文/王遷

電子游戲直播的著作權(quán)問題研究

文/王遷

對電子游戲的直播涉及向公眾傳播游戲中的影視作品和音樂作品。判斷未經(jīng)許可的直播是否侵權(quán)，不應(yīng)以是否影響電子競技產(chǎn)業(yè)發(fā)展為依據(jù)，而取決于其是否構(gòu)成合理使用。對游戲畫面的直播通常不是為了單純地再現(xiàn)畫面本身的美感或所表達(dá)的思想感情，而是展示特定用戶的游戲技巧和戰(zhàn)果，因此具有轉(zhuǎn)換性。同時游戲直播不會替代欣賞直播的用戶對運(yùn)行游戲的需要，對游戲市場的影響是有限的。因此對游戲畫面的直播可以構(gòu)成合理使用。

游戲直播；合理使用；轉(zhuǎn)換性使用

導(dǎo)言

對電子游戲進(jìn)行直播（以下簡稱“游戲直播”），是指將游戲玩家操作各類電子游戲的過程通過電視或互聯(lián)網(wǎng)等媒體向公眾進(jìn)行同步傳播，使公眾實(shí)時地了解該玩家運(yùn)行游戲的過程，從而了解該玩家使用的游戲策略和在游戲中的進(jìn)展。游戲直播滿足了玩家展示其游戲技巧的心理需求，也能使他人從中學(xué)習(xí)游戲經(jīng)驗(yàn)并獲得“觀戰(zhàn)”的樂趣，因此風(fēng)靡一時。

游戲直播的興起還與電子競技產(chǎn)業(yè)密切相關(guān)。許多游戲用戶通過網(wǎng)絡(luò)在同一游戲之中的相互競賽達(dá)到了相當(dāng)規(guī)模，吸引了商業(yè)機(jī)構(gòu)組織并贊助這種電子競技，以及電視和網(wǎng)絡(luò)等媒體進(jìn)行直播。2004年，中華全國體育總會主辦過國家級電子競技聯(lián)賽——全國電子競技運(yùn)動會，1參見“百度百科”對“全國電子競技運(yùn)動會”的介紹，http://baike.baidu.com/view/559377.htm.電子競技還被國家體育部局批準(zhǔn)成為我國第99個正式體育項(xiàng)目。2參見《電子競技成為我國第99個正式體育項(xiàng)目》,http://www.cnr.cn/2004news/sportnews/200404/t20040409_215406.html.中央電視臺體育頻道還曾定期播出過《電子競技世界》節(jié)目。3國家廣播電影電視總局于2004年下發(fā)《關(guān)于禁止播出電腦網(wǎng)絡(luò)游戲類節(jié)目的通知》后，該節(jié)目停止播出。參見http://www.it.com.cn/f/games/044/22/67981.htm.

在網(wǎng)絡(luò)游戲較為發(fā)達(dá)的韓國，“文化、體育和觀光部”、批準(zhǔn)成立了以推廣和規(guī)范電子競技為職責(zé)的“韓國電子競技協(xié)會”（The Korea e-Sports Association，簡稱KeSPA），4其官網(wǎng)為http://www.e-sports.or.kr/.該協(xié)會目前管理著“星際爭霸”、“英雄聯(lián)盟”和“反恐精英”等25種游戲的電子競技項(xiàng)目，并對游戲直播進(jìn)行管理。5對其的介紹可參見維基百科，https://en.wikipedia.org/wiki/Korean_e-Sports_Association.除了電視直播，國內(nèi)外都出現(xiàn)了專門從事游戲直播的網(wǎng)站。6如國外的Twithch網(wǎng)站（http://www.twitch.tv/），我國的“虎牙直播”網(wǎng)站（www.huya.com）和“斗魚”網(wǎng)站（www.douyutv.com）等。例如，網(wǎng)絡(luò)游戲“Dota”的經(jīng)營者舉辦了“國際邀請賽”并對游戲比賽實(shí)況，即參賽玩家運(yùn)行游戲的過程進(jìn)行直播。7參見http://www.dota2.com.cn/event/201505/invitation/international.htm.

然而，許多游戲直播并未經(jīng)過游戲著作權(quán)人的授權(quán)，這引起了著作權(quán)人的不滿，他們認(rèn)為游戲直播是對其享有著作權(quán)的游戲畫面和音樂的使用，理應(yīng)經(jīng)過許可，否則構(gòu)成對其著作權(quán)的侵權(quán)。例如，網(wǎng)絡(luò)游戲“星際爭霸”的權(quán)利人美國暴雪公司就認(rèn)為韓國電子競技協(xié)會擅自許可電視臺直播“星際爭霸”比賽是侵權(quán)行為，要求韓國的電視臺停止直播，8See http://www.teamliquid.net/forum/brood-war/123275-update-kespa-speaks-out-on-intellectual-property-rights.并于2010年對韓國電子競技協(xié)會和兩家韓國電視臺提起了訴訟。9該訴訟最終以和解告終，See http://www.teamliquid.net/forum/brood-war/223866-blizzard-kespa-license-offcial.我國也陸續(xù)出現(xiàn)了由對電子游戲進(jìn)行直播（以下簡稱“游戲直播”）而引發(fā)的著作權(quán)糾紛。10據(jù)報(bào)道，上海耀宇文化傳媒有限公司已于2015年2月起訴廣州斗魚網(wǎng)絡(luò)科技有限公司侵權(quán)，理由是原告購買了游戲“DOTA2”2015亞洲杯比賽的“獨(dú)家視頻轉(zhuǎn)播權(quán)……以及通過互聯(lián)網(wǎng)、手機(jī)、移動電視等新媒體平臺的賽事全程網(wǎng)絡(luò)直播、輪播和點(diǎn)播等各項(xiàng)獨(dú)家權(quán)利”，而被告未經(jīng)許可對游戲比賽進(jìn)行直播。見《火貓起訴斗魚侵權(quán)索賠數(shù)千萬》》，http://game.people.com.cn/n/2015/0202/c48622-26492294.html.Dota2游戲的經(jīng)營者也曾要求未經(jīng)許可的直播者停止直播，見《非官方解說做DOTA2賽事直播是否侵權(quán)？》http://dota2.gk99.com/article/2013/0912/1-68843-1.html.那么，進(jìn)行游戲直播的玩家，以及直播服務(wù)的提供者是否應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任呢？本文試對此進(jìn)行研究。

一、游戲直播與電子競技產(chǎn)業(yè)

由于游戲產(chǎn)業(yè)對GDP的貢獻(xiàn)巨大（在我國甚至已經(jīng)幾倍于電影產(chǎn)業(yè)），11《南方周末》一篇相關(guān)報(bào)道的標(biāo)題恰如其分地說明了這一現(xiàn)象——《為了GDP，好好打游戲》，http://games.sina.com.cn/g/n/2013-09-13/1024733097.shtml.而其中電子競技產(chǎn)業(yè)的發(fā)展高度依賴于游戲直播所吸引的巨大觀眾群體，因此國際上對于游戲直播涉及的著作權(quán)問題出現(xiàn)了一種聲音，要求為了保障電子競技產(chǎn)業(yè)的發(fā)展，不允許用著作權(quán)阻止游戲直播。如韓國電子競技委員會在與美國暴雪公司的爭議中就提出：“如果游戲開發(fā)商在其游戲已經(jīng)成為電子競技核心項(xiàng)目之后，還要主張其權(quán)利以實(shí)現(xiàn)其利益的最大化，將構(gòu)成對電子競技產(chǎn)業(yè)這一面向未來的娛樂產(chǎn)業(yè)的嚴(yán)重威脅”。12見韓國電子競技委員會的聲明，http://www.teamliquid.net/forum/brood-war/123275-update-kespa-speaks-out-onintellectual-property-rights.美國也有評論者認(rèn)為，如果作品已經(jīng)成為新興競技項(xiàng)目或產(chǎn)業(yè)的基礎(chǔ)，且作者未嘗意圖以相同的方式使用作品，則作者無權(quán)禁止以此種方式進(jìn)行的使用。以在韓國經(jīng)久不衰的《星際爭霸》為例，《星際爭霸》應(yīng)當(dāng)被認(rèn)為是一種準(zhǔn)公共產(chǎn)品，即使暴雪公司應(yīng)當(dāng)獲得許可費(fèi)，也不能允許其輕易禁止游戲直播，以保護(hù)此種公共產(chǎn)品持續(xù)存在的權(quán)利和相關(guān)各方的利益。13See Jacob Rogers, Crafting an Industry: An Analysis of Korean StarCraft and Intellectual Properties Law, Harvard Journal of Law and Technology Digest (2012), http://jolt.law.harvard.edu/digest/copyright/crafting-an-industry-an-analysis-of-koreanstarcraft-and-intellectual-properties-law.

筆者認(rèn)為，與游戲直播相關(guān)的產(chǎn)業(yè)利益雖然重要，但這并非否定游戲著作權(quán)人行使權(quán)利的理由。如果一種產(chǎn)業(yè)建立在侵犯他人著作權(quán)的基礎(chǔ)之上，則該產(chǎn)業(yè)的利益并不值得保護(hù)。例如，“超女”、“快樂男聲”、“中國好聲音”等選秀節(jié)目在我國各大電視臺層出不窮，也形成了一種產(chǎn)業(yè)，但并不能因?yàn)橛^眾喜愛選秀節(jié)目，而且音樂作品是選秀比賽和相關(guān)產(chǎn)業(yè)的基礎(chǔ)，就認(rèn)為音樂作品著作權(quán)人無權(quán)禁止各電視臺未經(jīng)許可組織參賽歌手進(jìn)行現(xiàn)場表演并進(jìn)行現(xiàn)場直播。同樣道理，百度和雅虎等音樂搜索引擎提供的MP3歌曲搜索和下載服務(wù)滿足了千百萬用戶免費(fèi)欣賞音樂的需要，但對第三方網(wǎng)站中明顯侵權(quán)的音樂設(shè)置鏈接并進(jìn)行推薦構(gòu)成幫助侵權(quán)，14參見北京市第二中級人民法院民事判決書（2007）二中民初字第02622號、北京市高級人民法院民事判決書（2007）高民終字第1184號。音樂搜索引擎最終是通過與代表音樂著作權(quán)人的集體管理組織合作而實(shí)現(xiàn)了服務(wù)的合法化。而且，如果一方面承認(rèn)游戲權(quán)利人應(yīng)當(dāng)從游戲直播中獲得許可費(fèi)，另一方面又否認(rèn)其可以通過行使著作權(quán)禁止游戲直播，等同于認(rèn)為對游戲直播屬于法定許可。但法定許可必須由法律創(chuàng)設(shè)，在著作權(quán)法尚無規(guī)定的情況下，如果法院認(rèn)為游戲直播落入了游戲著作權(quán)的規(guī)制范圍，不能因考慮游戲直播涉及的產(chǎn)業(yè)利益而剝奪游戲著作權(quán)人行使禁止游戲直播的權(quán)利。

同時需要指出的是，有些游戲直播與電子競技并無關(guān)系，未參與任何游戲競賽的用戶也可以通過網(wǎng)絡(luò)對其運(yùn)行游戲的過程進(jìn)行直播。這種游戲直播與電子競技中的游戲直播在行為特征上并無區(qū)別。如果以“（游戲）作品已經(jīng)成為新興競技項(xiàng)目或產(chǎn)業(yè)的基礎(chǔ)”作為法院認(rèn)定游戲直播不構(gòu)成侵權(quán)的理由，則電子競技中的游戲直播不構(gòu)成侵權(quán)，而與電子競技無關(guān)的游戲直播則可能構(gòu)成侵權(quán)。這種區(qū)別顯然缺乏法律依據(jù)，也是不公平的——對于同一名游戲用戶而言，在運(yùn)行同一游戲并進(jìn)行直播時，既可能參加游戲競賽又可能不參加游戲競賽，為何相同的行為會導(dǎo)致不同的定性呢？

由此可見，對于游戲直播是否構(gòu)成對著作權(quán)的侵權(quán)，以及游戲著作權(quán)人是否有權(quán)禁止未經(jīng)許可的游戲直播，不能僅從游戲直播涉及的產(chǎn)業(yè)利益考慮，而是應(yīng)當(dāng)回歸著作權(quán)法自身的規(guī)則。

二、游戲直播涉及的作品類型與專有權(quán)利

電子游戲是多種類型作品的復(fù)合。首先是計(jì)算機(jī)程序，即可被計(jì)算機(jī)“執(zhí)行的代碼化指令序列，或者可以被自動轉(zhuǎn)換成代碼化指令序列的符號化指令序列或者符號化語句序列”（以下簡稱“代碼化指令序列”）。15參見《計(jì)算機(jī)軟件保護(hù)條例》第3條。其次是以代碼的形式存在，并可被代碼化指令序列調(diào)用的其他類型作品，包括電影作品和以類似攝制電影的方法創(chuàng)作的作品（以下簡稱“影視作品”），如游戲中事先拍攝或制作好的影視或動漫場景，以及根據(jù)用戶的操作發(fā)生變化的連續(xù)畫面16我國法院也曾認(rèn)為，電子游戲中的視頻和動畫特效可以構(gòu)成電影作品和以類似攝制電影的方法創(chuàng)作的作品，參見上海市第一中級人民法院民事判決書（2014）滬一中民五（知）初字第23號。和音樂作品，如游戲中的音樂和歌曲等。游戲直播并不涉及計(jì)算機(jī)程序本身，因?yàn)槭鼙姴⒉荒芤虼双@得代碼化指令序列本身。但是，受眾可以感知游戲畫面以及音樂。換言之，游戲直播實(shí)際上傳播了游戲中的影視作品和音樂作品。

需要指出的是，在我國首例涉及游戲直播的案例“上海耀宇文化傳媒有限公司訴廣州斗魚網(wǎng)絡(luò)科技有限公司案”中，判決書認(rèn)為：

我國著作權(quán)法保護(hù)的對象是在文學(xué)、藝術(shù)和科學(xué)領(lǐng)域內(nèi)具有獨(dú)創(chuàng)性并能以某種有形形式復(fù)制的智力成果。由于涉案賽事的比賽本身并無劇本之類的事先設(shè)計(jì)，比賽畫面是由參加比賽的雙方多位選手按照游戲規(guī)則、通過各自操作所形成的動態(tài)畫面，系進(jìn)行中的比賽情況的一種客觀、直觀的表現(xiàn)形式，比賽過程具有隨機(jī)性和不可復(fù)制性，比賽結(jié)果具有不確定性，故比賽畫面并不屬于著作權(quán)法規(guī)定的作品，被告使用涉案賽事比賽畫面的行為不構(gòu)成侵害著作權(quán)。17上海市浦東新區(qū)人民法院民事判決書（2015）浦民三(知)初字第191號。

Ribociclib是美國FDA批準(zhǔn)臨床應(yīng)用的第2個CDK4/6抑制劑，其抑制CDK4和CDK6活性的IC50值分別為10 nmol/L和39 nmol/L[3]，批準(zhǔn)的適應(yīng)證為與芳香化酶抑制劑（aromatase inhibitor，AI）聯(lián)合應(yīng)用于一線治療HR＋和HER2-的絕經(jīng)后晚期乳腺癌女性患者。

該表述曾讓不少人認(rèn)為，法院否認(rèn)游戲畫面可構(gòu)成影視作品，但筆者對此有不同解讀。從本案事實(shí)來看，原告從涉案電子游戲著作權(quán)人處獲得了在中國大陸地區(qū)對游戲賽事的“獨(dú)家的視頻轉(zhuǎn)播權(quán)”，在轉(zhuǎn)播過程中，其不僅使用了軟件截取的比賽畫面，還插入了比賽解說和直播間畫面等內(nèi)容，并非僅僅單純地對比賽畫面進(jìn)行直播。在這種情況下，法院實(shí)際上要解決的問題是：在游戲進(jìn)行過程中，因選手的操作而形成的畫面，是否構(gòu)成了一個不同于游戲中所含影視作品的新作品？換言之，法院的上述表述，并不涉及電子游戲中所含畫面是否為影視作品，它僅是否定了用戶在玩游戲的同時創(chuàng)作出了新作品的觀點(diǎn)。

確實(shí)，用戶運(yùn)行涉案游戲程序而形成的畫面，不可能超出程序設(shè)計(jì)者設(shè)定的范圍。無論是游戲畫面的場景、人物形象和人物的各種姿勢，都是程序中預(yù)設(shè)的。用戶只是通過個性化的操作將游戲程序中原本就包含的各種可能性中的一種加以實(shí)現(xiàn)而已，因此并沒有創(chuàng)作出有別于原有作品的新作品。因此，對于游戲直播而言，問題的關(guān)鍵并不是游戲中是否包含了作品，以及作品著作權(quán)的歸屬，而是直播涉及的專有權(quán)利。

那么，這種對作品的傳播，涉及《著作權(quán)法》中規(guī)定的哪一種專有權(quán)利呢？如果電視臺對一場游戲比賽的畫面以無線方式進(jìn)行了現(xiàn)場直播，該行為當(dāng)然涉及《著作權(quán)法》中的“廣播權(quán)”。但如果玩家僅是借助互聯(lián)網(wǎng)進(jìn)行了同步直播，其行為并非受“廣播權(quán)”控制的行為。我國《著作權(quán)法》對“廣播權(quán)”的定義是:“以無線方式公開廣播或者傳播作品，以有線傳播或者轉(zhuǎn)播的方式向公眾傳播廣播的作品……”。18《著作權(quán)法》第10條第1款第（十一）項(xiàng)。而通過互聯(lián)網(wǎng)對游戲進(jìn)程的直播，既不是以無線方式進(jìn)行的傳播，也不是在接收到某一廣播組織的無線傳播之后，再進(jìn)行的無線或有線的轉(zhuǎn)播。同時，該行為也不涉及“信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)”，因?yàn)樗⒉皇且环N“使公眾可以在其個人選定的時間和地點(diǎn)獲得作品”的行為，19《著作權(quán)法》第10條第1款第（十二）項(xiàng)。即并非交互式網(wǎng)絡(luò)傳播行為。

但是，根據(jù)我國加入的《世界知識產(chǎn)權(quán)組織版權(quán)條約》（WCT），著作權(quán)人應(yīng)當(dāng)享有一項(xiàng)廣義的向公眾傳播權(quán)，能夠涵蓋以各種技術(shù)手段向公眾傳播作品的行為。類似于游戲直播的非交互式網(wǎng)絡(luò)傳播行為，當(dāng)然也應(yīng)當(dāng)被納入其中。對于受WCT保護(hù)的外國著作權(quán)人，我國負(fù)有保護(hù)其向公眾傳播權(quán)的條約義務(wù)，而對于本國權(quán)利人，我國也應(yīng)提供同等保護(hù)，否則將出現(xiàn)“超國民待遇”。由于我國《著作權(quán)法》本身沒有規(guī)定一項(xiàng)廣義的向公眾傳播權(quán)，應(yīng)當(dāng)將《著作權(quán)法》規(guī)定的“兜底權(quán)利”——“應(yīng)當(dāng)由著作權(quán)人享有的其他權(quán)利”20《著作權(quán)法》第10條第1款第（十七）項(xiàng)。解釋為涵蓋該項(xiàng)權(quán)利。21我國法院已經(jīng)做出了此種解釋，參見北京市第二中級人民法院民事判決書(2008)二中民初字第10396號; 北京市高級人民法院民事判決書（2009）高民終字第3034號。

三、游戲直播與合理使用

既然游戲直播涉及對作品的公開傳播，未經(jīng)許可進(jìn)行游戲直播除非屬于合理使用，否則構(gòu)成對相關(guān)權(quán)利人的侵權(quán)。雖然我國《著作權(quán)法》第22條窮盡式地列舉了那些無需經(jīng)過許可也無需付酬的使用作品的情形，其中并不涉及游戲直播，但我國法院早已開始借鑒美國法院在司法實(shí)踐中發(fā)展出來的、用于判斷合理使用的“轉(zhuǎn)換性使用”因素。

美國《版權(quán)法》第107條列舉了法院為在認(rèn)定合理使用時應(yīng)考慮的四個要素，其中第一個因素是“使用的性質(zhì)和目的”。美國法院認(rèn)為，對作品的使用是否具有轉(zhuǎn)換性，對于該因素的運(yùn)用最為重要。22American Geophysical Union v.Texaco, 60 f3d 913 c .所謂“轉(zhuǎn)換性使用”，是指對原作品的使用并非為了單純地再現(xiàn)原作品本身的文學(xué)、藝術(shù)價(jià)值或者實(shí)現(xiàn)其內(nèi)在功能或目的，而是通過增加新的美學(xué)內(nèi)容、新的視角、新的理念或通過其他方式，使原作品在被使用過程中具有了新的價(jià)值、功能或性質(zhì)，從而改變了其原先的功能或目的。23Campbell v.Acuff-Rose Music, Inc., 510 U.S.569, 579 (1994).例如，評論家為了評論一首短詩而在論文中引用了短詩全文。原作——短詩在評論文章中的作用就發(fā)生了轉(zhuǎn)換。評論文章不是為了單純地展示這首短詩的藝術(shù)價(jià)值，讓讀者僅僅欣賞短詩本身，而是將短詩作為引子，使讀者更好地理解文章對短詩的評價(jià)。評論文章的主要價(jià)值和功能，不在于它所引用的短詩本身，而在于對短詩的評論部分。

需要指出的是，雖然“轉(zhuǎn)換性使用”常常發(fā)生在新作品對原作品的評論中，但美國法院早已澄清，并非只有為評論目的的使用，或者在創(chuàng)作新作品中的使用才可能構(gòu)成“轉(zhuǎn)換性使用”。例如，在“谷歌縮略圖案”中，谷歌將其他網(wǎng)站中的圖片制作成縮略圖進(jìn)行存儲并向用戶展示；在“論文防抄襲系統(tǒng)案”中，被告根據(jù)與學(xué)校的協(xié)議將大量論文存入防抄襲系統(tǒng)用于比對新提交論文的重復(fù)率。兩案的被告并沒有對圖片進(jìn)行評論或在自己創(chuàng)作的新作品中使用，但法院仍然認(rèn)為這些使用構(gòu)成“轉(zhuǎn)換性使用”，因?yàn)榍罢叩淖饔迷谟谑咕W(wǎng)絡(luò)用戶快速且有效地瀏覽搜索結(jié)果，后者的作用是發(fā)現(xiàn)抄襲行為，都不是為了代替原作的功能——展示美感和表達(dá)思想觀點(diǎn)。24See Perfect10, Inc.v.Amazon.com, Inc., 508 f.3d1146,1165 (9th Cir.2007), A.V.ex rel.Vanderhye v.iParadigms, 562 f.3d 630, 640 (4th Cir.2009).美國法院清楚地指出：“在不改變原作品或增添新內(nèi)容的情況下，也可以形成對原作品功能或目的方面的轉(zhuǎn)換”。25See A.V.ex rel.Vanderhye v.iParadigms, 562 f.3d 630, 640 (4th Cir.2009).

在我國的司法實(shí)踐中，法院在判斷一種未經(jīng)許可使用作品的行為是否構(gòu)成合理使用時，也考慮了“轉(zhuǎn)換性使用”的因素。如在“谷歌數(shù)字圖書館案”中，法院指出谷歌提供作品一小段的行為“構(gòu)成對原告作品的轉(zhuǎn)換性使用”，這成為認(rèn)定該行為屬于合理使用的重要理由。27參見北京市第一中級人民法院民事判決書（2011）一中民初字第1321號。

游戲直播顯然具有“轉(zhuǎn)換性使用”的性質(zhì)，這一點(diǎn)使它有別于對電影的直播。如果某人在家中計(jì)算機(jī)上觀看電影時，由電視臺用攝像機(jī)對準(zhǔn)其屏幕中顯示的電影進(jìn)行直播，或者由此人使用直播軟件通過網(wǎng)絡(luò)進(jìn)行直播，供其他用戶通過網(wǎng)絡(luò)同步觀看，在未經(jīng)許可的情況下當(dāng)然構(gòu)成侵權(quán)。這是因?yàn)榕臄z、制作電影以及對電影以上述方式進(jìn)行直播的目的和效果并無二致，都是讓公眾依靠視聽欣賞電影畫面和其反映的故事情節(jié)或思想感情。同時，電影自身的特征也決定了電影的受眾（觀看直播的人）是被動的受眾，他們只能消極地觀賞預(yù)先拍攝和制作完成的影像。對于同一部電影而言，無論由誰實(shí)施了直播行為，也無論由誰接收并觀賞電影直播，電影畫面都是相同的。因此，電影直播沒有以任何方式轉(zhuǎn)換電影作品的作用——以連續(xù)的畫面和配音展示思想情感和藝術(shù)美感。

正是由于電影直播不具備轉(zhuǎn)換性，它會對電影傳播市場產(chǎn)生直接影響。無論是在電影院放映電影，還是在互聯(lián)網(wǎng)上提供電影點(diǎn)播或直播，或是銷售電影DVD，本質(zhì)上都是讓公眾通過視聽方式欣賞電影并為之付費(fèi)。這就是電影著作權(quán)人獲得收入的主要方式。通過電影直播觀賞過電影的人，往往不會再付費(fèi)點(diǎn)播同一部電影。因此，未經(jīng)許可實(shí)施的電影直播與權(quán)利人自行或許可他人進(jìn)行的電影傳播形成了直接競爭和替代關(guān)系，并不構(gòu)成合理使用。

與之形成對比的是，電子游戲并非是供公眾單純依靠視聽覺進(jìn)行被動欣賞的作品，而是高度依賴于每名用戶個性化并具有互動性的參與。用戶運(yùn)行游戲并為之付費(fèi)的目的，并非是欣賞游戲畫面和其反映的故事情節(jié)或思想感情，而是通過操控游戲中的角色、完成各種任務(wù)而獲得心理的滿足。對于游戲畫面而言，除了游戲開始、結(jié)束部分和其中某些過渡場景和特效固定不變之外，其余部分基本都根據(jù)用戶的個性化選擇和操作而有所區(qū)別。不同的用戶運(yùn)行同一游戲時，所產(chǎn)生的游戲畫面在多數(shù)情況下并不相同，而是因人而異。28如上文所述，用戶運(yùn)行游戲所產(chǎn)生的游戲畫面并不構(gòu)成有別于原有作品的新作品。同時，直播如果是通過內(nèi)置在用戶計(jì)算機(jī)中的抓屏軟件實(shí)現(xiàn)的，僅是對實(shí)時畫面的機(jī)械錄制，并無獨(dú)創(chuàng)性可言，無法形成新作品。由于這種錄制并非由人所為，類似于銀行內(nèi)的監(jiān)控探頭所進(jìn)行的自動拍攝，甚至不能形成“錄像制品”。換言之，運(yùn)行游戲的目的和效果不是去“看游戲”，而是去“玩游戲”。這就是為什么游戲用戶們被稱為“游戲玩家”而不是“游戲觀眾”。游戲制作者獲得收入的主要方式，也是以良好的游戲體驗(yàn)吸引用戶購買游戲光盤、服務(wù)和其中的虛擬道具，而不是播放畫面。

對于運(yùn)行游戲的用戶而言，精美的游戲畫面當(dāng)然是吸引其參與游戲的動因之一。但是，如果不存在其對游戲的參與，即操控游戲中的角色完成各種任務(wù)，無論游戲畫面的制作多么精良，用戶也不會去為游戲付費(fèi)。當(dāng)然，此時也不可能存在人們通常所理解的“電子游戲”了。如果該直接運(yùn)行游戲的用戶對游戲過程實(shí)施直播，其目的也不是讓其他用戶去欣賞游戲中的固有畫面本身，而是形成“網(wǎng)絡(luò)圍觀”，向其他用戶展示其游戲技巧和業(yè)已取得的戰(zhàn)果。同樣，其他用戶愿意觀看游戲直播，主要是為了學(xué)習(xí)該名玩家的經(jīng)驗(yàn)或?qū)ζ浼记膳c業(yè)績進(jìn)行評價(jià)，并不是為了單純欣賞游戲中的固有畫面。在目前網(wǎng)絡(luò)游戲本身幾乎全部免費(fèi)，游戲運(yùn)營商主要依賴銷售虛擬道具盈利的情況下更是如此。

由此可見，游戲直播對于游戲中畫面的傳播具有轉(zhuǎn)換性。它不是為了單純地再現(xiàn)畫面本身的美感或所表達(dá)的思想感情，而是展示特定用戶的游戲技巧和戰(zhàn)果。對于電子競技的直播則更多地是為了讓觀眾了解游戲玩家在同一游戲中相互激烈競爭的情形，具有更強(qiáng)的轉(zhuǎn)換性。這種轉(zhuǎn)換性也決定了它對游戲市場的影響是有限的，因?yàn)橛螒蜷_發(fā)商盈利的主要途徑，是通過包括對畫面在內(nèi)的游戲設(shè)計(jì)，吸引用戶為運(yùn)行游戲（即“玩游戲”）付費(fèi)。正是由于游戲帶來的樂趣在于互動性的參與，而不是對游戲的觀賞，因此原本希望“玩游戲”的用戶并不會僅因?yàn)橛^看了游戲直播就得到了滿足。當(dāng)然，也許會有部分用戶觀看游戲直播后會覺得游戲質(zhì)量低劣、難度過大或過小，從而不再愿意購買游戲服務(wù)。但這種“損害”并非是著作權(quán)法意義上因未經(jīng)許可利用作品而帶來的損害，因?yàn)樗⒎窃从谧髌分g的相互競爭和替代關(guān)系。正如在評論文章中引用他人小說片斷并批評其寫作水平低下，或者在諷刺性模仿文章中通過模仿他人小說的語句對其進(jìn)行嘲諷，都可能會導(dǎo)致部分讀者不再購買小說，但這并不影響對合理使用的認(rèn)定。29See Campbell v.Acuff-Rose Music, Inc., 510 U.S.569, 591-592 (1994).相反，在通過游戲直播旁觀了他人運(yùn)行游戲的過程后，有些用戶會被激發(fā)購買游戲服務(wù)，以便自己親身體驗(yàn)游戲，因此增加了游戲的使用量。30例如，《星際爭霸》游戲在韓國經(jīng)久不衰就與該游戲的電子競技和電視直播有關(guān)，See Brian Ashcraft, Why Is StarCraft So Popular In Korea?http://kotaku.com/5595262/why-is-starcraft-so-popular-in-korea.這類似于對幼兒進(jìn)行拼圖的過程進(jìn)行直播，雖然圖案本身可能是受保護(hù)的美術(shù)作品，但觀眾們觀看直播的目的并非是欣賞圖案自身的美感，而是幼兒在拼圖過程中展示的童趣和技能。節(jié)目的播出不但不會影響圖片的版權(quán)價(jià)值，反面可能促進(jìn)圖片以拼圖形式的銷售。

毋庸置疑，電子游戲也存在衍生市場，如將游戲拍攝成影視劇等。31例如，2014年熱播的電視劇《古劍奇譚》就是根據(jù)電子游戲《古劍奇譚：琴心劍魄今何在》改編的。然而，游戲直播并不影響游戲畫面的衍生市場，這是因?yàn)楹笳吲c電影市場類似，是基于畫面自身的美感和其反映的思想感情吸引公眾付費(fèi)，與游戲用戶通過直播了解其他用戶的游戲技巧和戰(zhàn)果的需求并不重合?？赡苷且?yàn)槿绱?，目前國外著名的游戲網(wǎng)站Twitch雖然已經(jīng)開始采用過濾技術(shù)掃描用戶上傳的視頻，但并不針對游戲直播。32參見《侵權(quán)內(nèi)容掃描不針對游戲直播》，http://www.wankr.com.cn/industry/76548；Eric Johnson, Twitch Will Mute Copyrighted Music in On-Demand Videos,http://recode.net/2014/08/06/twitch-will-mute-copyrighted-music-in-on-demandvideos/.針對美國暴雪公司與韓國電子競技委員會和電視臺的訴訟，有美國評論者從美國《版權(quán)法》的角度指出：“暴雪公司不能證明因廣播業(yè)（對游戲的直播）而蒙受了損失。當(dāng)作者從未意圖以某種方式使用作品，讓作者就他人以該方式對作品的使用獲得報(bào)酬，難道說就可以實(shí)現(xiàn)促進(jìn)創(chuàng)作的目標(biāo)么？”33See Jacob Rogers, Crafting an Industry: An Analysis of Korean StarCraft and Intellectual Properties Law, Harvard Journal of Law and Technology Digest (2012), http://jolt.law.harvard.edu/digest/copyright/crafting-an-industry-an-analysis-of-koreanstarcraft-and-intellectual-properties-law.在游戲直播構(gòu)成轉(zhuǎn)換性使用且不會影響游戲市場的情況下，游戲直播可以被認(rèn)定為合理使用。為游戲直播提供平臺的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者也因不存在直接侵權(quán)，而無需承擔(dān)間接侵權(quán)責(zé)任。

當(dāng)然，游戲直播并非在任何情況下、針對游戲中的任何作品都具有轉(zhuǎn)換性。例如，游戲開始部分有可能含有精心制作的動漫，它并非作為游戲場景使用，而是純粹供用戶欣賞的，與普通的動漫無異。如果某一名用戶很喜歡這段動漫并希望與他人分享，而且只直播了這一段畫面，當(dāng)然不是轉(zhuǎn)換性使用，而是構(gòu)成對著作權(quán)的侵權(quán)。同時，一些游戲中還含有專門為游戲創(chuàng)作的音樂或經(jīng)授權(quán)使用的影視金曲等音樂，游戲直播也會導(dǎo)致對其中音樂的直播。受眾即使對游戲本身不感興趣，也可以欣賞其中音樂。如果在直播時未能屏蔽其中的音樂，至少不構(gòu)成對音樂的轉(zhuǎn)換性使用，因?yàn)樵谟螒蛑辈ブ袑σ魳返膫鞑?，與在其他情況下對音樂的傳播并無區(qū)別，都導(dǎo)致受眾可以欣賞音樂本身的美感，因此可以起到替代原作品的作用。

結(jié)論

由此可見，未經(jīng)游戲著作權(quán)人許可的游戲直播對于游戲中的影視作品可構(gòu)成轉(zhuǎn)換性使用，且難以形成市場替代，可被認(rèn)定為合理使用。這樣的結(jié)論不僅符合著作權(quán)法原理，而且有利于電子競技產(chǎn)業(yè)的發(fā)展。

Study on the Copyright Issue of the Live Transmission of Computer Games

The live transmission of computer games involves the use of audiovisual works and musical works contained therein.Whether the unauthorized transmission is copyright infringement depends not on whether it is good for the development of electronic sports, but on whether it is a fair use.The live transmission of the motion pictures in a computer game is transformative since it is not intended for displaying the aesthetic value or emotion expressed by the pictures, but for showing the skills of the user and the progress of the game.In addition, the live transmission of computer games will not take the place of the need of users to play the games, and its effect on the sales of the computer games is limited.Therefore, the unauthorized live transmission of computer games could be a fair use.

Live transmission of computer games; fair use;Transformative use

本文系作者主持的國家社會科學(xué)基金重大項(xiàng)目“互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域知識產(chǎn)權(quán)重大立法問題研究”（14ZDC020）的研究成果。

王遷，華東政法大學(xué)知識產(chǎn)權(quán)學(xué)院教授、博士生導(dǎo)師，法學(xué)博士。