文/王麗娜

對(duì)游戲動(dòng)態(tài)畫(huà)面的錄制能否形成錄像制品的法律分析兼評(píng)愛(ài)拍訴酷6案

文/王麗娜

電子游戲是一種特殊的作品，其不僅可以作為軟件作品受到著作權(quán)法的保護(hù)，同時(shí)還可以根據(jù)展現(xiàn)形式享有藝術(shù)類(lèi)作品的著作權(quán)。對(duì)于大多數(shù)電子游戲而言，玩家運(yùn)行程序所形成的有獨(dú)創(chuàng)性的動(dòng)態(tài)畫(huà)面可以構(gòu)成作品。用戶利用軟件錄制電子游戲動(dòng)態(tài)畫(huà)面的行為是對(duì)作品的復(fù)制，其形成的成果不能構(gòu)成錄像制品。

電子游戲；視聽(tīng)作品；復(fù)制；錄像制品

一、案情介紹

近日，北京知識(shí)產(chǎn)權(quán)法院對(duì)廣州愛(ài)拍網(wǎng)絡(luò)科技有限公司(以下簡(jiǎn)稱(chēng)愛(ài)拍公司)與酷溜網(wǎng)(北京)信息技術(shù)有限公司(以下簡(jiǎn)稱(chēng)酷溜網(wǎng)公司)著作權(quán)侵權(quán)一案做出二審判決。這是又一起與游戲視頻相關(guān)的判決，引起了學(xué)界和實(shí)務(wù)界的廣泛討論。該案案情如下：眾多用戶利用愛(ài)拍公司研發(fā)的拍攝軟件對(duì)游戲視頻畫(huà)面進(jìn)行拍攝形成視頻，愛(ài)拍公司通過(guò)合同方式獲得了上述視頻的相關(guān)權(quán)利。有網(wǎng)友將上述視頻上傳至酷溜網(wǎng)公司設(shè)立的酷6網(wǎng)，使得公眾可以任意點(diǎn)播這些視頻進(jìn)行觀看。愛(ài)拍公司以酷溜網(wǎng)公司侵犯其著作權(quán)為由提起訴訟。一、二審法院雖然均駁回愛(ài)拍公司的訴訟請(qǐng)求，但在認(rèn)定涉案視頻性質(zhì)這一問(wèn)題上，認(rèn)為涉案視頻僅僅是對(duì)游戲畫(huà)面的機(jī)械錄制，不是著作權(quán)法意義上的作品，但是可以構(gòu)成錄像制品受到著作權(quán)法的保護(hù)。筆者認(rèn)為，這一認(rèn)定值得商榷，本文擬從電子游戲動(dòng)態(tài)畫(huà)面的性質(zhì)入手，對(duì)游戲畫(huà)面的錄制能否構(gòu)成錄像制品予以論證。

二、有獨(dú)創(chuàng)性的電子游戲動(dòng)態(tài)畫(huà)面構(gòu)成作品

（一）電子游戲的著作權(quán)保護(hù)具有特殊性

電子游戲（Electronic Games）又稱(chēng)視頻游戲（Video Games）或者電玩游戲（簡(jiǎn)稱(chēng)電玩），是指所有依托于電子設(shè)備平臺(tái)而運(yùn)行的交互游戲。1參見(jiàn)百度百科解釋http://baike.baidu.com/link?url=RjR4fRoIL_5dteTTASfkTf4-YxTyfsPxMtWz9o2JiR7hK2YH3pcsI41yT_Q9LBuIMgBAi2VrjtdBz5Np5tjnkq，訪問(wèn)日期2016年2月10日。愛(ài)拍訴酷6案中，眾多用戶使用拍攝軟件，將自己玩游戲（即運(yùn)行游戲軟件）所展現(xiàn)的畫(huà)面進(jìn)行錄制，形成相關(guān)視頻。法院認(rèn)為涉案視頻僅僅是對(duì)游戲畫(huà)面的機(jī)械錄制，雖然游戲的過(guò)程體現(xiàn)游戲玩家的思路和技巧，但因所錄制的畫(huà)面、配音內(nèi)容簡(jiǎn)單，該等畫(huà)面和配音的組織、編排本身無(wú)需付出獨(dú)創(chuàng)性的智力活動(dòng)，難以構(gòu)成著作權(quán)法意義上的作品。2參見(jiàn)（2015）京知民終字第601號(hào)民事判決。從法院的表述可以看出，其是從利用拍攝軟件錄制游戲畫(huà)面的用戶角度來(lái)論述錄制所形成的游戲視頻是否屬于作品，而且法院是將電子游戲的畫(huà)面作為單純的客觀事實(shí)對(duì)待，認(rèn)為錄制者的錄制僅僅再現(xiàn)了這一事實(shí)，沒(méi)有較多的獨(dú)創(chuàng)性的智力活動(dòng)，不能構(gòu)成著作權(quán)法意義上的作品。法院的這一認(rèn)定忽視了電子游戲所具有的特殊性，并不客觀。

電子游戲是一種特殊的作品，其保護(hù)具有雙重性。絕大多數(shù)的學(xué)者都認(rèn)為，電子游戲不僅是一種計(jì)算機(jī)軟件，可以按照計(jì)算機(jī)程序的相關(guān)法律進(jìn)行保護(hù)，同時(shí)，電子游戲還可以根據(jù)其展現(xiàn)形式具有藝術(shù)類(lèi)著作權(quán)。3Hemnes .TM.S.(1982).The Adaptation of Copyright Law to Video Games .University of Pennsylvania Law Review, 131(l),P171一233，轉(zhuǎn)引自董穎、鄒唯寧、高華荃：《視頻游戲作品所包含的藝術(shù)類(lèi)著作權(quán)》，載《電子知識(shí)產(chǎn)權(quán)》2004年第11期。一個(gè)電子游戲中必然包含計(jì)算機(jī)軟件作品，同時(shí)，運(yùn)行上述計(jì)算機(jī)軟件的結(jié)果，可以使人感知到其他作品，如屏幕上顯示的圖形、動(dòng)畫(huà)或揚(yáng)聲器中播放的音樂(lè)。人們?cè)谶\(yùn)行計(jì)算機(jī)軟件時(shí)（也就是我們所稱(chēng)的玩游戲），可以看到圖形、動(dòng)畫(huà)和音樂(lè)的集合。其原因是程序員將已經(jīng)創(chuàng)作完成的美術(shù)作品、音樂(lè)作品或者其他作品轉(zhuǎn)換成了數(shù)字形式，在運(yùn)行軟件的過(guò)程中能夠被“代碼化指令調(diào)用”。因此，一個(gè)電子游戲中，軟件程序是基礎(chǔ)，除了這一作品類(lèi)型外，還可能包含美術(shù)作品、以類(lèi)似攝制電影的方法創(chuàng)作的作品和音樂(lè)作品等，均應(yīng)受到著作權(quán)法的保護(hù)。電子游戲之所以具有雙重特性，是因?yàn)槿绻鳈?quán)法只限于保護(hù)程序編碼，那么其他程序員可以通過(guò)模仿等手段，編寫(xiě)出他們自己的程序代碼，產(chǎn)生類(lèi)似的、甚至相同的屏幕顯示，而不需要承擔(dān)法律責(zé)任。因?yàn)槠聊伙@示才是用戶可以看到的全部?jī)?nèi)容，所以如果允許他人隨意復(fù)制顯示的內(nèi)容,就會(huì)極大地削弱著作權(quán)保護(hù)的價(jià)值。

很多國(guó)家的司法實(shí)踐表明，網(wǎng)絡(luò)游戲可以作為藝術(shù)類(lèi)的視聽(tīng)作品進(jìn)行保護(hù)。早在美國(guó)1982年的Stern案中，原告Stern公司指控被告的游戲侵犯了該公司的游戲《Scramble》的著作權(quán)。涉案兩款游戲均是關(guān)于宇宙飛船的游戲，操作體驗(yàn)和游戲畫(huà)面具有相似性，但被告游戲使用了與原告游戲不同的代碼實(shí)現(xiàn)了上述游戲效果。被告主張，游戲軟件是記載在電路板上的計(jì)算機(jī)程序，通過(guò)操縱者的操作，使得計(jì)算機(jī)程序能與游戲機(jī)的其他零件相互作用，形成可以被游戲操縱者視聽(tīng)的畫(huà)面、聲音，游戲不是單純地將視頻影像播放出來(lái)，而是游戲中的影像隨著玩家的操作而變動(dòng)，不應(yīng)當(dāng)認(rèn)為是藝術(shù)創(chuàng)作。法院判定，即使兩個(gè)游戲軟件的程序代碼各自不同，但游戲表現(xiàn)形式相同或相似的時(shí)候，“游戲中反復(fù)出現(xiàn)的畫(huà)面和聲音實(shí)質(zhì)部分的集合體可以作為視聽(tīng)作品受到版權(quán)保護(hù)”，兩款游戲的外觀表現(xiàn)在實(shí)質(zhì)上相似，侵權(quán)成立。4Stern Electronics, Inc.v.Kaufman, 669 f.2d 852,865 (2d Cir.1982).在英國(guó)法院審理的“Nova v.Mazooma”一案中，原告Nova公司是一款名為“pocket money”游戲的開(kāi)發(fā)商和運(yùn)營(yíng)商，其發(fā)現(xiàn)被告Mazooma公司開(kāi)發(fā)的游戲與自己的游戲高度近似后，以被告侵犯其游戲中的美術(shù)作品（如游戲界面、呈現(xiàn)給用戶的圖幀）和文字作品（設(shè)計(jì)說(shuō)明/程序）為由提起訴訟。本案經(jīng)過(guò)上訴，雖然上訴法院未判決原告勝訴，但法院指出，原告游戲中的單幅圖片可以構(gòu)成美術(shù)作品，被告未構(gòu)成侵權(quán)的原因是被告僅借鑒了原告游戲中的“思想”，而未使用原告的表達(dá)。5Nova Productions Ltd.V.Mazooma Games Ltd,[2007]EWCA Civ.219, para 2.

我國(guó)雖未在法律中明確規(guī)定游戲作品具有雙重性質(zhì)，但是在司法實(shí)踐中已經(jīng)認(rèn)可游戲中有藝術(shù)類(lèi)作品的存在。在上海燭龍信息科技有限公司訴重慶中電出版公司著作權(quán)侵權(quán)一案中，原告系單機(jī)游戲《古劍奇譚》的著作權(quán)人。被告在其出版的《古劍奇譚權(quán)威攻略》一書(shū)中，未經(jīng)原告許可使用了《古劍奇譚》中大量游戲畫(huà)面作為該書(shū)的封面及內(nèi)容插圖。在游戲畫(huà)面是否構(gòu)成作品這一問(wèn)題上，法院明確指出，計(jì)算機(jī)游戲畫(huà)面是游戲開(kāi)發(fā)團(tuán)隊(duì)中2D、3D美工與程序員共同創(chuàng)作的美術(shù)作品，,由美工繪制的背景圖片、人物造型等美術(shù)資源通過(guò)游戲程序結(jié)合在一起，從而可以在顯示設(shè)備上呈現(xiàn)出完整的游戲畫(huà)面。法院由此判決被告使用游戲畫(huà)面的行為構(gòu)成侵權(quán)。6參見(jiàn) (2010)西民初字第18251號(hào)民事判決。

（二）電子游戲動(dòng)態(tài)畫(huà)面的作品性質(zhì)分析

當(dāng)然，由于現(xiàn)行《著作權(quán)法》未將網(wǎng)絡(luò)游戲設(shè)定為一類(lèi)作品，除了可整體主張網(wǎng)絡(luò)游戲?yàn)橛?jì)算機(jī)軟件外，不能籠統(tǒng)主張網(wǎng)絡(luò)游戲享有著作權(quán)，而應(yīng)將其中不同類(lèi)別的元素進(jìn)行分解，對(duì)應(yīng)《著作權(quán)法》規(guī)定的不同作品進(jìn)行主張。愛(ài)拍訴酷6案中涉及的是玩家玩游戲時(shí)呈現(xiàn)的動(dòng)態(tài)畫(huà)面是否屬于作品。

電子游戲是由計(jì)算機(jī)程序?qū)崿F(xiàn)的，電子游戲的動(dòng)態(tài)畫(huà)面是指游戲軟件在運(yùn)行過(guò)程中顯示出的連續(xù)畫(huà)面，往往是基于玩家的操作而展現(xiàn)的。電子游戲動(dòng)態(tài)畫(huà)面在一些案例中被認(rèn)為不構(gòu)成作品，其中一個(gè)最重要的原因是電子游戲的動(dòng)態(tài)畫(huà)面是由玩游戲的玩家運(yùn)行程序而形成，其過(guò)程不具有可復(fù)制性。有法院就認(rèn)為，電子競(jìng)技比賽畫(huà)面不構(gòu)成作品，理由是：“由于涉案賽事的比賽本身并無(wú)劇本之類(lèi)的事先設(shè)計(jì)，比賽畫(huà)面是由參加比賽的雙方多位選手按照游戲規(guī)則、通過(guò)各自操作所形成的動(dòng)態(tài)畫(huà)面，系進(jìn)行中的比賽情況的一種客觀、直觀的表現(xiàn)形式，比賽過(guò)程具有隨機(jī)性和不可復(fù)制性，比賽結(jié)果具有不確定性，故比賽畫(huà)面并不屬于著作權(quán)法規(guī)定的作品……”7參見(jiàn)http://www.pdfy.gov.cn/pditw/web2011/xxnr_view.jsp?pa=aaWQ9NjgzNDAmeGg9MQPdcssPdcssz，訪問(wèn)日期2015年11月25日。筆者認(rèn)為，這一理由不能成立。需要說(shuō)明的是，雖然這一判決描述的是電子競(jìng)技比賽游戲畫(huà)面，但對(duì)于游戲動(dòng)態(tài)畫(huà)面來(lái)說(shuō)，其他電子游戲與電子競(jìng)技游戲性質(zhì)一樣，均是玩家運(yùn)行程序形成相應(yīng)的畫(huà)面，其唯一區(qū)別在于電子競(jìng)技游戲是比賽性質(zhì)，存在博弈，如同爬山比賽，而其他電子游戲僅為玩家個(gè)人技術(shù)展示，如同個(gè)人攀登。

對(duì)于普通的體育賽事或者個(gè)人展示而言，如籃球、足球比賽或者個(gè)人攀登珠穆朗瑪峰，畫(huà)面是由參加比賽（或展示）的選手根據(jù)規(guī)則，通過(guò)肢體、行動(dòng)等形成的動(dòng)態(tài)畫(huà)面，是比賽（展示）情況的直接反映。畫(huà)面本身僅僅是比賽（展示）狀況的客觀表現(xiàn)。雖然可能有很多驚險(xiǎn)刺激的畫(huà)面，但是因參賽者（展示者）的參與而形成的直播畫(huà)面不符合著作權(quán)法獨(dú)創(chuàng)性的要求，不能受到著作權(quán)法的保護(hù)。當(dāng)然，比賽和展示的過(guò)程可以被錄制，但是錄制后形成的也僅僅是錄像制品，不能達(dá)到獨(dú)創(chuàng)性作品的高度。

但是，對(duì)于電子游戲而言，情況有所不同。電子游戲形成的動(dòng)態(tài)連續(xù)畫(huà)面與普通體育賽事或者個(gè)人展示畫(huà)面存在本質(zhì)不同。電子游戲是在游戲軟件事先設(shè)定好的場(chǎng)景中進(jìn)行，游戲人物角色、門(mén)派、服裝、武器等，均是游戲開(kāi)發(fā)商事先通過(guò)程序設(shè)計(jì)設(shè)定完成的。游戲參加選手的作用是在比賽或者玩游戲時(shí)，通過(guò)自己的技巧使游戲中的人物在游戲中生存并持續(xù)玩下去，同時(shí)采取各種方式使游戲場(chǎng)景變得豐富。但無(wú)論游戲玩家技藝多么高超，其操作的游戲技法都無(wú)法超出游戲開(kāi)發(fā)者既已設(shè)定的范圍。游戲呈現(xiàn)出的相互關(guān)聯(lián)的場(chǎng)景、畫(huà)面、音效，均是由游戲開(kāi)發(fā)商創(chuàng)造的。玩家與參賽者并不是在創(chuàng)作作品，玩家和參賽者本身就是在一個(gè)巨大的游戲場(chǎng)景中存在并操作。電子游戲比賽和展示都不能脫離整個(gè)游戲而獨(dú)立存在，游戲如果脫離了服裝、道具、場(chǎng)景（如山峰、河流、城堡）、聲效等，完全不可想象。

由此可見(jiàn)，雖然游戲比賽（展示）形成的畫(huà)面是隨機(jī)的，是根據(jù)玩家的技術(shù)而定，不是由游戲開(kāi)發(fā)商所設(shè)定。但是游戲比賽（展示）是以電子游戲程序?yàn)榛A(chǔ)所進(jìn)行，游戲玩家的技術(shù)是在展現(xiàn)游戲程序本身設(shè)定好的場(chǎng)景，游戲比賽僅僅是通過(guò)玩家的操作，使游戲中的人物角色、道具、場(chǎng)景活靈活現(xiàn)地表現(xiàn)出來(lái)。

筆者認(rèn)為，雖然游戲的結(jié)果是不可預(yù)測(cè)的，因?yàn)檫@取決于玩家的技術(shù)和水平，但是整個(gè)游戲呈現(xiàn)出來(lái)的畫(huà)面確實(shí)如同一部電影一樣，有情節(jié)、有場(chǎng)景，有人物，還有由上述元素支撐的整個(gè)故事。游戲畫(huà)面是由“一系列有伴音或者無(wú)伴音的畫(huà)面組成”，而且這些畫(huà)面上下之間存在密切的聯(lián)系，一旦加以放映就會(huì)給人以活動(dòng)的感覺(jué)（motion pictures）；觀眾觀看游戲比賽（展示），如同在看一部動(dòng)漫電影。玩家的技術(shù)不會(huì)改變游戲作品，更不會(huì)使游戲作品本身喪失作品的屬性。在我國(guó)目前作品種類(lèi)中，電子游戲的連續(xù)畫(huà)面最接近于“電影作品和以類(lèi)似攝制電影的方法創(chuàng)作的作品”。

當(dāng)然將游戲賽事的連續(xù)畫(huà)面視為“電影作品和以類(lèi)似攝制電影的方法創(chuàng)作的作品”還需要突破一個(gè)障礙，即攝制行為是否是該類(lèi)作品受到保護(hù)的必要前提?！半娪白髌泛鸵灶?lèi)似攝制電影的方式表現(xiàn)的作品”的概念較為傳統(tǒng)，該概念來(lái)自于《伯爾尼公約》，當(dāng)時(shí)還沒(méi)有計(jì)算機(jī)等新型技術(shù)手段制作的視聽(tīng)類(lèi)作品，而《伯爾尼公約》使用的措辭很容易讓人誤以為利用計(jì)算機(jī)等新型技術(shù)手段制作的視聽(tīng)類(lèi)作品不屬于此類(lèi)作品。但事實(shí)上，雖然游戲畫(huà)面沒(méi)有被“攝制”在一定介質(zhì)上，而是由計(jì)算機(jī)技術(shù)制作而成，但是利用計(jì)算機(jī)制作的活動(dòng)畫(huà)面與傳統(tǒng)電影作品在欣賞效果上是相同的，它們與傳統(tǒng)電影的關(guān)鍵區(qū)別在于制作技術(shù)，在法律定性上，沒(méi)有理由將它們與主要使用攝像機(jī)攝制的電影作品加以區(qū)別。8王遷：《著作權(quán)法》，中國(guó)人民大學(xué)出版社2015年版，第107頁(yè)。目前，一些國(guó)家也已經(jīng)不再使用“電影作品和以類(lèi)似電影的方法創(chuàng)作的作品”這一用語(yǔ)了，改為使用“視聽(tīng)作品”來(lái)保護(hù)電影作品以及類(lèi)似作品，而且也不再以“攝制”進(jìn)行定義了。如，《日本著作權(quán)法》第2條規(guī)定，“電影作品包括由產(chǎn)生類(lèi)似電影中視覺(jué)或聽(tīng)覺(jué)效果的方法表現(xiàn)的，并且固定于物質(zhì)載體的作品”。

三、對(duì)作品的復(fù)制不能構(gòu)成錄像制品

愛(ài)拍訴酷6案中，法院認(rèn)為涉案視頻僅僅是對(duì)游戲畫(huà)面的機(jī)械錄制，沒(méi)有足夠的獨(dú)創(chuàng)性，不能構(gòu)成著作權(quán)法意義上的作品，但可以構(gòu)成鄰接權(quán)意義上的錄像制品。這一認(rèn)定曲解了錄像制品的含義。

我國(guó)《著作權(quán)法實(shí)施條例》將“錄像制品”界定為“電影作品和以類(lèi)似攝制電影的方法創(chuàng)作的作品以外的任何有伴音或者無(wú)伴音的連續(xù)相關(guān)形象、圖像的錄制品”。需要指出的是，“錄像制品”這一用語(yǔ)容易使人認(rèn)為它們就是指物質(zhì)載體，如錄像帶、光盤(pán)等，但是這種理解是錯(cuò)誤的。這一原理需要從“錄音制品”這一詞源上進(jìn)行追溯。《著作權(quán)法》中使用的“錄音制品”一詞譯自英文phonogram，根據(jù)WPPT的定義，是指fixation of the sounds，即已錄制的聲音，就是被固定在物質(zhì)載體上的聲音，而不是載體本身。同理，“錄像制品”是指固定在物質(zhì)載體上的、獨(dú)創(chuàng)性不足的連續(xù)影像。9同注釋8，王遷書(shū)，第284頁(yè)。

錄像一般情況下可以分為兩類(lèi)，即使用他人作品制作的錄像制品和未使用他人作品制作的錄像制品。這種區(qū)分基本上已經(jīng)成為學(xué)者們的共識(shí)。10參見(jiàn)王遷：《著作權(quán)法》，中國(guó)人民大學(xué)出版社2015年3月出版，第284頁(yè)；參見(jiàn)李明德、許超：《著作權(quán)法》，法律出版社2003年版，第191頁(yè)；另見(jiàn)張玉敏主編：《知識(shí)產(chǎn)權(quán)法》，法律出版社2005年版，第296頁(yè)。使用他人作品制作的錄像制品是傳統(tǒng)意義上的錄像制品，一般是針對(duì)表演活動(dòng)的錄制，如歌手演唱會(huì)的現(xiàn)場(chǎng)錄像；另一類(lèi)是對(duì)表演活動(dòng)以外的其他事件進(jìn)行錄制的結(jié)果，又可以進(jìn)一步的分為兩種情況，一是錄制人類(lèi)生活中聲音和畫(huà)面的結(jié)果，如錄制他人的談話、生活場(chǎng)景和比賽實(shí)況；二是錄制自然界聲音和畫(huà)面的結(jié)果，如錄制動(dòng)物的鳴叫、雷電和潮汐。上述兩類(lèi)錄像制品均可受到《著作權(quán)法》中鄰接權(quán)的保護(hù)，錄制人可以成為鄰接權(quán)人。

從錄像制品的含義和分類(lèi)出發(fā)，愛(ài)拍訴酷6案例中，用戶利用錄制軟件對(duì)游戲動(dòng)態(tài)畫(huà)面進(jìn)行錄制的行為不能構(gòu)成上述任何類(lèi)別的錄像制品。游戲視頻錄制軟件的工作原理就是根據(jù)用戶的需要將選定的游戲動(dòng)態(tài)片段錄制下來(lái)，當(dāng)然這些軟件還會(huì)有一些附加功能，如添加解說(shuō)、標(biāo)記精彩操作等功能。但其主要功能就是錄制用戶如何玩游戲，如何闖關(guān)成功等情形，有許多游戲愛(ài)好者會(huì)利用游戲視頻錄制軟件把自己玩游戲的最精彩部分錄制下來(lái)，然后分享給廣大網(wǎng)友。11拍攝軟件的功能參見(jiàn)http://dashi.aipai.com/，訪問(wèn)日期2016年2月2日。由于玩家只是在操作游戲，即使他們有向公眾“表演”其精湛游戲技術(shù)的想法，但如同運(yùn)動(dòng)員不能被稱(chēng)為表演者一樣，游戲玩家也不能被視為表演者，其游戲操作活動(dòng)不能被稱(chēng)為表演活動(dòng)，對(duì)其錄制不能形成錄像制品。事實(shí)上，使用他人作品的錄像制品的產(chǎn)生過(guò)程，往往先有文學(xué)藝術(shù)作品的創(chuàng)作，然后由表演者對(duì)文學(xué)藝術(shù)作品的表演，再有錄音錄像制作者將有關(guān)的表演活動(dòng)記錄下來(lái)。12張玉敏、曹博：《錄像制品性質(zhì)初探》，載劉春田主編《中國(guó)著作權(quán)法律百年論壇文集》，法律出版社2013年版。游戲視頻錄制行為顯然不屬于這一類(lèi)。同時(shí)，如前文所述，游戲的動(dòng)態(tài)畫(huà)面本身就可能構(gòu)成作品，游戲玩家玩游戲所展現(xiàn)情形已經(jīng)不再是普通的生活場(chǎng)景。足球、籃球等體育比賽都屬于生活場(chǎng)景，對(duì)體育賽事的現(xiàn)場(chǎng)進(jìn)行錄制，可以構(gòu)成錄像制品，但是如果是對(duì)本身就是作品的電子游戲連續(xù)畫(huà)面進(jìn)行錄制，則不能構(gòu)成錄像制品。

這一觀點(diǎn)也可以在我國(guó)的法律中得到驗(yàn)證，錄制者權(quán)的主體即錄音、錄像制品的制作者，是指首次制作錄音、錄像制品的人。13參見(jiàn)《著作權(quán)法實(shí)施條例》第5條第4、5項(xiàng)?！笆状巍钡挠谜Z(yǔ)排除了對(duì)已被錄制的聲音和影像進(jìn)行的單純翻錄。例如，電影公司許可音像公司將其拍攝的電影制成DVD發(fā)行，音像公司并不是鄰接權(quán)人。這即是因?yàn)橐粝窆緝H僅是將電影作品復(fù)制到新的物質(zhì)載體上，甚至可能只是轉(zhuǎn)換了電影作品的保存格式，并沒(méi)有“首次制作”出影像。更何況DVD中的影像是電影作品，不是無(wú)獨(dú)創(chuàng)性的“錄像”。再試想一下，某人手持家用攝像機(jī)，在電影院中將新上映的大片進(jìn)行了錄制，無(wú)論該錄制行為是否獲得許可，錄制人不是首次將影像固定在載體上，其錄制形成的成果也不能被稱(chēng)為錄像制品，錄制人也不能作為鄰接權(quán)人受到保護(hù)。電子游戲動(dòng)態(tài)畫(huà)面，是程序員將已經(jīng)創(chuàng)作完成的作品轉(zhuǎn)換成了數(shù)字形式，在軟件運(yùn)行過(guò)程中能夠被“代碼化指令”調(diào)用從而出現(xiàn)的畫(huà)面。因此，雖然在其播放前并非以影像的形式被錄制在載體上，但利用技術(shù)工具對(duì)正在播放的游戲畫(huà)面進(jìn)行錄制，仍然不是“首次制作”影像，不能被稱(chēng)為錄像制品，這種行為與手持?jǐn)z像機(jī)錄制電影沒(méi)有本質(zhì)差別。

事實(shí)上，電子游戲的動(dòng)態(tài)畫(huà)面構(gòu)成作品，用戶利用游戲視頻錄制軟件對(duì)游戲動(dòng)態(tài)畫(huà)面進(jìn)行錄制的行為本質(zhì)上就是對(duì)作品的復(fù)制，這一行為完全符合著作權(quán)法中“復(fù)制行為”應(yīng)當(dāng)具有的兩個(gè)要件，即在有形的載體上再現(xiàn)作品以及作品被相對(duì)穩(wěn)定、持久的固定在有形載體上。14參見(jiàn)王遷：《著作權(quán)法》，中國(guó)人民大學(xué)出版社2015年3月出版，第164-165頁(yè).當(dāng)然，現(xiàn)實(shí)中玩家可能僅錄制游戲動(dòng)態(tài)畫(huà)面的片段，但片段也是作品的一部分，對(duì)其進(jìn)行錄制同樣無(wú)法滿足構(gòu)成錄像制品的條件。同理，即使極少數(shù)的非常簡(jiǎn)單的電子游戲的動(dòng)態(tài)畫(huà)面沒(méi)有獨(dú)創(chuàng)性，不能構(gòu)成作品，因?yàn)殇浿飘?huà)面并不是首次制作影像，還是不能成為錄像制品。

需要指出的是，如果錄制者在錄制過(guò)程中，加入了具有獨(dú)創(chuàng)性的解說(shuō)詞，或者后期剪輯方面有獨(dú)特的考慮，在組合過(guò)程中加入了自己的取舍、編排等創(chuàng)造性勞動(dòng)，錄制出來(lái)的視頻就并非是對(duì)原游戲動(dòng)態(tài)畫(huà)面的簡(jiǎn)單復(fù)制，而是形成了新的作品，應(yīng)當(dāng)受到著作權(quán)法的保護(hù)。

四、結(jié)語(yǔ)

綜上，筆者認(rèn)為電子游戲展現(xiàn)的畫(huà)面不僅僅是普通的“事實(shí)”，絕大部分游戲畫(huà)面無(wú)論從承載的內(nèi)容還是展現(xiàn)的形式，均是具有美感的智力創(chuàng)造成果，構(gòu)成作品。因此，第三人采取技術(shù)手段對(duì)作品或者作品片段進(jìn)行的錄制構(gòu)成對(duì)作品或作品片段的復(fù)制，在沒(méi)有添加任何獨(dú)創(chuàng)性勞動(dòng)的情況下，既不能構(gòu)成獨(dú)創(chuàng)性的作品，也不能構(gòu)成錄像制品。因此，該錄制者及獲得其授權(quán)的主體也不應(yīng)當(dāng)就其錄制形成的成果享有任何權(quán)利，對(duì)這些成果進(jìn)行播放也不會(huì)構(gòu)成任何侵權(quán)行為。

Legal analysis on whether the recording of a electronic game’s motion picture can be a video product

Electronic games are a special kind of work, which can not only protected by the copyright law as software, but also can enjoy copyright depends of their art forms .for most electronic games, the motion pictures which displayed by players running the programs may be constructed works.Players use the software to record the motion picture of the video game are copying the work, the outcome of which can not constitute the video product.

Electronic games；Audiovisual works；Copy；Video products

王麗娜，華東政法大學(xué)博士研究生，研究方向知識(shí)產(chǎn)權(quán)，現(xiàn)就職于阿里巴巴集團(tuán)法務(wù)部。