薛 力

(中國社會科學(xué)院世界經(jīng)濟與政治研究所 北京 100732)

?

“南海仲裁案”裁決的法律缺陷*

薛 力

(中國社會科學(xué)院世界經(jīng)濟與政治研究所 北京 100732)

“南海仲裁案”；裁決；法律缺陷

門薩仲裁庭在實現(xiàn)仲裁過程與裁決的公正方面做了一些努力，但依然存在明顯的法律缺陷：在中菲之間沒有窮盡談判解決南海爭端手段的情況下，輕易地接受菲律賓的仲裁請求；沒有執(zhí)行審慎原則與公平原則，在較短的時間內(nèi)做出了一邊倒的裁決，明顯帶有懲罰中國的味道；對南沙主要島嶼法律地位的裁決違反了全球沿海國與海島國的普遍意愿，對太平島法律地位的裁決缺乏說服力；就中國在南海的歷史性權(quán)利進行裁決時把《公約》等同于海洋法，違背了國際法的基本邏輯；裁決還限制了國際法發(fā)展的可能性。這些重大缺陷凸顯了一點：仲裁結(jié)果不能體現(xiàn)國際法學(xué)界與南海研究界的主流認知，因而其裁決難以被各國接受。

以門薩(Thomas A. Mensah)為庭長的臨時仲裁庭(以下簡稱門薩仲裁庭)對于菲律賓提請仲裁的15項訴求(submissions)是否具有管轄權(quán)(jurisdiction)，中外存在不同的認知。中國官方與中國國際法學(xué)界(的大部分文章)認為仲裁庭沒有管轄權(quán)，主要理由是：這個案件違背了仲裁的合意原則；菲律賓所提事項實質(zhì)上是主權(quán)問題和海域劃界問題，主權(quán)問題不是《聯(lián)合國海洋法公約》(以下簡稱《公約》)調(diào)整的范疇，而海域劃界問題則屬于中國2006年聲明排除的事項；菲律賓的做法違背中菲已經(jīng)達成的協(xié)議，未按照《公約》第281條的要求以及已經(jīng)達成的協(xié)議行事，沒有依據(jù)第283條的要求做必要的溝通；《公約》第299條規(guī)定：“根據(jù)第297條或以一項按照第298條發(fā)表的聲明予以除外，不依第二節(jié)所規(guī)定的解決爭端程序處理的爭端，只有經(jīng)爭端各方協(xié)議，才可提交這種程序?！?/p>

而歐美媒體與國際法學(xué)界大部分認為仲裁庭有管轄權(quán)，主要理由是：強制仲裁是《公約》不同于一般國際法規(guī)約的一大特色，締約國一旦批準(zhǔn)就要接受；雙方如果沒有就選擇“四機制”(國際法院、聯(lián)合國海洋法法庭、《公約》附件七仲裁庭、《公約》附件八特別仲裁庭)中的哪一個達成共識，則申訴方可以依據(jù)《公約》第287條、第288條與附件七等，申請組成仲裁庭并啟動仲裁程序；根據(jù)《公約》第288條，菲律賓的訴求是否屬于排除事項，不能由爭端雙方?jīng)Q定，即此案“管轄權(quán)的管轄權(quán)”屬于門薩仲裁庭。

隨著仲裁結(jié)果的公布，對裁決(award)的分析成為一個重點。從國際法角度，筆者認為以下幾個問題值得關(guān)注：門薩仲裁庭認定菲律賓與中國事前就爭端進行了充分的談判，菲律賓提起仲裁是因為窮盡了談判解決爭端的可能性(the possibility of a negotiated solution has been exhausted)[1]，這種說法是否屬實？裁決過程與結(jié)果是否公平？仲裁庭是否遵循了法律審慎原則？把太平島裁定為不能享有200海里專屬經(jīng)濟區(qū)的巖礁(rock)是否合理？對南海歷史性權(quán)利的裁決是否恰當(dāng)？

一 關(guān)于事前談判

仲裁庭認為，《南海各方行為宣言》《東南亞友好合作條約》《生物多樣性公約》等多邊政府間文件，以及中菲之間的一系列聯(lián)合聲明，并沒有排除或禁止菲律賓提起仲裁；中菲之間的外交交流記錄顯示雙方已經(jīng)就爭端解決交換了意見，菲律賓堅持多邊談判而中國堅持雙邊談判[2]。因此菲律賓可以提起仲裁，仲裁庭也可以接受仲裁請求。問題是，政府間文件體現(xiàn)的正是有關(guān)國家處理相關(guān)問題的偏好與選擇，此類文件不可能把“禁止進行第三方解決爭端”列入條款。仲裁庭可否明示一下，哪個政府間文件有這樣的條款？如果沒有，仲裁庭以此為由接受仲裁請求是不是過于勉強了？中國2014年提出并實施“雙軌思路”，正表明中國已經(jīng)接受在多邊框架下處理南沙爭端。始于2013年9月蘇州會議、一直延續(xù)到2016年6月在越南下龍灣進行的關(guān)于 “南海行為準(zhǔn)則”的多邊磋商，難道不是中國同意并進行多邊談判的實例？*2016年9月在老撾舉行的東亞合作領(lǐng)導(dǎo)人系列會議上，中國與東盟十國達成共識：2017年7月前就“南海行為準(zhǔn)則”達成框架草案。這再次表明，聲索國之間存在有效的溝通渠道，菲律賓的“窮盡”說不符合事實。參見《劉振民：〈南海行為準(zhǔn)則〉框架草案有望明年7月前完成》，中新網(wǎng)，http://www.chinanews.com/gn/2016/09-09/7999331.shtml還有，菲律賓的15項仲裁訴求中，哪一項事前與中國進行了談判并證明無效？如果根本就沒有與中國進行談判，而是先提起仲裁后再告知中國，這種做法是否適當(dāng)？據(jù)悉，菲律賓針對這個問題事前咨詢過國際海洋法法庭，得到的答復(fù)是：這屬于具體事項，沒有必要在事前溝通*2016年6月筆者就此咨詢一位菲律賓學(xué)者時獲得的答復(fù)。。這如果屬實，問題就更嚴重了，等于國際海洋法法庭對菲律賓說：盡管告，我們準(zhǔn)備好了。

二 裁決的公平性

作為國際準(zhǔn)司法機構(gòu)，公平行事是首要原則。門薩仲裁庭在這方面做了一些努力，如分為“管轄權(quán)/可受理性”(jurisdiction/admissibility)與“實體”(merits)兩個階段審理菲律賓的仲裁訴求，引用中方發(fā)布的立場文件等材料，要求菲律賓提供補充書面材料，等等。但許多做法明顯有違公平原則。這里試舉數(shù)例。

門薩仲裁庭接受了菲律賓提出的一些不存在的爭端作為仲裁事項。如菲律賓第五項訴求主張“美濟礁與仁愛礁屬于菲律賓的專屬經(jīng)濟區(qū)與大陸架的一部分”[3]。問題是，菲律賓從未向中國提出過這一主張，更談不上中菲雙方的協(xié)商，因此中國從來沒有，也無從反對菲律賓的這種主張[4]。也就是說，這種爭端并不存在，菲律賓的訴求屬于無的放矢。仲裁庭在2015年10月30日公布的第一階段管轄權(quán)與可受理性裁決(以下簡稱“聽證裁決”)中，把這一條列為需要結(jié)合實體問題進行考慮的8個問題之一，但在聽證裁決中，還是將之列為可反映爭端的訴求，并將之從具體訴求轉(zhuǎn)化為一般性訴求，因為“菲國這么做，在事實上，等于菲國提交了關(guān)于被中國主張的每一個海上地物的法律地位的爭端，而這些海上地物系位于美濟礁及仁愛礁200海里之內(nèi)”[5]。這種主動替菲律賓著想的做法，難說公平，卻預(yù)示著仲裁庭將會在最終裁決中接受并支持菲律賓的這一訴求，并且是擴大版的。

事實上，門薩仲裁庭7月12日公布的裁決，接受了菲律賓15項仲裁請求的14項，且是在相對較短的時間內(nèi)。法律的天平明顯地傾向了菲律賓，這在國際司法與仲裁案件中比較少見。通常的做法是：歷時經(jīng)年后做出判(裁)決，在宣布一方獲勝的同時，會判(裁)定另外一方享有某些權(quán)利，以便體現(xiàn)法律的公平，也利于判(裁)決的落實。這也是各界對門薩仲裁庭的期盼。而仲裁庭一邊倒的裁決明顯出乎絕大多數(shù)研究者的意料，更引發(fā)了人們對仲裁結(jié)果公正性的擔(dān)憂。

仲裁庭認定中國對七個島礁的陸域吹填活動不具有軍事性質(zhì)，不構(gòu)成軍事活動?？墒牵袊c菲律賓、馬來西亞、越南一樣，都在南沙所控島礁有駐軍，這是天下皆知的事實。在當(dāng)前的南海形勢下，中國會把擴建后的島礁轉(zhuǎn)為純民用？依據(jù)常識就知道這是不可能的。這明顯違反了《公約》附件7第九條*“公約”附件七第九條明確要求，在一方不到案的情況下，“仲裁法庭在作出裁決前，必須不但查明對該爭端有管轄權(quán)，而且查明所提要求在事實上和法律上均確有根據(jù)”。。事實上，中國的主張是：與其他聲索國的做法相仿，中國的七個南沙島礁在擴建后屬于軍民兩用，但是，作為最大的南海沿岸國，中國除了在這些島礁上部署必要的防務(wù)設(shè)施外，還將致力于提供公共產(chǎn)品，服務(wù)于醫(yī)療、救災(zāi)、交通、科研等，這方面將做得比其他聲索國更好。但仲裁庭偏偏選擇性失明，做出了違反常識的判斷，以便避開《公約》第298條的管轄權(quán)限制規(guī)定。

還有，仲裁庭認為“南沙群島不能作為整體共同產(chǎn)生海洋水域”*常設(shè)仲裁法院：南海仲裁案(菲律賓共和國V.中華人民共和國)，新聞稿，第2頁。，而這是菲律賓的仲裁訴求中所沒有的，屬于仲裁庭越權(quán)主動審查，違背了仲裁的當(dāng)事人意思自治原則。

可見，門薩仲裁庭的裁決已經(jīng)遠離公平原則，連“不告不理”(Non Ultra Petita)的國際法常識都不顧了。這是仲裁庭的五位資深國家法專家應(yīng)該做的事情么？

三 關(guān)于法律審慎原則

眾所周知，公約是眾多國家歷時9年談判的結(jié)果，體現(xiàn)了全球絕大部分國家的意愿，成為世界上處理海洋問題的主要法律，因而有人稱之為“海洋憲法”。迄今為止，已經(jīng)被152個國家批準(zhǔn)。安理會“五?！敝?，美國沒有批準(zhǔn)，其他四國已經(jīng)批準(zhǔn)但都發(fā)表了內(nèi)容相似的保留聲明，把領(lǐng)土爭端、海洋劃界、軍事活動等爭端排除在國際司法與仲裁程序外(依據(jù)中國外交部網(wǎng)站的信息，中國在2006年8月25日給聯(lián)合國秘書長的聲明中，把“涉及海域劃界、歷史性海灣或所有權(quán)、軍事和執(zhí)法活動以及安理會執(zhí)行《聯(lián)合國憲章》所賦予的職務(wù)等爭端”排除在國際司法或仲裁程序外)。這是公約賦予締約國的權(quán)利。各國參與或接受國際法規(guī)約，是為了以較小成本和平解決彼此間的利益爭端。但是，與國內(nèi)法相比，國際法因為缺乏足夠的強制執(zhí)行能力等原因而被稱作“軟法”。許多規(guī)約條款是各方妥協(xié)的產(chǎn)物，其內(nèi)涵不夠清晰，各方可以依據(jù)自己的需要進行解讀。而對于無法達成共識的事項，國際規(guī)約一般不列入條款。這有效避免了許多爭端，是審慎原則在國際法制定過程中的體現(xiàn)。在國際司法與仲裁實踐中，審慎原則體現(xiàn)為：各方同意原則，一般不受理單方強行發(fā)起的案件；通常只接受國家間的爭端案件，以及一些由組織機構(gòu)提起的訴求，較少接受個人訴求案件；判決或裁決體現(xiàn)現(xiàn)有國際規(guī)約條款的精神，可判(裁)可不判(裁)的不判(裁)，避免“清晰化”的判(裁)決違反一些成員國或締約方的意愿與引發(fā)新的爭端。

仲裁庭對于什么樣的島嶼才算能“維持人類居住或其本身的經(jīng)濟生活”進而可以擁有專屬經(jīng)濟區(qū)與大陸架，提出了“一個穩(wěn)定的人類社群”(a stable human community)的概念[6]，并把軍人、政府工作人員、商業(yè)活動人群等排除在外。這種干系重大的變動，只能基于國家間的談判，而不能由幾個準(zhǔn)司法機構(gòu)的仲裁員來輕易做出。否則，即使做出裁決，也將因為與許多國家的實踐相矛盾而無法執(zhí)行。日本會因為這個裁決而放棄對沖之鳥礁周圍專屬經(jīng)濟區(qū)的主張？美國已經(jīng)對巴爾米拉環(huán)礁、約翰斯頓環(huán)礁、金曼礁、威克島、中途島、賈維斯島、貝克島、豪蘭島等8個“沒有穩(wěn)定的人類社群”的島嶼提出專屬經(jīng)濟區(qū)與大陸架主張，它會執(zhí)行門薩仲裁庭的裁決？連尼加拉瓜訴美國案這種美國明顯理虧、又有國際法院正式判決的案例，美國都拒不執(zhí)行。就太平島而言，臺灣方面1956年重新派人駐守后，一直屬于軍事管制區(qū)，一般民眾連登島都困難，如何形成“一個穩(wěn)定的人類社群”？*這一觀點受惠于臺灣師范大學(xué)王冠雄教授。全球許多島嶼存在類似情況，它們都必須比照仲裁庭的要求降格為礁石(rock)？

可見，門薩仲裁庭并沒有很好執(zhí)行審慎原則，其大幅度清晰化公約第121條“島嶼制度”的做法，引發(fā)國際社會的普遍關(guān)注與擔(dān)憂。人們疑惑：一個臨時仲裁庭的5個仲裁員，有權(quán)利做出明顯違反許多締約國意愿的裁決么？門薩仲裁庭的做法是在“平息爭端”還是“制造爭端”？這樣下去，還有多少國家愿意參加此類國際機制？這種法律激進主義與擴張主義的做法，顯然不是國際法學(xué)界的主流。

四 太平島法律地位

門薩仲裁庭裁決所有的南沙、中沙島礁都不能主張專屬經(jīng)濟區(qū)。這明顯違反國際法學(xué)界與南海研究圈的普遍認知。筆者在過去幾年里，參加了許多與南海相關(guān)的學(xué)術(shù)會議，對數(shù)十位非聲索國的代表性國際法學(xué)者、南海問題專家進行了一對一的學(xué)術(shù)訪談。關(guān)于南海有多少島礁可以主張專屬經(jīng)濟區(qū)，專家們有的認為5個左右，有的認為十幾個，有的認為30多個，但都共同認為太平島無疑是符合公約標(biāo)準(zhǔn)的島嶼。那么，仲裁庭依據(jù)什么裁決太平島為不能維持人類可持續(xù)生存的島礁？

菲律賓提出了8點依據(jù)：沒有可供引用或維持人類定居的淡水，沒有可維持人類定居的天然食物(natural source of nourishment)，沒有適當(dāng)?shù)耐寥揽捎糜诜N植農(nóng)產(chǎn)品以維持人類居住，沒有原住民(indigenous population)，除了軍事守備部隊(military garrison)外，島上從來沒有人類定居過，二戰(zhàn)前甚至連軍事占領(lǐng)都沒有發(fā)生過，除陽光與空氣外臺灣駐島軍人完全依賴外來供應(yīng)，島上從來沒有經(jīng)濟活動[7]。菲律賓認為島嶼需同時滿足“維持人類居住”與“維持其本身的經(jīng)濟生活”兩個條件才能擁有專屬經(jīng)濟區(qū)與大陸架，而太平島無法做到同時滿足兩個條件[8]。

臺灣方面過去幾個月已經(jīng)用事實證明：島上有相當(dāng)豐富的天然食物，年產(chǎn)椰子1500個，木瓜與芭蕉各200-300公斤；其土壤種出了白菜、苦瓜、絲瓜、空心菜等20多種蔬菜；養(yǎng)有雞129只，羊14只，警衛(wèi)犬6只[9]；有南沙醫(yī)院、太陽能光電設(shè)備、太平島碼頭、觀音廟[10]。菲律賓所說太平島僅為駐島人員提供陽光與空氣，顯然不符合事實。

其實，菲律賓方面提供給仲裁庭的法國文獻也顯示，1936年訪問該島的法國植物學(xué)家發(fā)現(xiàn)島上有植被(數(shù)量不多)、部分地方為土壤所覆蓋(covered only partly with soil)[11]。駐島的海巡署人員顯然不是通常意義上的軍事守備部隊，充其量算準(zhǔn)軍事部隊，島上醫(yī)院里的醫(yī)生護士更不是。法國、日本在1945年前的占領(lǐng)行為也否定了“二戰(zhàn)前未被軍事占領(lǐng)”的說法。至于“沒有原住民”，這從來不是構(gòu)成島嶼的必要條件。

關(guān)于《公約》第121條第3款“不能維持人類居住或其本身的經(jīng)濟生活的巖礁，不應(yīng)有專屬經(jīng)濟區(qū)或大陸架”中“維持人類居住”與“(維持)其本身的經(jīng)濟生活”是并列關(guān)系還是選擇性關(guān)系，從語言學(xué)常識上就能獲得判斷。挪威奧斯陸大學(xué)國際法學(xué)家馬里厄斯·格杰特內(nèi)斯也證明，《公約》初稿中二者之間的連接詞是“和”，定稿中才改為“或”[12]。菲律賓及其律師團硬要認為二者是并列關(guān)系，只能說明他們的母語水平有待提高。

菲律賓特別指出島上“沒有可飲用的淡水”，顯然是將之作為關(guān)鍵證據(jù)?？上н@并非事實。研究者都知道，太平島有淡水，水量也足夠大。當(dāng)然，口感不夠好，但這是沒辦法的事情，作為補救措施，收集并儲藏的雨水成為飲用水的首選。這是太平島1992年設(shè)置海水淡化裝置之前的真實情形，也是千百年來全球許多海島居民的普遍做法。

菲律賓方面為了支持自己的論點，還選擇性使用權(quán)威性較弱的材料。1994年臺灣組織一批專家到南海進行科學(xué)考察，其中三位植物學(xué)家的報告《太平島植物》中提到太平島缺乏飲用水[13]，而此行專門負責(zé)調(diào)查南海水質(zhì)的學(xué)者陳一鳴則在《南中國海及太平島海域水質(zhì)調(diào)查》中指出，太平島兩處淡水源，“與一般河川或湖泊比起來，還屬水質(zhì)較佳的水源”[14]。菲律賓則偏偏使用權(quán)威性較弱的植物學(xué)家的說法[15]。

實際情形是：臺灣方面20世紀(jì)80年代曾經(jīng)鉆過一口600多米深的水井，1992年又興建集水坪、蓄水池等，而1993年設(shè)置完成的兩部海水淡化機每天工作4小時可制造23噸淡水?，F(xiàn)在島上有4口原生井，每日出水可達65噸。其中三口井井水鹽度介于1‰-3‰，遠低于海水鹽度的33‰-35‰，可以養(yǎng)淡水魚類吳郭魚(羅非魚)。水質(zhì)最好的是位于東部的五號井*只有四口井卻出現(xiàn)“五號井”的原因是，太平島上原先有11口井并按照1-11的順序編號，修建機場跑道時填埋掉7口。感謝王冠雄教授2016年8月25日在?？跁h期間解惑。，每天出水量3噸，可供給1500人一日飲用。臺灣的飲用水水質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)為：氯鹽(Chloride)、硫酸鹽(Sulfate)與總?cè)芙庑怨腆w含量(TDS)分別小于或等于250 mg/L、250 mg/L與500 mg/L，而太平島5號井2次水質(zhì)監(jiān)測顯示，前二者分別為122 mg/L與106 mg/L、25.0mg/L與19.2 mg/L。另外，總?cè)芙庑怨腆w含量分別為418 mg/L與427 mg/L，接近礦泉水[16]。

臺灣“內(nèi)政部長”陳威仁、“總統(tǒng)”馬英九、“中央研究院”研究員宋燕輝都用親身經(jīng)歷證明島上井水可以飲用[17]。馬英九2016年4月7號還邀請仲裁庭成員、菲律賓方面到太平島實地考察[18]。但沒有得到回應(yīng)。

或許與臺灣方面的努力有關(guān)，仲裁庭并沒有簡單接受菲律賓“島上沒有飲用水”的主張，而是注意到1994年的科學(xué)考察結(jié)果中，不同的學(xué)者對此存在不同的描述，認為南沙群島大部分島嶼都有淡水透鏡體(freshwater lenses)，但太平島與南子島(South-West Cay)水質(zhì)最好，雖然這些淡水未必符合現(xiàn)代的飲用水標(biāo)準(zhǔn)*仲裁庭的這種推斷是合理的，筆者2016年8月底在海口與曾經(jīng)去過太平島的臺灣學(xué)者交流，證實島上官兵現(xiàn)在飲用的是從臺灣運去的礦泉水。。受修建機場影響，太平島土壤吸收雨水、產(chǎn)生淡水的能力下降。淡水與收集的雨水過去與現(xiàn)在顯然都可以支持少量人口飲用(evidently have supported small group of people)[19]。但仲裁庭又認為到島上的漁民不是南沙的自然人口(the natural population of the Spratlys)，而是來自海南島，且不帶家屬，島上建筑也不適合永久居住[20]。仲裁庭采信的歷史記錄表明，南沙所發(fā)生的經(jīng)濟活動都是海南、日本、臺灣等獲得鳥糞、捕魚等，島嶼本身沒有穩(wěn)定的當(dāng)?shù)厣缛?，因此無法構(gòu)成地物本身的經(jīng)濟生活[21]。也就是說，仲裁庭為“維持本身的經(jīng)濟生活”確定了新標(biāo)準(zhǔn)：穩(wěn)定的當(dāng)?shù)厣缛海娙?、外來工人不算，?jīng)濟活動必須服務(wù)于島嶼本身。這大大提高了“島嶼”的標(biāo)準(zhǔn)。

值得注意的是，其中一位專家證人為來自澳大利亞臥龍崗大學(xué)的克萊夫·索菲爾德(Clive Schofield)教授，他作證時說南海沒有島礁符合“維持人類居住”與“維持其本身的經(jīng)濟生活”中的任何一項[22]。而他在2014年與新加坡國立大學(xué)國際法中心前主任羅伯特·貝克曼(Robert Beckman)合作發(fā)表的學(xué)術(shù)論文中，列出了南沙最大的12個島嶼(islands)*這12個島嶼是：中國臺灣控制的太平島(Itu Aba Island)，菲律賓控制的中業(yè)島(Thitu Island)、西月島(West York Island)、北子島(Northeast Cay)、南鑰島(Loaita Island)、馬歡島(Nanshan Island)，越南控制的南子島(Southwest Cay)、敦謙沙洲(Sand Cay)、安波沙洲(Amboyna Cay )、南威島(Spratly)、鴻庥島(Namyit Island)、景宏島(Sin Cowe Island)。，并表示：“真誠主張”“我們列出的12個島嶼并非公約第121條第三款所說‘不能維持人類生存與維持其本身的經(jīng)濟生活’的巖礁，因而，它們原則上可以有自己的領(lǐng)海、專屬經(jīng)濟區(qū)與大陸架”*原文是：it can be argued in good faith that the islands we have identified are not “rocks which cannot sustain habitation or economic life of their own” within the meaning of Article 121(3). As a result, they would, in principle, be entitled to a territorial sea, EEZ and continental self of their own.。還提到，西沙群島中最大的幾個地物(features)、東沙群島也都可以有專屬經(jīng)濟區(qū)與大陸架[23]。

門薩仲裁庭基于這些證據(jù)裁決太平島不是島嶼而是巖礁，嚴重動搖了國際法學(xué)界對仲裁庭公正嚴謹執(zhí)法的信心，其行為已不僅僅是法律激進與擴張，而是明顯的偏見與武斷了。

五位沒有進行過實地調(diào)查的高齡仲裁員，依據(jù)遙感資料、幾個專家證人的作證、少數(shù)幾篇研究報告，就做出了違反南海問題研究圈共識的裁決，是把自身偏好強加給許多國家。依據(jù)仲裁庭的邏輯，全球無數(shù)公認的島嶼都只能擁有12海里領(lǐng)海，這不是在挑戰(zhàn)全球沿海國家與海島國家的普遍意志么？多少國家真的會支持這種擴權(quán)行為？至少大國不大可能讓幾個仲裁員對自己的重大國家利益行使這種超級權(quán)利，這個裁決也給美國參議院不批準(zhǔn)公約提供了一個強有力的新理由。

五 南海歷史性權(quán)利

仲裁庭對中國在南海歷史性權(quán)利的解讀也值得商榷。它認為：中國的航行權(quán)與捕魚權(quán)并非排他性的[24]，在《公約》誕生前相當(dāng)于在公海的權(quán)利；中國在南海的歷史性權(quán)利不同于公約所說的歷史性所有權(quán)(通常指歷史性港灣與沿海某些水域)，而僅僅指南海資源，這不能超過公約的規(guī)定，即不能包括“石油或者礦業(yè)資源”。中國批準(zhǔn)《公約》意味著，即使中國曾在某種程度上對南海水域的資源享有歷史性權(quán)利，這些權(quán)利也已經(jīng)因為與《公約》關(guān)于專屬經(jīng)濟區(qū)的規(guī)定不一致而被消滅(supersede)[25]。

問題是：歷史性權(quán)利本身是一個發(fā)展的概念，中國加入公約不意味著就必須放棄這個概念。事實上，這個概念在印度與斯里蘭卡的海洋劃界中也得到應(yīng)用。歷史性港灣并非從來就有的概念，有一個出現(xiàn)、逐漸被接受的過程，《公約》里沒有，不意味著締約國就不可以使用這個概念進行談判并達成協(xié)議。稍稍了解國際政治的人都知道，南海即使存在公海，也不同于大洋中的公海，其海洋資源不可能由全球共享。而在聲索國達成爭端解決方案前，讓中國放棄“九段線”與歷史性權(quán)利在政治上不具有可操作性。爭端的最后解決可能不會很快到來，但可以預(yù)期將是各方互相妥協(xié)的產(chǎn)物。一旦各方就“共同主權(quán)”“資源非排他性管轄權(quán)”達成共識，南海將成為東亞整合的粘合劑。仲裁庭的裁決完全排除了這種可能，并嘗試迫使中國放棄“九段線”且把南海主張與公約全面接軌。這除了激化矛盾還能有什么作用呢？

不可忽略的一點是：海洋法除了《公約》外，還有國際習(xí)慣、其他國際條約，且《公約》對很多問題沒有規(guī)定，這有待于其他法律來調(diào)整或通過國際實踐來填補。而仲裁庭直接將《公約》等同于海洋法，并進而宣稱《公約》中沒有規(guī)定的就是不合法，這違背了國際法基本邏輯。仲裁庭這樣做，只是為了否定中國依據(jù)國際習(xí)慣的歷史性權(quán)利。

總結(jié)

隨著國際法學(xué)界對這個案件研究的深入，裁決所蘊含的眾多缺陷將進一步凸顯。筆者對門薩仲裁庭所做裁決的粗淺分析顯示，這個裁決非常缺乏嚴謹性與公正性，很難讓人相信仲裁者展示了其應(yīng)有的專業(yè)性。

菲律賓為了提起仲裁，遮蔽了“爭端正在多邊框架下進行有效但不夠快的談判”這一重要事實，提起仲裁前并沒有就仲裁事項與中國進行任何溝通；門薩仲裁庭接受仲裁訴求的理由比較牽強；仲裁庭在形式上盡力做到公正，但裁決沒有體現(xiàn)公正原則，明顯帶有“嚴厲懲罰中國”的痕跡；仲裁庭的做法有違法律審慎原則，體現(xiàn)了國際法學(xué)界少數(shù)人的法律擴張主義與法律激進主義偏好；對南沙主要島嶼法律地位的裁決違反了全球沿海國與海島國的普遍意愿，把這些國家的大量海洋法規(guī)“非法化”；裁決在制止這些國家進行海洋擴張(如把礁石“塑造”為島嶼進而提出相應(yīng)的海洋主張)的同時，也可能引發(fā)大量的海洋爭端(因為剝奪了他們基于公認島嶼而確定的海洋主張)；裁決還限制了國際法發(fā)展的可能性，堵死了南海聲索國以“共同主權(quán)”、“資源非排他性管轄權(quán)”方式解決南海爭端的可能性。

一句話，門薩仲裁庭在2016年7月12日就菲律賓單方面發(fā)起的仲裁所做出的最終裁決并非國際法學(xué)界與南海研究圈的主流認知，很可能成為一個備受爭議、后來者須引以為戒的國際仲裁案例。

【注 釋】

[1] “The South China Sea Arbitration Award of 12 July 2016”, PCA Case No.2013-19, p.62.

[2] “The South China Sea Arbitration Award of 12 July 2016”, PCA Case No.2013-19, pp.60-61.

[3] “The South China Sea Arbitration Award of 12 July 2016”, PCA Case No.2013-19, p.41.

[4] 高圣惕：《南海仲裁案管轄權(quán)判決評析》，劉復(fù)國、吳士存主編《2015年南海地區(qū)形勢評估報告》，臺北：漢雅資訊有限公司，2016年，第223頁。

[5] “The South China Sea Arbitration Award on Jurisdiction and admissibility, 29 October, 2015”, PCA Case No.2013-19, pp.67-68. 這里采用了高圣惕的譯文，參見高圣惕《南海仲裁案管轄權(quán)判決評析》，載劉復(fù)國、吳士存主編《2015年南海地區(qū)形勢評估報告》，臺北：漢雅資訊有限公司，2016年，第223頁。

[6] “The South China Sea Arbitration Award of 12 July 2016”, PCA Case No.2013-19, p.253.

[7] “The South China Sea Arbitration Award of 12 July 2016”, PCA Case No.2013-19,pp.187-188.

[8] “Philippines/China, Hearing on the Merits and Reminding Issues of Jurisdiction and Admissibility, November 25, 2015”, p.83; “Philippines/China, Hearing on the Merits and Reminding Issues of Jurisdiction and Admissibility, November 30, 2015”, pp.15-16,轉(zhuǎn)引自戴宗翰、姚仕帆《析論太平島法律地位對南海仲裁案之影響》，《國際法研究》2016年第4期。

[9][14] 馬英九：《為了眼見為憑》，2016年3月23日，360個人圖書館，http://www.360doc.com/content/16/0324/11/6690723_544837964.shtml

[10] 《馬英九當(dāng)局今日率島內(nèi)外媒體登太平島考察》，人民網(wǎng)，http://tw.people.com.cn/n1/2016/0323/c14657-28219957.html

[11] “The South China Sea Arbitration Award of 12 July 2016”, PCA Case No.2013-19, p.189.[12] 葉強等：《南海仲裁案實體審議庭審記錄評析》，劉復(fù)國、吳士存主編《2015年南海地區(qū)形勢評估報告》，臺北：漢雅資訊有限公司，2016年，第243頁。

[13] Tseng-Chieng Huang, Shing-Fan Huang and Kuo-Cheng Yang, “The Flora of Taipingdao(Itu Aba Island)”，Taiwania, 39,1994, pp.1-26.轉(zhuǎn)引自戴宗翰、姚仕帆：《析論太平島法律地位對南海仲裁案之影響》，《國際法研究》2016年第4期。

[15] “The South China Sea Arbitration Award of 12 July 2016”, PCA Case No.2013-19,p.188.

[16] 《南海仲裁庭聲稱“太平島是礁”證據(jù)竟是這個 臺當(dāng)局打臉》，網(wǎng)易，http://money.163.com/16/0714/12/BRUDFCPR00253B0H_all.html，2016年9月8日。

[17][22] 戴宗翰、姚仕帆：《析論太平島法律地位對南海仲裁案之影響》，《國際法研究》2016年第4期。

[18] 徐亦超：《馬英九：正式邀請菲律賓方面及國際仲裁員到訪太平島》，中新網(wǎng)，http://www.chinanews. com/tw/2016/04-07/7826482.shtml

[19] “The South China Sea Arbitration Award of 12 July 2016”, PCA Case No.2013-19, pp.239-240.

[20] “The South China Sea Arbitration Award of 12 July 2016”, PCA Case No.2013-19, p.252.

[21] “The South China Sea Arbitration Award of 12 July 2016”, PCA Case No.2013-19, p.253.

[23] Robert C. Beckman and Clive H.Schofield, “Defining EEZ Claims from Islands: A Potential South China Sea Change”,InternationalJournalofMarineandCoastalLaw，Vol.29, Issue 2, 2014，p.210.

[24] 常設(shè)仲裁法院：《南海仲裁案(菲律賓共和國V.中華人民共和國)》(新聞稿)，2016年7月12日，第2頁。

[25] “The South China Sea Arbitration Award of 12 July 2016”, PCA Case No.2013-19, pp.111-117.

【責(zé)任編輯：鄧仕超】

Legal Flaws of South China Sea Ruling

Xue Li

(Institute of World Economics and Politics, Chinese Academy of Social Sciences, Beijing 100732, China)

Case of SCS Arbitration; Award; Legal Flaws

The Arbitral Court led by Judge Thomas A. Mensah made efforts to promote justice in hearing and ruling of the arbitrational case. Yet it has obvious legal flaws in the following aspects. It has accepted the Philippines’ arbitrational claims while Beijing and Manila still have a to solve the disputes through diplomatic negotiation. In addition, the award completely favour Philippines’ claims with limited consideration of principle of prudence and fairness. Instead, it appeared to punish China. Furthermore, the award on legal status of maritime features in the Spratly Islands is not in line with the general willingness of most of the global littoral states and island countries, especially its ruling of Itu Aba Island is not convincing. Last but not the least, the ruling of China’s historical rights in SCS has applied UNCLOS as maritime law, which is against the basic logic of international laws and restrains the development of international maritime law. In short, all these evidences suggest that the award deviates mainstream legal and SCS discourse and can hardly accept by many states.

2016-10-08

薛力，中國社會科學(xué)院世界經(jīng)濟與政治研究所國際戰(zhàn)略研究室主任，研究員。

D

A

1008-6099(2016)06-0056-06

* 本文系從《“門薩仲裁庭”裁決背離國際主流認知》一文擴寫而來。原文約5000字，2016年7月19日發(fā)表于FT中文網(wǎng)。文章發(fā)表后收到了一些反饋，加上多次參加相關(guān)學(xué)術(shù)會議時與海內(nèi)外研究者的交流，作者對案件有了進一步的認識，因此，對文章進行了擴寫。在本文寫作與修改的過程中，受益于許多人的批評、指點與幫助，他們有劉衡、羅國強、劉丹、左希迎、鄭志華、李開盛、鄒克淵、王冠雄、薛桂芳、陳納慧。