，讓其負載更多內容。對于瀆職行為造成了重大非物質損失，但沒有在社會上形成惡劣影響的情形，適用第四項其他損失來認定相對更為妥當。

從上述表一歸納的“造成惡劣社會影響”的具體情形看，一部分具有明顯的惡劣社會影響特征，另一部分則不明顯。例如表一中第3、4、7項這幾類情形中，瀆職行為持續(xù)時間長、涉及人員多、范圍廣，社會公眾感知度高，對社會某一管理秩序造成了嚴重破壞，符合“惡劣社會影響”特征，應適用“造成惡劣社會影響”標準定罪處罰。而表一中第8、11、13、14項則不同。其行為性質雖然惡劣，后果也很嚴重，但社會感知度并不高，且有一些案件社會公眾并不知曉，這種情況下，適用其他損失認定更為適宜，沒有必要為其戴上“造成惡劣社會影響”的帽子。當然對于第13、14項，在具體判斷時還應考慮行為人所犯罪行的嚴重程度等因素。

當前做上述區(qū)分面臨的難題是：理論上，對非物質損失的研究尚不深入，對其具體表現(xiàn)形式尚未形成統(tǒng)一認識；實踐中，兜底條款的適用十分謹慎，沒有針對其更具體的解釋一般不用，這是防止司法恣意的應然選擇。解決問題的關鍵是如何在防止司法恣意與保障法官自由裁量權之間確定一個恰當?shù)钠胶恻c。這既需要法官素質的提升，也需要整個司法體制的完善，并非一朝一夕可以完成。在當前司法環(huán)境下，分清“造成惡劣社會影響”與其他非物質損失的關系，構建完善的非物質損失體系，還要依賴于“兩高”通過編發(fā)指導性案件，制定新的司法解釋予以明確。司法實踐已經(jīng)提供了豐富的基礎材料，“兩高”可以在此基礎上進行歸納、提煉總結，形成明確的規(guī)則，以規(guī)范和指導司法實踐。

(二)準確理解和把握“惡劣社會影響”的涵義

對于“惡劣社會影響”的涵義，應按照法律解釋的一般方法和原則去理解，首先進行文義解釋，理清它的基本含義。“惡劣社會影響”有三個核心詞匯“社會”“惡劣”“影響”?！吧鐣被竞x有兩個，即“①指由一定的經(jīng)濟基礎和上層建筑構成的整體；②泛指由于共同物質條件而互相聯(lián)系起來的人群”；*《漢語詞典》，商務印書館2005年版，第1204頁。“影響”指“對人或事物所起的作用”；*同前注〔20〕，第1636頁?！皭毫印奔粗浮昂軌摹?。*同前注〔20〕，第356頁根據(jù)此項規(guī)定的基本文義，結合法條語境和目的等，筆者認為此處的“惡劣社會影響”應是指國家機關工作人員的瀆職行為，被社會公眾感知，對社會公眾的思想或周圍事物發(fā)生作用，引起群眾強烈不滿、嚴重損害國家機關形象、破壞影響了一定地區(qū)社會的穩(wěn)定和秩序等情形。這種影響首先是顯性的，是能被處于瀆職事件周圍或更大范圍的人所感知；其二，這種影響是由事件本身造成的，比如行為人主觀惡性較大、瀆職嚴重、行為惡劣，使得公眾難以接受等，而非其他外在因素疊加的結果；其三，這種影響是非物質的，難以具體量化。其四，這種影響要達到一定嚴重程度，即對社會造成“很壞”的影響。例如，在一定范圍引起社會公憤或引發(fā)局部社會不穩(wěn)定；引起國內外的不良輿論或對當?shù)卣蛧覚C關的不信任；引起多人多次越級上訪或赴省進京上訪等。*參見劉旭芳：《瀆職犯罪的危害結果若干問題研究》，南昌大學2013年法律碩士論文，第21-22頁。

在具體適用時，應綜合考慮各方面因素，從嚴把握、謹慎適用。在判斷內容上重點考慮兩個方面：一是瀆職行為本身嚴重程度。通過綜合考慮行為侵害的法益、行為人的主觀惡性、行為方式等因素做判定。如一般情況下?lián)p害國家的國際形象、損害黨和國家權威及形象、損害司法公正等比損害某一國機關正常管理秩序要惡劣；故意犯濫用職權案要重于過失犯玩忽職守案；具有徇私舞弊、索賄受賄、造假通謀等惡劣手段或情節(jié)的案件，要比一般失職瀆職行為情節(jié)惡劣，等等。二是對社會的現(xiàn)實影響。瀆職行為對社會造成的影響應當是現(xiàn)實的，已發(fā)生了國家機關形象受損，社會正常秩序破壞，對社會公眾心理、道德倫理和普遍價值認同造成了傷害等。*參見楊書文：《瀆職犯罪結果犯之危害后果的認定》，《中國檢察官》2014 年第6 期。不應包括潛在影響，因為任何瀆職行為都對社會有潛在影響，如果均包括在內，就等于沒有了判斷標準。這種影響通常要被社會公眾所感知，感知的途徑有多種，比如媒體報道、群眾反映；牽涉眾多人利益或秩序破壞，使處于瀆職事件周圍的人能看到、感受到不公，等等。并且這種影響無論在破壞程度還是在范圍上應達到一定嚴重程度。此外，媒體報道、群眾反應可以作為重要參考，但要仔細辯析排除其他因素干擾，不能簡單地將瀆職事件的擴散范圍作為認定影響嚴重程度的依據(jù)。同時，在罪與非罪的邏輯分析上，不是“某某的瀆職行為，被媒體報道造成惡劣社會影響”，而應是瀆職行為本身很嚴重，引起了媒體關注，社會公眾對瀆職行為反應強烈。

2012年最高人民檢察院發(fā)布的指導案例“羅甲、羅乙、朱某、羅丙濫用職權案”(檢例第6號)，對“惡劣社會影響”涵義做出了準確的闡釋，具有重要的指導意義。簡要案情：羅甲、羅乙等四被告作為城市管理綜合執(zhí)法隊協(xié)管人員，上班時，身著統(tǒng)一發(fā)放的迷彩服，臂上戴著寫有“大沙街城市管理督導員”的紅袖章，手持一根木棍，先后多次向多名無照商販索要12元、10元、5元不等的少量現(xiàn)金、香煙或直接在該路段的“士多店”拿煙再讓部分無照商販結賬，后放棄履行職責，允許給予好處的無照商販在嚴禁亂擺賣的地段非法占道經(jīng)營。由于上述被告人的行為，導致該地段的無照商販非法占道經(jīng)營十分嚴重，幾百檔流動商販恣意亂擺賣，嚴重影響了市容市貌和環(huán)境衛(wèi)生，給周邊商鋪和住戶的經(jīng)營、生活、出行造成極大不便。由于執(zhí)法不公，引起了群眾強烈不滿，城市管理執(zhí)法部門執(zhí)法人員在依法執(zhí)行公務過程中遭遇多次暴力抗法，數(shù)名執(zhí)法人員受傷住院。法院認為上述四名被告人的行為嚴重危害和影響了該地區(qū)的社會秩序、經(jīng)濟秩序、城市管理和治安管理，造成了惡劣的社會影響。以濫用職權罪分別判處四被告有期徒刑一年六個月;有期徒刑一年五個月;有期徒刑一年二個月;有期徒刑一年二個月。*《羅甲、羅乙、朱某、羅丙濫用職權案》，《最高人民檢察院關于印發(fā)第二批指導性案例的通知》http://www.spp.gov.cn/flfg/gfwj/201212/t20121228_52199.shtml，最后訪問日期：2015年8月10日。從該案的情況可以看出，認定四人的行為具有“惡劣社會影響”主要有三點：其行為自身的嚴重性、對周邊社會的影響性、對社會秩序的破壞性。此案中沒有媒體報道也無群眾上訪，但并未影響到其“惡劣社會影響”的認定。行為人具有索要錢財，獲取私利的情節(jié)，這對其量刑也產(chǎn)生了一定影響。

指導性案例是解決司法適用難題最為有效便捷的方式，但遺憾的是，當前“兩高”所發(fā)布的指導性案例，一方面數(shù)量較少，自2010年至今，最高法共發(fā)布指導案例52件，涉及刑事案件的9件；最高檢共發(fā)布指導案例23件，雖均是刑事案件，但其中也不泛一些有關程序性事項的案例。另一方面在指導性案件中并不進行理論論證規(guī)則闡釋，指導效果大打折扣。依我國案例指導制度規(guī)定，只有最高法、最高檢才擁有編發(fā)指導案例的權力，對編纂指導案例要求比較嚴格，一般需要經(jīng)過嚴格的篩選和審查程序，經(jīng)歷時間較長，發(fā)布量相對較少。涉及到某一特定罪名的案例更是少之又少。延續(xù)目前做法，針對某一罪名的某一問題集中發(fā)布一批指導案例幾乎是不可能的。鑒于目前情況，在一方面積極推進案例指導制度發(fā)展完善的同時?？煽紤]由最高法或最高檢相關業(yè)務廳局、各級司法機關(特別是省級機關)，定期主持選編一些典型案例，作為各地執(zhí)法的參閱案例。*參見梁景明：《案例參閱制度之特征論：蘊涵指導的案例參閱》，http://toutiao.com/i6205894268575203841/，最后訪問日期：2015年10月16日。參閱案例不要求有法定指導效力，僅作為參考資料，幫助司法人員分析和理清一些認識和問題。*2007年7月，江蘇省高級人民法院、中國人民大學、耶魯大學聯(lián)合舉辦了“參閱案例制度國際研討會暨培訓”，http://news.cctv.com/special/C16652/20070723/107989.shtml，2008年陜西省高級人民法院還專門出臺了《陜西省高級人民法院參閱案例發(fā)布制度》，雖然那是在案例指導制度正式建立之前所做的探討與嘗試，目前應嚴格在案例指導制度的框架下執(zhí)行。但其中的一些理念和思想還是有著重要的借鑒意義。http://www.xaac.org/law_103743.html，最后訪問日期：2015年8月9日。它一方面可以為具體辦案提供參考，另一方面為制定指導案例提供基礎。實踐證明這些參考案例，確實在促進正確理解和適用法律，指導司法實踐中發(fā)揮了重要的作用。例如最高法編著的《刑事審判參考》中收錄的案例，雖沒有法定強制力，但實踐中已經(jīng)被眾多司法實務人員作為辦案的重要參考。針對“造成惡劣社會影響”適用中的具體情形，若能及時編纂出參閱案例，無疑對盡快解決適用中的諸多問題，確保法律正確實施起到很好的促進作用。

(三)運用科學的判斷方法

明確了“造成惡劣社會影響”的定位和涵義后，還有一個將實踐中發(fā)生的情況作出綜合判斷確定結論的過程，這個過程該如何完成，是完全依賴司法人員的判斷，還是要參考其他意見。對此目前有兩種觀點，一種是要依賴于司法官的智慧，即司法人員基于自身的生活經(jīng)驗、社會常識，綜合瀆職行為反映出的各種情況對其是否造成了“惡劣社會影響”做出判斷。另一種觀點則認定，所謂“社會”影響則是要考慮社會公眾的心理，考察社會公眾對瀆職行為態(tài)度和認識，僅由司法人員個人做出判斷會受自身價值觀念等因素影響，難以保證客觀公正性。事實上，這兩者并不矛盾，考察瀆職行為的社會影響是否惡劣，不能僅憑司法人員個人對瀆職行為的影響的主觀判斷，肯定要考察社會公眾的認知和態(tài)度，但考察的結果最終還是要通過司法人員的分析綜合來做出決定，只是這種綜合是建立在對社會公眾態(tài)度和認知的客觀反映基礎之上的。

“造成惡劣社會影響”作為一種犯罪結果，雖然在很大程度上表現(xiàn)為對人心理、情緒上的影響，但其根本屬性仍然是一種客觀存在。那么，應該通過什么的方式把這種客觀存在準確地反映出來呢？當前司法實踐中常用的方法是，調查瀆職事件周圍人群的證人證言，查看網(wǎng)絡上關于某一瀆職事件的點擊率、評論情況等。但這些方法最主要的問題一方面是覆蓋面小，難以代表公眾的普遍態(tài)度；另一方面，網(wǎng)上所反映出的群體態(tài)度很容易受到他人或媒體的影響和誤導，客觀性和公允性難以保證。但若不考慮社會公眾認識，僅憑司法人員的經(jīng)驗判斷，則主觀性更大。

基于上述問題，為保證對“造成惡劣社會影響”判斷的客觀性、科學性，一些人提出引入民意調查機制。如借助網(wǎng)絡平臺的監(jiān)督作用引入民意調查機制，在各大知名網(wǎng)站設立專門平臺，及時將有關此類案情公布，在規(guī)定的時間內廣泛收集民意；*參見奚根寶：《瀆職罪非物質性損害結果認定的困境與對策》，《江西警察學院學報》2015年第4期。有的還提出委托權威的社會中介機構進行社會調查，作為一項認定“造成惡劣社會影響”的證據(jù)。*參見蒯曉波：《瀆職犯罪中“非物質性損失結果”的認定》，山西大學2013年法律碩士學位論文，第15-19頁。筆者認該方法在個案調查中不可取，在案件審判過程進行調查更不符合法律規(guī)定。可以考慮在案外，進行類案調查，為案件裁判提供一定參考，但不易作為唯一裁判依據(jù)。

法律適用既需要完善的法律、優(yōu)良的司法環(huán)境，也需要司法官的職業(yè)素養(yǎng)、良知和智慧，是各方不斷互動相互促進發(fā)展完善的過程。在這一過程中，上級機關可以通過編發(fā)典型案例為司法辦案提供參考。最高人民檢察院和最高人民法院可以通過編發(fā)指導案例指導司法適用，完善司法解釋，改進不合適的規(guī)則；制定出臺瀆職罪量刑指導意見，解決量刑中的失衡問題。立法機關可以通過修訂法律完善瀆職罪罪名體系、法定刑，從根本解決適用中的難題。在外圍環(huán)境上，可以通過當前正在進行的司法體制改革改進司法環(huán)境、強化司法責任，以司法人員對法律的遵守、尊崇促進法律的正確適用。

(責任編輯：操宏均)

作者簡介：商鳳廷，中國人民大學刑事法律科學研究中心博士研究生，河北省人民檢察院法律政策研究室檢察官。

中圖分類號：D924.1

文獻標識碼：A

文章編號：1004-9428(2016)04-0111-16

〔 1 〕2005年12月29日最高人民檢察院第十屆檢察委員會第49次會議通過,高檢發(fā)釋字〔2006〕2號,2006年7月26日公布,自公布之日起施行。

〔 2 〕2012年7月9日由最高人民法院審判委員會第1552次會議、2012年9月12日由最高人民檢察院第十一屆檢察委員會第79次會議通過，2012年12月7日公布，自2013年1月9日起施行。