文/劉明江

圖書館館藏作品數(shù)字化版權問題探析

文/劉明江

處在數(shù)字化時代，圖書館為了滿足讀者對數(shù)字閱讀的需求，需要將其館藏作品進行數(shù)字化復制。根據(jù)歐盟法、美國法以及已有判例，在特定情形中，圖書館從事數(shù)字化復制具有合理使用的屬性。我國現(xiàn)行的著作權法尚不能為圖書館數(shù)字化提供完善的法律基礎。建議準許圖書館數(shù)字化其館藏作品，以適當方式向讀者提供，并從主體、目的、數(shù)量和空間等方面施以限制。

圖書館；館藏作品；數(shù)字化；版權

隨著“互聯(lián)網(wǎng)＋”的興起，《2014-2015年中國數(shù)字出版產業(yè)年度報告》顯示，2014年數(shù)字化閱讀方式的接觸率為58.1%，超越傳統(tǒng)紙質閱讀率。12015年7月14-16日，在北京舉行的第六屆中國數(shù)字出版博覽會期間，中國新聞出版研究院院長魏玉山發(fā)布了《2014-2015中國數(shù)字出版產業(yè)年度報告》。該書已由中國書籍出版社出版發(fā)行。 見張立主編：《2014-2015中國數(shù)字出版產業(yè)年度報告》，中國書籍出版社2015年7月版。“互聯(lián)網(wǎng)＋”改變了傳統(tǒng)閱讀模式，數(shù)字化閱讀成為主流。而版權問題是數(shù)字化時代亟需重視和解決的重要問題，圖書館館藏作品數(shù)字化版權問題是其中的重要一環(huán)。我國的圖書館大體上可劃分為高校圖書館、公共圖書館和科研院所圖書館三大類。無論歸屬于哪一類，各圖書館在繼續(xù)進行傳統(tǒng)館藏建設的同時，也都特別注重數(shù)字館藏的建設，只是投入的人財物的數(shù)量有所不同而已。對圖書館而言，數(shù)字館藏建設不外乎依循兩個途徑，一個是從館外采購數(shù)字資源，另一個是對本館收藏的傳統(tǒng)資源進行數(shù)字化處理使之成為數(shù)字資源，即指圖書館采用多媒體技術、數(shù)據(jù)壓縮技術和數(shù)據(jù)庫技術等技術手段，把館藏印刷文獻、視聽文獻和縮微文獻等傳統(tǒng)媒介文獻處理成計算機可識別的二進制編碼的數(shù)字化信息。本文關注的正是后者，即館藏作品數(shù)字化是否涉及版權問題，涉及哪些版權問題，涉及的版權問題在法律上有無解決方案，若無現(xiàn)成的解決方案法律及司法該如何應對。

一、館藏作品數(shù)字化引發(fā)的版權問題

構成圖書館館藏的圖書、期刊、學位論文等文獻資料絕大部分是著作權法意義上的作品。對于不受法律保護的作品，圖書館可徑直進行數(shù)字加工。對于已過版權保護期的作品，圖書館在進行數(shù)字化加工時還要尊重作者依法享有的人身權利，例如，保持原有作者署名，不得修改作品，更不能破壞作品的完整性。對于仍在版權保護期的作品，圖書館在進行數(shù)字化加工時，除了尊重作者的人身權利之外，還要注意不侵犯作者依法享有的財產權利，亦即是說，要衡量數(shù)字化加工行為是否在法律允許的范圍內，即是否構成合理使用，否則，就要事先獲得作者的授權。本文著重對后一種情況進行分析。

（一）數(shù)字化加工的版權問題

在著作權法上，圖書館對其館藏作品進行的數(shù)字化加工行為就是一種復制行為，因為館藏作品數(shù)字化只是將館藏作品轉換為計算機可識別的數(shù)字信息，沒有創(chuàng)作出新的作品，不具有著作權法意義上的獨創(chuàng)性。早在1999年，國家版權局就指出，將已有作品制成數(shù)字化制品，不論已有作品以何種形式表現(xiàn)和固定，均屬于著作權法上的復制行為。2《關于制作數(shù)字化制品的著作權規(guī)定》（1999年12月9日國家版權局國權〔1999〕45號文）第2條：“將已有作品制成數(shù)字化制品，不論已有作品以何種形式表現(xiàn)和固定，都屬于《中華人民共和國著作權法實施條例》第五條（一）所指的復制行為，即《中華人民共和國著作權法》所稱的復制行為?！薄吨鳈喾ㄐ抻啿莅杆蛯徃濉罚?014年6月6日）也將數(shù)字化視為一種復制行為，在第13條中將復制權定義為：“以印刷、復印、錄制、翻拍以及數(shù)字化等方式將作品固定在有形載體上的權利?！睆椭茩嗍亲髡呦碛械囊豁棇Ｓ袡嗬?，數(shù)字化加工既然是一種對加工對象進行復制的行為，除法律另有規(guī)定的以外，須獲得作者授權才具有合法性。

依據(jù)《著作權法》規(guī)定的合理使用條款，圖書館可以對其收藏的作品進行復制，但僅限于陳列或者保存版本之需。3《著作權法》第22條規(guī)定：“在下列情況下使用作品，可以不經著作權人許可，不向其支付報酬，但應當指明作者姓名、作品名稱，并且不得侵犯著作權人依照本法享有的其他權利：……（八）圖書館、檔案館、紀念館、博物館、美術館等為陳列或者保存版本的需要，復制本館收藏的作品；……”數(shù)字化加工是一種復制行為，照文義解釋，此處的“復制”應當包含數(shù)字化復制的含義。所以，圖書館出于陳列或者保存版本的需要對其館藏作品進行數(shù)字化加工屬于合乎《著作權法》要求的合理使用。

是不是所有的館藏作品都可以數(shù)字化？非也?？梢赃M行數(shù)字化加工的館藏作品是指那些已經損毀或者瀕臨損毀、丟失或者失竊，或者其存儲格式已經過時，并且在市場上無法購買或者只能以明顯高于標定的價格購買的館藏作品。4見《信息網(wǎng)絡傳播權保護條例》第7條第2款：“為陳列或者保存版本需要以數(shù)字化形式復制的作品，應當是已經損毀或者瀕臨損毀、丟失或者失竊，或者其存儲格式已經過時，并且在市場上無法購買或者只能以明顯高于標定的價格購買的作品?！?/p>

圖書館投入相當數(shù)量的人財物對其傳統(tǒng)館藏作品進行數(shù)字化加工，其主要目的不在于陳列或者保存版本之需，而在于通過信息網(wǎng)絡向讀者提供本館豐富的館藏作品，供讀者通過信息網(wǎng)絡檢索、閱覽甚至下載。在這種情況下，圖書館進行的數(shù)字化加工還屬于合理使用嗎？答案顯然是否定的，這種數(shù)字化加工已經超出了《著作權法》所規(guī)定的合理使用的目的限定范圍。5亦就是說，不是所有的館藏都可以付諸數(shù)字化加工的?；谶@一認識，圖書館對超出限定范圍的館藏作品進行數(shù)字化加工，將有侵犯著作權的風險。

（二）數(shù)字化服務的版權問題

圖書館對其館藏作品進行數(shù)字化加工的主要目的在于向其讀者提供數(shù)字化服務，即通過信息網(wǎng)絡供讀者檢索、閱覽甚至下載已經數(shù)字化的傳統(tǒng)館藏。這種數(shù)字化服務實質上就是通過信息網(wǎng)絡向讀者傳輸作品的行為，在這種服務中讀者可在其選定的時間和地點獲得圖書館通過信息網(wǎng)絡提供的作品，正好就處于作者享有的信息網(wǎng)絡傳播權覆蓋的范圍。

我國《著作權法》沒有提及圖書館可否向讀者提供復制后的館藏作品。按照文義解釋的思路，既然復制館藏作品是為了陳列或者保存版本的需要，那么，圖書館就不能向讀者出借復制后的館藏作品，6劉春田教授在論述該項合理使用時，論述道：“這需注意三點：（1）所復制的作品僅限于本館收藏的作品范圍；（2）無論是否已經發(fā)表，均可作此種復制；（3）復制的目的僅限于本館陳列和保存的版本，不得用于借閱、出售或出租?！币妱⒋禾镏骶帲骸吨R產權法》，高等教育出版社、北京大學出版社2000年版，第103頁。只能允許讀者在館內閱覽。7圖書館往往把作為樣本書保存的圖書單獨存放一處，讀者只能在此處閱覽，不可將書帶至他處閱覽，即使同在圖書館內也不允許。

依據(jù)《信息網(wǎng)絡傳播權保護條例》第7條第1款的規(guī)定，圖書館可以通過信息網(wǎng)絡向讀者提供經過數(shù)字化加工的館藏作品，8《信息網(wǎng)絡傳播權保護條例》第7條第1款：“圖書館、檔案館、紀念館、博物館、美術館等可以不經著作權人許可，通過信息網(wǎng)絡向本館館舍內服務對象提供本館收藏的合法出版的數(shù)字作品和依法為陳列或者保存版本的需要以數(shù)字化形式復制的作品，不向其支付報酬，但不得直接或者間接獲得經濟利益。當事人另有約定的除外。”供讀者在線檢索及閱覽，但不能下載。9《信息網(wǎng)絡傳播權保護條例》第10條：“依照本條例規(guī)定不經著作權人許可、通過信息網(wǎng)絡向公眾提供其作品的，還應當遵守下列規(guī)定：……（四）采取技術措施，……并防止本條例第七條規(guī)定的服務對象的復制行為對著作權人利益造成實質性損害；……”和數(shù)字化加工一樣，圖書館提供的這種數(shù)字化服務也遇到了版權問題，即圖書館僅能向其館舍內的讀者提供為陳列或者保存版本需要以數(shù)字化形式復制的作品，突破館舍限制向館外讀者提供作品即構成侵權。

二、歐盟法及歐盟法院對館藏作品數(shù)字化的態(tài)度

（一）歐盟法的相關規(guī)定

《2001年5月22日歐洲議會和歐盟理事會關于協(xié)調信息社會中版權和相關權若干方面的第2001/29/EC號指令》（Directive 2001/29/EC of the European Parliament and of the Council of 22 May 2001 on the harmonisation of certain aspects of copyright and related rights in the information society，簡稱《版權指令》或者Copyright Directive）是一部有關網(wǎng)絡環(huán)境中版權及相關權保護的歐盟法律。

《版權指令》第2條和第3條分別規(guī)定了權利持有人享有的復制權（Copyright Directive Art 2）10See also Copyright Directive Art 2:“Member States shall provide for the exclusive right to authorize or prohibit direct or indirect,temporary or permanent reproduction by any means and in any form,in whole or in part.”和向公眾傳播權（Copyright Directive Art 3）11See also Copyright Directive Art 3:“Member States shall provide authors with the exclusive right to authorise or prohibit any communication to the public of their works,by wire or wireless means,including the making available to the public of their works in such a way that members of the public may access them from a place and at a time individually chosen by them.”，第5條第3款規(guī)定了針對復制權和向公眾傳播權的例外或者限制，其中第n項（簡稱《版權指令》5(3)(n)條款，Copyright Directive Art 5(3)(n)）的規(guī)定涉及圖書館。12See also Copyright Directive Art 5(3)(n):“Member States may provide for exceptions or limitations to the rights provided for in Articles 2 and 3 in the following cases:…use by communication or making available,for the purpose of research or private study,to individual members of the public by dedicated terminals on the premises of establishments referred to in paragraph 2(c) of works and other subject-matter not subject to purchase or licensing terms which are contained in their collections;…”其中，establishments是指publicly accessible libraries,educational establishments,museums,archives.依據(jù)《版權指令》5(3)(n)條款規(guī)定的復制權和向公眾傳播權的例外或者限制，圖書館在不違反采購或者許可協(xié)議的條件下，為了研究或者私人學習目的，可通過設在館舍內的專用終端向讀者提供其館藏作品。

然而，圖書館是否可以對其館藏作品進行數(shù)字化復制，《版權指令》5(3)(n)條款卻沒有明示。既然《版權指令》5(3)(n)條款允許圖書館通過設在館舍內的專用終端向讀者提供其館藏作品，就應意味著圖書館可以對其館藏作品進行數(shù)字化復制，因為這是向讀者提供作品的前提條件。

（二）典型案例

德國Darmstadt理工大學擁有一座地區(qū)性、學術圖書館，館舍內安裝有電子閱讀終端，進館讀者可利用電子閱讀終端閱覽該圖書館的館藏作品。13相關案情及法院意見均依據(jù)歐盟法院的裁定（Judgement of the Court (Fourth Chamber) of the European Court of Justice）。See also Technische Universit?t Darmstadt v.Eugen Ulmer KG,online at http://curia.europa.eu/juris/document/document.jsf?text=&docid=157511&pageIndex=0&doclang=EN&mode=req&dir=&occ=first&part=1&cid=289323 (lasted visited on January 6,2016).2009年1月或者2月，讀者可閱覽的作品包括了Schulza編寫的、德國Ulmer科學出版社（簡稱Ulmer出版社）出版的教科書《現(xiàn)代歷史導論》（簡稱涉案教科書）。2009年1月29日，Ulmer出版社向Darmstadt大學圖書館（簡稱Darmstadt圖書館）發(fā)出要約，意欲就其出版的電子教科書（包括涉案教科書）達成購買及使用協(xié)議，但后者沒有接受前者的要約。

Darmstadt圖書館將其合法收藏的涉案教科書進行數(shù)字化加工，并通過設在其館舍內的電子閱讀終端向讀者提供。在同一個時間內，可供讀者閱讀到的涉案教科書電子版的數(shù)量不多于Darmstadt圖書館收藏的涉案教科書的復本數(shù)。讀者利用閱讀終端可將涉案教科書全部或者部分打印在紙張上，或者儲存在USB存儲器上，并可將打印件或者存儲器帶出館外。

Ulmer出版社認為，Darmstadt圖書館未經許可將涉案教科書數(shù)字化并向讀者提供侵犯了其對涉案教科書的版權，遂以權利人的身份將Darmstadt圖書館起訴至地區(qū)法院，后又上訴至聯(lián)邦法院。不管在地區(qū)法院，還是在聯(lián)邦法院，如何理解《版權指令》5(3)(n)條款的規(guī)定成為案件審理的一個焦點問題。因此，德國聯(lián)邦法院向歐盟法院（European Court of Justice）提出了3個問題，請求予以澄清：（1）Ulmer出版社的要約能否排除《版權指令》5(3)(n)條款的適用？（2）《版權指令》5(3)(n)條款允許圖書館通過設在館舍內的專用終端向讀者提供其館藏作品是否意味著圖書館可對其館藏作品數(shù)字化？（3）《版權指令》5(3)(n)條款是否允許讀者通過專用終端打印作品或者將作品儲存在USB存儲器上？

（三）歐盟法院觀點

關于第1個問題，Ulmer出版社的要約能否排除《版權指令》5(3)(n)條款的適用？歐盟法院認為，《版權指令》5(3)(n)條款中的“采購或者許可約定”（purchase or licensing terms）是指權利持有人與作品使用者有關作品使用條件達成的有約束力的協(xié)議。欲要達成協(xié)議，需要一方提出要約，另一方接受要約，即承諾。在Ulmer v.Darmstadt一案中，Ulmer出版社就其出版的包括涉案教科書在內的電子教科書采購與使用許可，向Darmstadt圖書館發(fā)出了要約，然而，未被Darmstadt圖書館接受，雙方沒有達成有效的“采購或者許可約定”。因此，Ulmer出版社的要約對于Darmstadt圖書館而言沒有約束力，《版權指令》5(3)(n)條款的規(guī)定可以適用于Ulmer v.Darmstadt一案。

關于第2個問題，《版權指令》5(3)(n)條款允許圖書館通過設在館舍內的專用終端向讀者提供其館藏作品是否意味著圖書館可對其館藏作品數(shù)字化？ 對館藏作品進行數(shù)字化處理制作數(shù)字版本無疑是一種復制行為，正處在權利持有人所享有的復制權的覆蓋范圍內，未經許可的數(shù)字化復制當是一種侵權行為。不過，歐盟法院認為，如果不允許圖書館對其館藏作品進行數(shù)字化復制，《版權指令》5(3)(n)條款規(guī)定的版權例外或者限制就變得毫無意義，因為不經過數(shù)字化復制便不能實現(xiàn)通過設在館舍內的專用閱讀終端向讀者提供館藏作品的目的。而且，《版權指令》5(2)(c)條款（CopyrightDirective Art 5(2)(c)）明確規(guī)定，圖書館可以從事特定的復制行為，只要沒有直接或者間接獲得經濟或者商業(yè)利益。14See also Copyright Directive Art 5(2)(c):“Member States may provide for exceptions or limitations to the reproduction right provided for in Article 2 in the following cases:…(c) in respect of specific acts of reproduction made by publicly accessible libraries,educational establishments or museums,or by archives,which are not for direct or indirect economic or commercial advantage;…”因此，歐盟法院認為，圖書館為了通過設在館舍內的專用終端向讀者提供其館藏作品而對該館藏作品進行數(shù)字化復制是《版權指令》5(3)(n)條款允許的行為。在Ulmer v.Darmstadt一案中，Darmstadt圖書館對涉案教科書進行數(shù)字化復制是實現(xiàn)其服務讀者目的所必需的，因而是《版權指令》5(3)(n)條款允許的行為，沒有侵犯Ulmer出版社的版權。

關于第3個問題，《版權指令》5(3)(n)條款是否允許讀者通過專用終端打印作品或者將作品儲存在USB存儲器上？歐盟法院認為，《版權指令》5(3)(n)條款容許的行為僅限于圖書館通過設在館舍內的專用終端向讀者提供其館藏作品。利用專用終端打印或者拷貝館藏作品是由讀者實施的行為，而不是由圖書館實施的行為，更不是圖書館通過專用終端向讀者提供作品所必需的，因此不在《版權指令》5(3)(n)條款容許的范圍內。在Ulmer v.Darmstadt一案中，讀者利用閱讀終端可將涉案教科書全部或者部分打印在紙張上，或者儲存在USB存儲器上，并可將打印件或者存儲器帶出館外，顯而易見超出了《版權指令》5(3)(n)條款規(guī)定的邊界。

（四）小結

隨著數(shù)字時代的到來，愈來愈多的讀者偏好電子閱讀，圖書館對其館藏作品數(shù)字化復制的需求也隨之日益強烈。然而，若不加以限制，任由圖書館數(shù)字化其館藏作品，著作權人的合法權益必定會遭受不合理的損害?！栋鏅嘀噶睢穼?shù)字化主體限定為“公共圖書館”（publicly accessible libraries），將數(shù)字化目的限定為“研究或者私人學習”（research or private study），將數(shù)字化復制件傳播范圍限定在“館舍內”（on the premises），實質上就是為了尋求公共利益與作者利益之間的恰當平衡。

三、美國法及美國法院對館藏作品數(shù)字化的態(tài)度

（一）美國《版權法》的相關規(guī)定

美國《版權法》規(guī)定了作者享有的專有權利的限制，在第108節(jié)中專門規(guī)定了圖書館可以援引的復制權限制情形，其中(b)款（17 USC § 108(b)）和(c)款（17 USC § 108(c)）對圖書館復制（包括數(shù)字化復制）其收藏的未發(fā)表作品和已發(fā)表作品分別作出了詳盡的規(guī)定。

依據(jù)(b)款的規(guī)定，為了保存及保護的目的，或者為了另一家同類型圖書館收藏以供研究使用的目的，在滿足下述條件時，圖書館可就一件未發(fā)表作品制作3份復制件：（1）該未發(fā)表作品是該圖書館的館藏作品；（2）以數(shù)字格式制作的復制件不向圖書館館舍之外的公眾提供。15See also17 USC §108(b):“(b) The rights of reproduction and distribution under this section apply to three copies or phonorecords of an unpublished work duplicated solely for purposes of preservation and security or for deposit for research use in another library or archives of the type described by clause (2) of subsection (a),if— (1) the copy or phonorecord reproduced is currently in the collections of the library or archives; and (2) any such copy or phonorecord that is reproduced in digital format is not otherwise distributed in that format and is not made available to the public in that format outside the premises of the library or archives.”

依據(jù)(c)款的規(guī)定，為了替換已損壞、變質、丟失、失竊或者儲存格式已過時的館藏復本，在滿足下述條件時，圖書館可就一件已發(fā)表作品制作3份復制件：（1）該圖書館經過合理努力，仍不能以合理價格獲得未曾使用的替代品；（2）以數(shù)字格式制作的復制件不向圖書館館舍之外的公眾提供。16See also17 USC §108(c):“(c) The right of reproduction under this section applies to three copies or phonorecords of a published work duplicated solely for the purpose of replacement of a copy or phonorecord that is damaged,deteriorating,lost,or stolen,or if the existing format in which the work is stored has become obsolete,if— (1) the library or archives has,after a reasonable effort,determined that an unused replacement cannot be obtained at a fair price; and (2) any such copy or phonorecord that is reproduced in digital format is not made available to the public in that format outside the premises of the library or archives in lawful possession of such copy.For purposes of this subsection,a format shall be considered obsolete if the machine or device necessary to render perceptible a work stored in that format is no longer manufactured or is no longer reasonably available in the commercial marketplace.”其中，儲存格式已過時是指用以讀取以該格式儲存的作品的機器或者設備不再生產或者無法在市場上合理獲得的情形。

顯而易見，美國《版權法》允許圖書館對其館藏作品進行數(shù)字化復制，但在復制目的和提供范圍上做出了嚴格限制。在復制目的上，區(qū)分了未發(fā)表作品和已發(fā)表作品兩種情況，復制前者是為了保存，復制后者是為了替換，這使得可復制的館藏作品受到了較大的限制。在提供范圍上，不論是未發(fā)表作品，還是已發(fā)表作品，其數(shù)字化復制件只能向館舍內的讀者提供，比如，可在館舍內設立終端供讀者閱讀。17道理很簡單，向館外公眾提供館藏作品的數(shù)字復制件無疑會嚴重損害版權人的利益。

（二）典型案例

自2004年開始，幾所研究型大學（包括密之根大學、加利福尼亞大學伯克利分校、康奈爾大學和印第安納大學）準許谷歌公司（Google）數(shù)字化掃描其收藏的圖書。18相關案情及法院意見均依據(jù)美國第二巡回上訴法院的判決書。See also Authors Guild,Inc.v.HathiTrust,Docket No.12-4547-cv (2d Cir.June10,2014),online at https://www.eff.org/document/authors-guild-v-hathitrust-appeal-decision (lasted visited on January 6,2016).2008年10月，13所大學宣布創(chuàng)立一個儲藏上述數(shù)字復制品的倉庫的計劃，組建一個名為HathiTrust的組織，由HathiTrust設立并經營HathiTrust數(shù)字圖書館（HathiTrust Digital Library，簡稱HDL）。學院、大學及其他非盈利機構作為HathiTrust的成員，將其收藏的圖書納入到HDL中。HathiTrust已有80家成員單位，HDL收藏了多個世紀以來出版的、眾多語言寫成的逾千萬本作品的數(shù)字版本，幾乎涉及每一個學科門類。

對于HDL倉庫中享有版權的作品，HathiTrust準許使用的形式有3種。第1種形式，HathiTrust允許普通公眾在倉庫的全部數(shù)字復制品中搜索特定的術語。若版權所有人未允許較廣泛的使用，搜索結果只呈現(xiàn)搜索的術語在作品中所在頁的頁碼以及該術語在該頁出現(xiàn)的次數(shù)。HDL不向用戶展示作品的任何文本，不管以“片段”形式還是其他形式，19實踐中，展示作品的片段也會被判定為合理使用。在谷歌圖書館計劃中，谷歌未經許可對有版權作品進行數(shù)字化復制，創(chuàng)建搜索服務，并在搜索結果中呈現(xiàn)作品若干片段。美國紐約南區(qū)聯(lián)邦地區(qū)法院和美國聯(lián)邦第二巡回上訴法院均將谷歌的行為認定為非侵權的合理使用，因為復制的目的具有高度的轉換性，文本的公開展示是有限的，現(xiàn)有情況沒有顯現(xiàn)出對原作的受保護部分產生顯著的市場替代，以及谷歌的商業(yè)屬性和利潤追求并不能排除合理使用的認定。See also Authors Guild v.Google,Inc.,Docket No.13-4829-cv (2d Cir.October16,2015),online at https://www.eff.org/document/rulingappeals-court (lasted visited on January 6,2016).均是如此。因此，用戶既不能看到術語所在的頁面，也看不到圖書的其他部分。

第2種形式，HDL允許其成員圖書館向經過注冊的有印刷品閱讀障礙的讀者提供有版權作品的整個文本。20印刷品閱讀障礙是指妨礙一個人有效閱讀印刷材料的任何殘障。失明即是一個適例，但是，印刷品閱讀障礙也包括影響一個人持書或者翻頁的身體殘障。要使用此項服務，讀者必須獲得一個有資質專家就其殘障情況作出的證明。利用自適應技術（如將文本轉換為語音的軟件或者將文本放大），有印刷品閱讀障礙的讀者可接觸HDL中作品的內容。21借助讀屏軟件或者其他軟件，印刷品閱讀障礙讀者可以“閱讀”數(shù)字圖書。密之根大學圖書館是開展此項服務的唯一一個HDL成員圖書館。

第3種形式，當一個成員圖書館擁有一件作品的正本，該圖書館的正本遺失、損壞或者被盜，以及在其他地方不能以“合理”的價格獲得一件替換復制品時，HDL準許該圖書館通過保存數(shù)字格式的有版權圖書就該件作品創(chuàng)建一個替換復制品。

HDL在4個不同的地方儲存作品的數(shù)字復制件。位于密之根的主服務器儲存1份，位于印第安納的副服務器儲存1份，同時，密之根大學儲存2份單獨的備份磁帶。每份復制件含有作品的整個文本（采用機讀格式）以及作品中每個頁面的圖像（和印刷版一樣）。

2011年9月12日，20位作家及作家協(xié)會（簡稱作者）對Hathitrust、1所成員大學以及4所其他成員大學校長（簡稱圖書館）發(fā)起版權侵權訴訟，尋求侵權宣告及禁令救濟。美國全國盲人聯(lián)合會和3位印刷品閱讀障礙學生以介入訴訟當事人（intervenors）的身份參加此起訴訟。22介入訴訟當事人近似于我國訴訟法上的第三人。2012年10月10日，美國紐約南區(qū)聯(lián)邦地區(qū)法院（the United States District Court for the Southern District of New York）作出簡易判決（summary judgment）。隨后，作者提起上訴。2014年6月10日，美國聯(lián)邦第二巡回上訴法院（the United States Court of Appeals for the Second Circuit）作出簡易判決。2015年1月6日，雙方就剩余主張達成和解，結束整個訴訟。23See also Krista Cox:Authors Guild v.HathiTrust Litigation Ends in Victory for Fair Use,online at http://www.arl.org/news/community-updates/3501-authors-guild-v-hathitrust-litigation-ends-in-victory-for-fair-use#.VozJwI2hfIV (lasted visited on January 6,2016).

（三）美國聯(lián)邦及地區(qū)法院觀點

地區(qū)法院的簡易判決指出，HDL準許的3種使用方式均屬合理使用。上訴法院對前2種使用方式作出了合理使用的認定，未對第3種使用方式作出認定，將其發(fā)回地區(qū)法院重審。地區(qū)法院和上訴法院的合理使用分析均依據(jù)美國《版權法》第107節(jié)的規(guī)定，即合理使用4要素：使用的目的和性質，包括該種使用是否具有商業(yè)性質抑或為了非營利的教育目的；有版權作品的特性；使用部分在整個有版權作品中所占比例和重要程度；該種使用對有版權作品的潛在市場或者價值所產生的影響。24See also17 USC §107:“Notwithstanding the provisions of sections106 and106A,the fair use of a copyrighted work,including such use by reproduction in copies or phonorecords or by any other means specified by that section,for purposes such as criticism,comment,news reporting,teaching (including multiple copies for classroom use),scholarship,or research,is not an infringement of copyright.In determining whether the use made of a work in any particular case is a fair use the factors to be considered shall include— (1) the purpose and character of the use,including whether such use is of a commercial nature or is for nonprofit educational purposes; (2) the nature of the copyrighted work;(3) the amount and substantiality of the portion used in relation to the copyrighted work as a whole; and (4) the effect of the use upon the potential market for or value of the copyrighted work.The fact that a work is unpublished shall not itself bar a finding of fair use if such finding is made upon consideration of all the above factors.”

1、關于全文本檢索

（1）使用的目的和性質。創(chuàng)建一個全文本檢索數(shù)據(jù)庫是一種典型的轉換性使用。25當一種使用給原作增添了一些新的東西，采用新的表達形式、含義或者信息改變原作，使原作有了新的用途或者不一樣的特性，而不是原原本本再現(xiàn)原作，這種使用就是一種轉換性使用。依照美國已有判例，具有轉換性的使用有較大可能具有合理使用的屬性。輸入一個詞匯獲得的檢索結果，即該詞匯在作品中出現(xiàn)的頁碼以及在每頁出現(xiàn)的次數(shù)，在用途、性質、表達、含義和信息上，與該詞匯所在頁面（及作品）相比是不一樣的，與原始文本沒有多少相似之處。作者創(chuàng)作之初并沒有使其作品可進行文本檢索的目的，因此，全文本檢索使原作增添了一個新的用途，進而具有轉換性。

（2）有版權作品的特性。沒有爭議的是，涉案作品是有版權的作品，尚處在版權保護期內。但是，鑒于全文本檢索具有轉換性使用的屬性，這一因素不具有決定性意義。因此，合理使用分析的重點放在其他3個因素上。

（3）使用部分在整個有版權作品中所占比例和重要程度。為了發(fā)揮全文本檢索的功能，圖書館將其收藏的全部圖書進行了數(shù)字化復制。HDL使用全部藏書是開展全文本檢索所需要的，因此，此種復制沒有超過必要限度。

（4）使用對有版權作品的潛在市場或者價值所產生的影響。原作沒有全文本檢索的功能，有關全文本檢索的市場本不存在。全文本檢索沒有對原作的已有市場或者潛在市場造成損害，因僅具有轉換性使用而不會產生替代原作的效果。

綜合上述4個因素的分析，地區(qū)法院和上訴法院均認為，為開展全文本檢索而對有版權作品進行數(shù)字化屬于合理使用的范疇。

2、關于向印刷品閱讀障礙讀者提供數(shù)字復制件

（1）使用的目的和性質。地區(qū)法院認為，向印刷品閱讀障礙讀者提供數(shù)字復制件是一種轉換性使用，上訴法院則不這樣認為，因為只是讀者群擴大了，沒有給有版權作品添加新的東西。然而，轉換性使用在認定合理使用時不是絕對必需的。1976年美國《版權法》修訂文件明確指出，為便于盲人使用而制作復制品構成合理使用的適例。根據(jù)《版權法》第121節(jié)(a)款的規(guī)定，受權單位制作或者發(fā)行已發(fā)表作品的復制件，若該復制件采用盲人或者其他殘障人士專用格式，則不屬版權侵權行為。26See also17 USC §121(a):“Notwithstanding the provisions of section106,it is not an infringement of copyright for an authorized entity to reproduce or to distribute copies or phonorecords of a previously published,nondramatic literary work if such copies or phonorecords are reproduced or distributed in specialized formats exclusively for use by blind or other persons with disabilities.”因此，向印刷品閱讀障礙讀者提供數(shù)字復制件雖然不是一種轉換性使用，但也具有合理的目的。

（2）有版權作品的特性。沒有爭議的是，印刷品閱讀障礙讀者可接觸到所有種類的有版權作品，這些作品依然在版權保護期內，不利于合理使用的認定。但是，這并不能排除考慮其他因素后認定合理使用的可能性。

（3）使用部分在整個有版權作品中所占比例和重要程度。HDL在4個不同的地點保留數(shù)字圖像文件和純文本文件。文本文件是為盲人和其他殘障人士開展文本搜索服務并實現(xiàn)文本向語音的轉換所需要的。而圖像文件則為許多殘疾讀者尤其是學生和學者接觸館藏作品增添一種常常會用得上的方法。這些圖像文件包含有關印刷版頁面上不能轉換為文本或者語音的信息，如照片、圖表、示意圖和印刷文本設計。HDL的純文本文件沒有這些信息。若將圖像充分放大或者增加顏色對比度，許多法定失明讀者是能夠看到這些圖像的。27法定失明（legally blind）是指矯正視力仍低于20/200的人。而其他殘疾讀者，如因身體損傷不能翻頁或者不能持書，使用輔助設備，也可以看到一本書的圖像文本中包含的全部內容。對于這些殘障人士而言，欲要充分理解某一作品，除接觸HDL的純文本文件之外，還需要接觸HDL的圖像文件。因此，HDL保留文本及圖像復制件具有合理性。

（4）使用對有版權作品的潛在市場或價值所產生的影響。毋庸置疑的是，面向殘障人士的圖書市場是小眾市場。在出版行業(yè)常見的是，對于采用專門格式為盲人出版的圖書，作者都不主張版稅。出版社通常不把出版盲人讀物作為其主營業(yè)務，現(xiàn)在依然是這樣。可供盲人借閱的書籍僅有數(shù)十萬件，而HDL儲藏的數(shù)字圖書則有數(shù)千萬件以上。28經原告確認，僅32位印刷品閱讀障礙讀者獲得了HDL（具體來說就是密之根大學圖書館）提供的服務。這說明，原作市場受到的影響微乎其微。因此，原作市場不會受到多大影響。

綜合上述4個因素的分析，地區(qū)法院和上訴法院均認為，向印刷品閱讀障礙讀者提供數(shù)字復制件讓其接觸有版權作品也屬于合理使用的范疇。

3、關于圖書館保存數(shù)字復制件

當一個成員圖書館擁有一件正本圖書，但該正本圖書已遺失、損壞或者被盜，且不能以合理價格獲得一件替換品，HDL準許該成員圖書館創(chuàng)建一份該圖書的數(shù)字復制件。地區(qū)法院沒有首先考慮原告是否有資格質疑HDL的保存行為，徑直評價了HDL的保存行為。

上訴法院認為，原告沒有充分證據(jù)證明HDL創(chuàng)建的用于保存的數(shù)字復制件系原告享有版權的作品，故此沒有主張權利的資格。所以，上訴法院取消了地區(qū)法院的此項判決，沒有對HDL的保存行為進行合法性評價，發(fā)回地區(qū)法院重審。29實際上，HDL的保存行為可以被認定為合理使用，因為與美國《版權法》108節(jié)(c)款的規(guī)定是相吻合的。2015年1月6日，雙方就HDL的保存行為達成了諒解，HDL愿意按照美國《版權法》108節(jié)(c)款的規(guī)定創(chuàng)建用于保存的數(shù)字復制件。See also Stipulations,online at https://www.hathitrust.org/documents/authors_guild_v_hathitrust_stipulation.pdf(lasted visited on January 6,2016).

（四）小結

依據(jù)美國《版權法》的相關規(guī)定，圖書館可出于保存目的制作未發(fā)表作品的數(shù)字復制件，可出于替換目的制作已發(fā)表作品的數(shù)字復制件，能夠制作的份數(shù)至多為3份，30依上下文可以推斷，美國《版權法》108節(jié)(b)、(c)兩款中的copies既指紙質復制件，也指數(shù)字復制件，因此，three copies可以理解為3份數(shù)字復制件。且不能向館舍外的公眾提供。然而，Authors Guild v.HathiTrust一案的判決則表明，是否是圖書館自己制作數(shù)字復制件，31HathiTrust數(shù)字圖書館容納的數(shù)字復制件中，一部分是圖書館制作的，而大部分則是谷歌公司制作的。能不能對全部館藏作品進行數(shù)字化，是否出于保存或者替換目的對館藏作品數(shù)字化，這些全不是問題的關鍵。至關重要的是，如何使用這些數(shù)字復制件，向誰提供這些數(shù)字復制件，以及如何保存這些數(shù)字復制件。

四、我國對館藏作品數(shù)字化的應對策略

在印刷時代，圖書館向讀者提供館藏的紙質圖書，讀者可以在館內閱讀圖書，也可以借出圖書在館外閱讀。然而在數(shù)字時代，這種服務方式已不能適應人們日益增長的電子閱讀需求。為滿足讀者的電子閱讀需求，圖書館在采購數(shù)字圖書的同時，有必要對已有的館藏圖書進行數(shù)字化處理，并將數(shù)字化的圖書提供給有需求的讀者?？紤]到這種現(xiàn)實需求，應準許圖書館不經著作權人許可對仍在保護期內的圖書進行數(shù)字化，32我國《著作權法》正處于實施22年來的第三次修改。國家版權局報請國務院審議的《中華人民共和國著作權法》（修訂草案送審稿，2014年6月6日）中與圖書館有關的合理使用措辭未見有何改變，依然是：“圖書館、檔案館、紀念館、博物館、美術館等為陳列或者保存版本的需要，復制本館收藏的作品。”但為了使館藏作品的數(shù)字化僅限于特定的情況，不影響作品的正常使用，也不至于不合理損害著作權人的合法權益，應施以一定的限制，33換言之，館藏作品的數(shù)字化畢竟屬于著作權的限制，應能通過三步檢驗法的測試。關于三步檢驗法的相關規(guī)定，參見《著作權法實施條例》第22條。如主體限制、目的限制、數(shù)量限制和空間限制。34美國《版權法》108節(jié)(b)、(c)兩款將作品區(qū)分為未發(fā)表作品和已發(fā)表作品，歐盟《版權指令》和我國《著作權法》則沒有作這種區(qū)分。區(qū)分不同類型的作品，繼而對制作數(shù)字化復制件施以不同的限制，實際上沒有多大的必要。由于是在圖書館館內使用，未發(fā)表作品的發(fā)表權應當在此一并受到一定程度的限制。因此，本文沒有提及作品限制。

（一）主體限制

歐盟《版權指令》將館藏作品數(shù)字化的主體限定為“公共圖書館”（publicly accessible libraries），意即僅有向公眾開放的、既不直接獲取經濟利益也不間接獲取經濟利益的圖書館才是適格的主體。美國《版權法》沒有對“圖書館”（library）作出進一步的限定。我國的《著作權法》也沒有限定哪一類圖書館才是適格的“圖書館”。盡管如此，在司法實踐中，應當把適格的圖書館限定為服務公眾、不追求利潤的圖書館，現(xiàn)有的高校圖書館、公共圖書館和科研院所圖書館無疑是適格的，而以追求利潤為導向的數(shù)字圖書館則應被排除在外。

適格的圖書館自己當然可以對其館藏作品進行數(shù)字化復制，但需要投入一定的人財物。在缺乏相應人力和設備的情況下，應允許該圖書館委托館外的公司承攬數(shù)字化復制任務。當然，其他的限定條件不能有任何的減損。

（二）目的限制

歐盟《版權指令》將館藏作品數(shù)字化的目的限定為“研究或者個人學習”（research or private study），美國《版權法》將數(shù)字化復制未發(fā)表作品的目的限定為“保存及保護或者為了另一家圖書館收藏以供研究使用”（preservation and security or deposit for research use in another library），同時將數(shù)字化復制已發(fā)表作品的目的限定為“替換”（replacement）已損壞、變質、丟失、失竊或者儲存格式已過時的館藏作品。我國的《信息網(wǎng)絡傳播權保護條例》將數(shù)字化復制的目的限定為“陳列或者保存版本”。從讀者角度考慮，“陳列或者保存版本”似有較大的局限，可改為“研究或者個人學習”，這樣能切實滿足讀者的電子閱讀需求。35實際上，讀者在電子閱覽終端閱讀館藏作品是否是出于研究或者個人學習目的，圖書館是無法判斷的。盡管如此，圖書館也應當在顯著位置貼上警示語：讀者只能為了科研或者個人學習使用數(shù)字化館藏作品。

HathiTrust數(shù)字圖書館樹立的先例表明，對全部館藏作品進行數(shù)字化復制，在此基礎上為公眾提供全文本檢索服務，并向殘障讀者提供數(shù)字化作品，不僅在法律上是可行的（屬合理使用），而且也是有實際需求的，更有益于知識的傳播。有鑒于此，可將館藏作品數(shù)字化的目的擴大至“為向公眾提供文獻檢索服務以及便利殘疾讀者利用館藏作品”。36李剛博士建議將我國《著作權法》第22條第（八）項修訂為：“圖書館、檔案館、紀念館、博物館、美術館等為陳列或者保存版本的需要，以復印等物理方式復制本館收藏的作品；圖書館為了向公眾提供文獻檢索服務及向視障人士提供無障礙使用服務，以數(shù)字化方式復制本館的館藏文獻?！币娎顒偅骸秷D書館館藏文獻數(shù)字化的著作權合理使用》，載《圖書館建設》2014年第10期，第19頁。該建議的前半部分似顯落后于時代，后半部分則先進了許多。這或許能催生出類似于HathiTrust數(shù)字圖書館新的業(yè)態(tài)。

（三）數(shù)量限制

數(shù)量限制首先是指就一件館藏作品可以制作的數(shù)字化復制件的份數(shù)。歐盟《版權指令》沒有明確此方面的數(shù)量要求。美國《版權法》提出了明確的數(shù)量要求，不管是未發(fā)表作品，還是已發(fā)表作品，可以制作的數(shù)字化復制件的份數(shù)最多為3份。我國的《著作權法》和《信息網(wǎng)絡傳播權保護條例》均沒有設置數(shù)量的限制。若要有數(shù)量要求，建議規(guī)定3件為宜。

數(shù)量限制其次是指同一件數(shù)字作品在同一時間可供多少讀者閱覽，換言之，同一件數(shù)字作品在同一時間在同一館舍可在多少臺終端上展示供讀者閱覽。歐盟《版權指令》和美國《版權法》均沒有明確此方面的數(shù)量要求。我國更是沒有。然而，依據(jù)《德國著作權法及鄰接權法》第52b條的規(guī)定，一件作品可向電子閱讀終端提供的份數(shù)原則上不多于圖書館持有的該作品的復本數(shù)量。37參見《德國著作權法及鄰接權法》第52b條：“So far as there are no contractual provisions to the contrary,it shall be permissible to make published works available from the holdings of publicly accessible libraries,museums or archives,which neither directly nor indirectly serve economic or commercial purposes,exclusively on the premises of the relevant establishment at electronic reading points dedicated to the purpose of research and for private study.The number of copies of a work made available at electronic reading points shall not,in principle,be higher than the number held by the establishment.Equitable remuneration shall be paid in consideration of their being made available.The claim may be asserted only by a collecting society.”對《德國著作權法及鄰接權法》第52b條的構成要件的分析，詳見王顏：《德國圖書館法有關圖書館圖書數(shù)字化規(guī)定的研究》，載邵建東、方小敏主編：《中德法學論壇（第10輯）》，法律出版社2013年8月版，第197-212頁。在Authors Guild v.HathiTrust一案中，圖書館向殘障讀者提供的數(shù)字作品的份數(shù)也是不超過該圖書館擁有的紙質版復本數(shù)。因此，若要有此方面的數(shù)量要求，應當以圖書館擁有的一件作品的復本數(shù)為限。

（四）空間限制

在空間限制方面，歐盟《版權指令》和美國《版權法》以及我國的《著作權法》和《信息網(wǎng)絡傳播權保護條例》甚至《德國著作權法及鄰接權法》顯現(xiàn)出高度的協(xié)調和一致，均將圖書館館舍作為向讀者提供館藏作品的邊界。根據(jù)Authors Guild v.HathiTrust一案的判決結果，圖書館欲要突破館舍的空間限制，就只能向普通公眾開展全文本檢索服務，若要開展文獻借閱服務，那就有可能引發(fā)版權侵權責任。

五、結語

數(shù)字技術的不斷創(chuàng)新加速了圖書館的數(shù)字化，既有利于保存脆弱的館藏作品，又有利于催生新穎的服務手段，例如，通過信息網(wǎng)絡向館內讀者提供館藏作品，為讀者提供館藏作品全文本搜索服務，便利有印刷品閱讀障礙的讀者利用館藏作品，總之，使較多的館藏作品走向讀者以及較多的讀者利用館藏作品成為可能。數(shù)字技術的潛力在已處于公共領域的館藏作品上可得以充分的顯現(xiàn)，然而在仍處于著作權保護期內的館藏作品上則要受到一定的約束，例如，不能通過信息網(wǎng)絡向館外讀者提供館藏作品，全文本搜索服務結果不能展示館藏作品的部分或者全部內容。如此設計的目的在于，一方面要讓圖書館及其讀者享受到數(shù)字技術帶來的實惠，另一方面要讓著作權人盡可能少地感受到數(shù)字技術產生的沖擊，力圖在圖書館及其讀者與著作權人之間達到一定程度的利益平衡，套用三步檢驗法的規(guī)則，即是：只有在不影響作品正常使用，也不會不合理損害著作權人合法權益的情況下，才可以不經著作權人許可、使用著作權人的作品，即使到了數(shù)字時代也是如此。

Analysis of Copyright-related Issues in the Digitization of Works in Library Collections

In the era of digitization,a library needs to digitize works in its collection to meet the need of its patrons for electronic reading.According to European Law,US Law and existing cases,it is an act of fair use for a library to engage in digital reproduction in specifi c circumstances.The current copyright law of China still falls short of the demand to off er a sound legal basis for library digitization.It is advised that a library be permitted to digitize works in its collection and make them available to its patrons with restrictions put in place in terms of subjects,purposes,numbers,and dimensions.

Library; Work in collection; Digitization; Copyright

劉明江，河南牧業(yè)經濟學院副教授，鄭州大學知識產權研究中心研究員，法學博士。

本文系2015年度教育部人文社會科學研究規(guī)劃基金項目（項目編號：15YJA820014）和2015年度河南省教育廳人文社會科學研究一般項目（項目編號：2015-GH-003）部分成果。