PPP立法專題研討會觀點綜述

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PPP立法專題研討會觀點綜述

為解決PPP立法過程中基礎(chǔ)理論研究不足導(dǎo)致實務(wù)操作無法可依和無所適從的問題，切實加快我國PPP立法研究工作進程，中國財政科學(xué)研究院PPP立法研究課題組組織了幾次專題研討會。會上專家、學(xué)者就PPP立法問題進行了廣泛深入的探討，以期為國內(nèi)PPP法律法規(guī)體系建設(shè)提供決策參考。本文為第二次和第三次研討會會議綜述。

一、PPP立法理論專題研討會觀點綜述

中國財政科學(xué)研究院（原財政部財政科學(xué)研究所）PPP立法研究課題組于2015年12月19日在北京召開了PPP立法研究第二次研討會。會議聚焦PPP法理和基礎(chǔ)理論問題，討論了PPP立法必要性、PPP立法目的和原則、PPP內(nèi)涵和外延、PPP合同法律屬性以及PPP立法相關(guān)建議等問題。中國財政科學(xué)研究院劉尚希院長主持會議，國務(wù)院發(fā)展研究中心、國家發(fā)展改革委國際合作中心、北京大學(xué)、中國人民大學(xué)、中國政法大學(xué)、中央財經(jīng)大學(xué)、首都經(jīng)濟貿(mào)易大學(xué)、中國青年政治學(xué)院、中國科技大學(xué)等教學(xué)科研機構(gòu)、財政部業(yè)務(wù)司局、PPP中心及中國財政科學(xué)研究院課題組等50余人參會。會議形成如下觀點：

（一）關(guān)于PPP立法的必要性

大多數(shù)與會學(xué)者認(rèn)為，基于中國當(dāng)前PPP實施情況，開展PPP專項立法十分必要。也有專家指出，中國現(xiàn)有法律體系基本能解決PPP操作過程中遇到的問題，短期內(nèi)不需要對PPP進行立法。

有的專家認(rèn)為，現(xiàn)有的《合同法》、《招投標(biāo)法》、《政府采購法》能夠解決當(dāng)前PPP操作的部分問題，但在PPP這一特定領(lǐng)域仍有一些問題不清楚，需要一個操作性或流程性的法律加以指導(dǎo)。

有的專家認(rèn)為，PPP推廣過程中參與各方權(quán)責(zé)不清、利益保護機制不完善等帶來一系列問題，反映出當(dāng)前PPP法律的缺失，中國要基于現(xiàn)實情況，以問題為導(dǎo)向構(gòu)建PPP法律制度。

有的專家認(rèn)為，當(dāng)前PPP操作中存在兩大困惑：一是PPP概念不清晰，“政府”、“社會資本”以及“合作關(guān)系”的概念缺乏明確界定。二是PPP實施目標(biāo)不清，國家推廣PPP是向老百姓提供廉價公共服務(wù)，還是要政府分權(quán)、調(diào)整結(jié)構(gòu)、調(diào)度資金或者是管理市場？而中國推行PPP到底是要達到什么目標(biāo)，這是一個非常重要的問題。因此，PPP專項立法就應(yīng)解釋和明確上述問題。

有的專家認(rèn)為，現(xiàn)有法律規(guī)章已規(guī)定了大的立法原則和方向，可以保證PPP的正常運轉(zhuǎn)，短期內(nèi)無需出新的PPP法，而應(yīng)重點解決PPP項目的法律適用問題。長期來看，PPP實質(zhì)上是公共資源交易的一種形式，涉及公共資源交易一系列行為（包括購買、產(chǎn)權(quán)交易等）和法律關(guān)系。因此，首先要列一個總綱，先解決公共資源交易方面最基本的問題，再制定單行法律。

（二）關(guān)于PPP立法的目的和原則

與會學(xué)者一致認(rèn)為，PPP立法就是要通過法律機制的設(shè)計來保障PPP各方權(quán)益，包括社會資本方、政府方以及社會公共利益方的權(quán)益。同時，PPP立法也要有所側(cè)重，優(yōu)先保護公共利益。

有的專家認(rèn)為，中國不僅要對PPP進行立法，而且要立一部良法。當(dāng)前，PPP是社會熱點話題，在實際操作中也遇到很多法律問題，下一步中國將加快PPP立法進程。當(dāng)前，中國只形成了初步的PPP法律框架，離真正形成一部PPP法律還有相當(dāng)長的路要走。依法治國最重要的一步就是立法，而立法最重要的就是提高立法的質(zhì)量，使法律變成良法。中國法律很多，但因為立法質(zhì)量不高而不能發(fā)揮作用的法也不少。為了立一部良法，就必須深入分析PPP立法中的法理問題和基礎(chǔ)理論問題。PPP立法研究不是純粹理論角度探討，而是對現(xiàn)實問題進行提煉，上升到理論層面進行討論，并最終解決現(xiàn)實問題。為此，至少要做到兩點：一是圍繞PPP立法化解或者降低不確定性，讓大家形成預(yù)期，一旦形成社會資本就會進入，政府才可以和社會資本合作。當(dāng)前背景下，政府擔(dān)心與社會資本尤其是私人資本合作會存在利益輸送問題，其他如收費價格怎么定，政府補貼怎么定，補貼額度什么叫多、什么叫少，補貼時是否存在利益輸送，如何判斷利益輸送，使用者付費程序怎么定等等，這些問題都非常復(fù)雜，需要從法律上予以界定。二是解決部門之間的權(quán)力劃分、政府職能轉(zhuǎn)換問題。

有的專家認(rèn)為，公共財政的職能是提供公共產(chǎn)品和公共服務(wù)，國家通過PPP這種方式提供公共產(chǎn)品和公共服務(wù)，實際上就是對財政支出方式進行重大改革。從PPP項目過程來講，不光是要考慮項目建設(shè)，更重要的是考慮項目建設(shè)之后幾十年的運營。從PPP建設(shè)到PPP運營全過程，都要財政買單，為此要考慮財政承受能力。PPP立法最終是讓廣大人民群眾、讓老百姓能夠享受基本公共服務(wù)，能夠分享改革開放成果。PPP立法還要解決現(xiàn)實問題，解決民營資本不愿意進、或者不能進或者進了又被踢出來這類“玻璃門”、“限制門”、“彈簧門”問題。

（三）關(guān)于PPP的內(nèi)涵和外延

與會專家從各自專業(yè)角度談了對PPP概念的理解。專家們一致認(rèn)為，從不同的角度看PPP，會產(chǎn)生不同的認(rèn)識。從經(jīng)濟學(xué)角度上講，PPP涉及政府和市場兩只手的協(xié)調(diào)問題；從財政學(xué)上講PPP涉及公共財政支出、公共產(chǎn)品、服務(wù)的提供；從法律角度上講，則涉及PPP的法律適用、法律之間的協(xié)調(diào)問題。在進行PPP立法研究時，應(yīng)該更多地從法律角度思考。

另外，涉及PPP與政府特許經(jīng)營的關(guān)系問題，與會專家意見不一。多數(shù)專家認(rèn)為特許經(jīng)營只是PPP的一種形式。也有專家認(rèn)為，PPP與特許經(jīng)營是不同的兩個概念，二者參與主體地位不同、適用的法律規(guī)則也不同。

有的專家認(rèn)為，中央文件提出“允許社會資本利用PPP等方式”，可見特許經(jīng)營只是PPP的一種方式。另一方面，從現(xiàn)在已有的法律規(guī)范來講，目前PPP合同更傾向于按照《合同法》執(zhí)行，而特許經(jīng)營則屬于行政許可的范疇，二者的法律關(guān)系不同。在現(xiàn)實中，中央和地方政府、政府部門內(nèi)部以及社會資本方，都對這個問題還有很多不同的認(rèn)識，需要在PPP立法中予以澄清。

有的專家認(rèn)為，從國際經(jīng)驗來看，有的國家只有PPP法或者特許經(jīng)營法，有的國家則二者兼而有之。中國一直學(xué)習(xí)借鑒發(fā)達國家的做法，但事實上中國的特許經(jīng)營并不是一個準(zhǔn)確的概念。從解決問題的角度看，PPP應(yīng)該囊括特許經(jīng)營。

有的專家認(rèn)為，從法律上講，PPP和特許經(jīng)營二者是不同的概念，其區(qū)別在于二者參與主體地位平等與否。特許經(jīng)營是行政法的概念，強調(diào)行政權(quán)的優(yōu)異性、行政對于市場主體的特許，適用行政合同規(guī)則，不平等關(guān)系比較濃厚，新的《行政訴訟法》對特許經(jīng)營合同可以起訴，特許經(jīng)營者可以受到司法審查。而PPP合同則屬于民事合同，其中政府與社會資本地位平等，可以仲裁。

有的專家認(rèn)為，在政府特許經(jīng)營框架下，政府是許可方、監(jiān)管方，被許可方是社會資本和私人資本，是具體的投資者和經(jīng)營者，需要得到政府的投資許可和經(jīng)營許可。而PPP中政府作為投資方參與方，雙方地位首先平等，政府既是合同方，又是被監(jiān)管者。因此，不能把PPP和特許經(jīng)營混為一談。

有的專家認(rèn)為，PPP與特許經(jīng)營兩個都是個大筐，但是PPP的大筐更大，二者之間更準(zhǔn)確的是存在交叉關(guān)系，但不是完全包容關(guān)系。PPP可以分兩類，政府特許經(jīng)營類的PPP和政府購買類的PPP。

（四）關(guān)于PPP合同的法律屬性

對于PPP合同性質(zhì)的認(rèn)定，與會專家從不同角度展開激烈討論。有專家認(rèn)為PPP合同屬于民事合同，有專家認(rèn)為PPP合同屬于行政合同，還有專家從法律救濟、系統(tǒng)工程論、保護公共利益、解決現(xiàn)實問題等角度，認(rèn)為不需要對PPP的合同屬性進行清晰劃分。

有的專家認(rèn)為，PPP合同應(yīng)該是民事合同，因為無論是國內(nèi)還是國外，民事合同相比行政合同都更加發(fā)達?；诼窂揭蕾嚨目紤]，將PPP合同納入民事合同范疇更加有利于PPP模式的規(guī)范發(fā)展。

有的專家認(rèn)為，不管有沒有財政補貼，就PPP提供公共服務(wù)、公共產(chǎn)品的功能而言，PPP的公共性特征決定了PPP合同和私人合同最大不同之處在于：前者公開透明，而后者（如公司之間的合同）因涉及商業(yè)秘密和保障公司所有權(quán)、經(jīng)營權(quán)、合法權(quán)而很難公開透明。因此，建議將PPP合同劃歸到行政合同范疇。

有的專家認(rèn)為，法學(xué)界對‘私法的公法化，公法的私法化’這一理念是達成共識的，公法、私法在程序、調(diào)整對象、方法上有明顯不同。成文法特點只能提取公因式，特殊優(yōu)于一般。PPP立法不能有思維定式，不能局限在公法或私法的范疇，而要有系統(tǒng)觀念，把PPP立法理解為一個法律系統(tǒng)，公法管公法，私法管私法，不同階段可以適用不同的法律規(guī)范。

有的專家認(rèn)為，對PPP合同適用民事合同和行政合同的爭議，來自于通過哪種途徑對私人主體和公共利益作出更加有利的判斷。政府作為行政主體，若適用民事訴訟，一方面法院不能很好地判決政府是否違約，另一方面即使行政主體敗訴，也不一定能達到私人主體或相對一方的訴求。若適用行政訴訟，私法判決很可能會受到行政干預(yù)?？傊姓贤?、民事合同不是問題的焦點，中國需要關(guān)注如何明確雙方的權(quán)利義務(wù)、風(fēng)險責(zé)任承擔(dān)以及過程中政府作為監(jiān)管者的監(jiān)管權(quán)限大小問題。

有的專家認(rèn)為，無論是行政合同還是民事合同，PPP合同反映的是合同主體之間的法律關(guān)系。從立法層面看，這些都可以先不用考慮，要首先考慮的是保護哪一方的權(quán)利，把法律關(guān)系作為解釋法律權(quán)利的方法，其功能仍是保護法律權(quán)利。PPP合同不管是行政合同還是民事合同，只要權(quán)利被侵害，就按照法律規(guī)定進行裁定。

有的專家認(rèn)為，從世界各國來看，把PPP合同歸為行政合同或民事合同的都有，這個話題一直存在爭議，且有研究價值。但是，中國現(xiàn)在應(yīng)該基于現(xiàn)實，更多關(guān)注法律究竟需要解決什么問題，重要問題是什么，而不是爭論公法私法的屬性問題。

有的專家認(rèn)為，PPP立法重點是要把合作雙方作為約束對象，確保合作的時候不損害公眾利益，不損害國家利益，因此有必要將合同相對弱化，不要把PPP法理解為特別合同法或者民事合同法。

有的專家認(rèn)為，PPP合同究竟屬于民事合同還是行政合同，不必要分那么清楚，應(yīng)該以行為主義結(jié)果導(dǎo)向，行政行為也可以通過民事救濟，行政行為并不代表行政權(quán)利或者行為，不能行政排除民事。另外，PPP的本質(zhì)是收益和風(fēng)險的分配，PPP立法需要更加關(guān)注這類問題。

有的專家認(rèn)為，PPP立法目的是要解決公共利益如何保護的問題。比如，PPP項目最后失敗時政府怎么回購？如果需要價格調(diào)整，怎么設(shè)計程序性機制、公眾怎么參與調(diào)整價格等行政程序性的事項才是PPP立法的重點核心所在。PPP立法需要關(guān)注特殊性的問題，至于一般性問題則交給既有制度來解決。

有的專家認(rèn)為，從立法角度來看，PPP可以分為事前、事中和事后三個階段。事前階段解決合同主體問題，事中階段考慮具體運行問題，事后階段涉及救濟問題。中國可以不討論PPP合同的法律屬性是民事合同還是行政合同，但要把救濟措施和救濟途徑以法律形式予以固化。

（五）關(guān)于PPP立法中的部門利益

有的專家認(rèn)為，發(fā)展改革委作為項目立項者，是法律的約束對象，不能主導(dǎo)PPP立法。政府機關(guān)也是當(dāng)事方，在涉及監(jiān)管問題上不能包括政府利益相關(guān)方。在形成相關(guān)條例時，一定要超越目前的行政管理架構(gòu)。

有的專家認(rèn)為，PPP項目實施碰到很多具體問題，到底適應(yīng)哪個條法、哪個條文？部門管的事情很多，都有自己的想法和訴求，這是中國的特色。PPP立法應(yīng)該真正從第三方角度出發(fā)，考慮老百姓的利益，反映老百姓的利益訴求，讓PPP項目真正為大眾服務(wù)。因此，PPP立法應(yīng)脫離部門利益，由更高層次政府來制訂，不能只站在一個部門的角度考慮問題。

（六）關(guān)于PPP立法的相關(guān)建議

在討論PPP立法的法理基礎(chǔ)上，與會專家還暢所欲言，獻計獻策，就PPP立法的路徑、價值取向、公共利益保護等問題提出了若干意見。

有的專家認(rèn)為，財政部在推廣PPP的時候采取的是“自上而下”的方式，而在立法階段則需要考慮“自下而上”，將各地PPP項目實施經(jīng)驗以及相關(guān)操作措施作為立法參考依據(jù)。

有的專家認(rèn)為，PPP立法要解決兩大關(guān)鍵性問題：一是確定PPP的范圍，是大概念的PPP，還是中小概念的PPP；二是確定PPP的價值取向，是保護社會資本權(quán)益，是實現(xiàn)政府與社會資本的合作，還是保護消費者利益最大化？

有的專家認(rèn)為，PPP有兩個階段，第一階段是前置性政府審批，政府授予特許經(jīng)營；第二階段是授予之后的合同簽訂。發(fā)展改革委出臺的特許經(jīng)營管理辦法只關(guān)注第二階段的問題，對第一階段的問題沒有關(guān)注，這會產(chǎn)生很多風(fēng)險。因此，在立法時，應(yīng)當(dāng)加大對前期審批程序的關(guān)注度。

有的專家認(rèn)為，PPP的法律實現(xiàn)方式是合同，PPP立法基本矛盾就是合同的相對性與PPP所必須承擔(dān)公共性之間的矛盾。合同的相對性意味著合同制約合同雙方，但合同不是為雙方制定的，而是為了維護公共利益。公共利益體現(xiàn)在多個環(huán)節(jié)，第一環(huán)節(jié)是界定行政合同，讓雙方權(quán)利義務(wù)不平等，這是公共利益引入的第一個方法；第二環(huán)節(jié)往后退一步，強調(diào)企業(yè)社會責(zé)任、強調(diào)程序公眾參與，公眾在合同關(guān)系中相對較弱的參與也是體現(xiàn)公共利益的一種模式；第三環(huán)節(jié)是引入公共利益的模式，就是在項目選擇的時候，政府代表民眾決定哪些項目能夠開放，并在合同締結(jié)階段以及合同條款設(shè)計時把公共利益體現(xiàn)出來；第四環(huán)節(jié)是在合同履行期間政府持續(xù)監(jiān)管，以使PPP項目符合公共利益。此外，PPP公共利益還體現(xiàn)在它不僅僅像政府采購那樣花一筆錢，還涉及公共資源和壟斷性權(quán)利。因此，在PPP立法實現(xiàn)路徑上，一開始先搞小一點，可以先搞軟法，通過各種指南總結(jié)各地實踐，然后進行類型化處理，等類型化比較清晰之后，通過構(gòu)造相對性體現(xiàn)公共利益。

二、《中華人民共和國政府和社會資本合作（征求意見稿）》反饋意見綜述

中國財政科學(xué)研究院PPP立法研究課題組于2016年1月17日在北京召開了第三次研討會，會議圍繞社會資本方在參與PPP項目中遇到的問題以及PPP立法建議展開討論。劉尚希院長主持會議，中電建筑集團有限公司、中國民生投資、中軌控股有限公司、華夏幸?；鶚I(yè)、深圳金磚城市國開引導(dǎo)基金管理有限公司、中建一局、全國工商聯(lián)環(huán)境商會、香港鐵路MTR、中建三局、湖北省高新技術(shù)產(chǎn)業(yè)投資有限公司、財政部業(yè)務(wù)司局、PPP中心以及課題組成員等50余人參會。會議形成了如下觀點：

（一）關(guān)于PPP實操中的問題與建議

1.關(guān)于企業(yè)低價中標(biāo)

目前在環(huán)境治理、交通基礎(chǔ)設(shè)施等行業(yè)中出現(xiàn)企業(yè)低價中標(biāo)熱潮。中標(biāo)企業(yè)大多是為了跑馬圈地和占有市場，即先拿到項目，再以項目要挾政府提價，或與政府進行其他方面的談判。如果談判失敗，爛尾工程項目將會再現(xiàn)。PPP項目是民生工程，項目質(zhì)量至關(guān)重要。為此，有專家建議，PPP立法要強調(diào)物有所值原則，不倡導(dǎo)、不建議最低價競標(biāo)。

2.關(guān)于地方政府誠信不足

地方政府特別是地市級或縣級政府在財政支付環(huán)節(jié)缺乏誠信，增加了社會資本方的顧慮。有專家建議，通過PPP立法進行規(guī)范，如推行第三方支付和保證金制度等。例如，法國實行保證金制度，政府將一定資金存在專用賬戶用做保證金，按制度和程序支付項目承擔(dān)方。

3.關(guān)于國企和民企的不平等競爭

國企（特別是央企）和民企在PPP項目投標(biāo)中的不平等競爭現(xiàn)象引起了與會專家的廣泛關(guān)注。有專家建議，通過PPP立法解決民營企業(yè)遭遇歧視問題，如明確指出PPP不是一個單純的融資工具，PPP項目要考慮折舊、風(fēng)險等成本，而成本測算應(yīng)按照市場規(guī)則下的專業(yè)財務(wù)模型計算出價格，以使各方平等參與市場競爭。

4.關(guān)于PPP概念泛化

在經(jīng)濟新常態(tài)背景下，不少地方政府為完成PPP項目建設(shè)任務(wù)指標(biāo)而把不該納入的項目納入PPP項目中，如將社會化項目做成PPP項目，或?qū)PP項目與社會化項目打包，社會資本方不得不花很長時間斟酌盈虧，而且在政府財政補貼方面也會出現(xiàn)漏洞；或者不按當(dāng)?shù)刎斄﹂_展PPP項目，為了湊指標(biāo)、湊項目，把不該放的放進去，最終造成PPP項目良莠不齊，導(dǎo)致社會資本不敢貿(mào)然和政府合作；或?qū)T項目包裝成PPP項目。實踐中，PPP概念嚴(yán)重泛化，PPP變成了項目融資工具，PPP市場秩序混亂，很多PPP項目遲遲不能落地。為此，有專家建議，應(yīng)加大物有所值和財政承受能力環(huán)節(jié)的評估和控制力度。

5.關(guān)于建立PPP數(shù)據(jù)庫

PPP項目全生命周期成本統(tǒng)計缺乏統(tǒng)一項目的數(shù)據(jù)管理，物有所值和承受能力定量缺乏數(shù)據(jù)支撐，定量評價、定量分析形同虛設(shè)。有專家建議，政府要逐步建立PPP相關(guān)數(shù)據(jù)庫，通過大數(shù)據(jù)來滿足定量分析需要。比如，在計算PPP項目的收益率時應(yīng)該用無風(fēng)險收益率+β，而β取決于風(fēng)險和成本管理。如果把每一個項目當(dāng)中發(fā)生的成本和風(fēng)險的概率，錄入一個數(shù)據(jù)庫，再建立相關(guān)模型，就可以計算出成本和風(fēng)險。

（二）關(guān)于《中華人民共和國政府和社會資本合作法(征求意見稿)》條款的修改意見

與會專家一致希望建立一部規(guī)范PPP運行的良法，實現(xiàn)政府、企業(yè)、使用者和公眾的共存與共贏。PPP立法要立足當(dāng)前，兼顧長遠，宜粗不宜細(xì)，并與其他法律相銜接。對于目前“法無禁止即可為”的市場行為，在PPP法律中應(yīng)作出明確規(guī)定，以確保不再出現(xiàn)“現(xiàn)在可以做，出臺法律后便違法”的現(xiàn)象。以下是與會專家對《中華人民共和國政府和社會資本合作法(征求意見稿)》（以下簡稱“意見稿”）的具體修改意見。

1.關(guān)于第三條的修改意見

意見稿第三條所稱的政府和社會資本合作,是指政府和社會資本以合作協(xié)議的方式提供公共產(chǎn)品和服務(wù)的行為。有專家認(rèn)為，第三條對于政府和社會資本合作的表述籠統(tǒng)，只說明兩者以合作協(xié)議提供公共產(chǎn)品和服務(wù)，并建議將政府和社會資本合作的范圍限定在“以特殊經(jīng)營、購買服務(wù)、股權(quán)合作協(xié)議方式提供的公共產(chǎn)品和服務(wù)行為”。

2.關(guān)于第八條的修改意見

意見稿第八條指出，政府和社會資本合作所需財政資金應(yīng)當(dāng)結(jié)合中長期財政規(guī)劃統(tǒng)籌考慮,納入同級政府預(yù)算管理,確保支出透明、規(guī)范、有效。有專家建議，在“納入同級政府預(yù)算”前加一句“在財政承受能力及物有所值評估的基礎(chǔ)上”；在“保證支出的透明性和規(guī)范性”前加一句“在做好項目周期財政承受能力平衡基礎(chǔ)上”。也有專家建議，在“確保支出透明，規(guī)范有效”前加入“預(yù)算管理需遵循項目周期和財政承受能力的匹配原則，鼓勵財政部門對政府與社會資本合作，結(jié)合項目信息平臺對財政資金進行專項管理”，從而在一定程度上緩解政府和社會資本合作項目的長周期性與當(dāng)期財政承受能力之間的沖突。

此外，有專家提出，PPP項目支出10%的公共預(yù)算限制對單一PPP項目適用，而對支撐綜合性、區(qū)域性開發(fā)的PPP項目完全不適用。

3.關(guān)于第十條的修改意見

意見稿第十條指出，PPP合作項目包括基礎(chǔ)設(shè)施類項目和公共服務(wù)類項目，前者包括公路、鐵路、港口、機場、城市軌道交通、供水、供暖、燃?xì)夂臀鬯幚淼软椖?，后者包括環(huán)境保護、大氣污染治理、教育培訓(xùn)、公共醫(yī)療衛(wèi)生、養(yǎng)老服務(wù)、住房保障、行政事業(yè)單位房產(chǎn)運行維護等項目。

與會專家從不同角度提出了修改意見：

第十條中的合作項目不應(yīng)該把區(qū)域綜合開發(fā)（綜合開發(fā)）類項目排除。在綜合開發(fā)項目中，政府和社會資本共擔(dān)風(fēng)險和分享收益，項目本身也具有公共性的特征。因此，無論從合作模式還是合作內(nèi)容來看，綜合開發(fā)都符合政府與社會資本合作的基本要求。

第十條中沒有明確說明項目類型中的基礎(chǔ)設(shè)施是否包括信息化項目。長期以來，財政基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)投資的側(cè)重點是硬件基礎(chǔ)設(shè)施，軟件基礎(chǔ)設(shè)施投資嚴(yán)重不足，結(jié)果導(dǎo)致我國信息化基礎(chǔ)設(shè)施項目建設(shè)落后，建議在PPP立法中將信息化基礎(chǔ)設(shè)施投資單獨列出，以提高中國科技競爭力。

4.關(guān)于第十七條的修改意見

意見稿第十七條指出，縣級以上人民政府有關(guān)部門依據(jù)其職責(zé)范圍作為實施單位,負(fù)責(zé)有關(guān)合作項目實施方案的具體實施工作。有專家提出，綜合PPP項目（如產(chǎn)業(yè)新城）涉及到多個委辦局，建議把政府有關(guān)部門改成縣級以上人民政府。

5.關(guān)于第十八條的修改意見

意見稿第十八條指出，實施單位應(yīng)當(dāng)根據(jù)經(jīng)批準(zhǔn)的實施方案,按照政府采購有關(guān)法律制度規(guī)定程序選擇社會資本,并進行公示。社會資本選擇的具體辦法由國務(wù)院財政部門會同有關(guān)部門制定。

有專家指出，此條表述很模糊而且與其它條目產(chǎn)生矛盾。十八條中所提到的政府采購法屬于行政法范疇，而四十九條中所說當(dāng)社會資本與實施單位就合同協(xié)議發(fā)生爭議時，解決的方式卻是民事訴訟或仲裁。當(dāng)一種行政行為違法的時候，僅僅用民事訴訟或仲裁去保護社會資本的權(quán)利，其結(jié)果便不得而知。也有專家認(rèn)為，在選擇社會資本方式的問題上，《政府采購法》第二十六條以及《政府和社會資本合作項目政府采購管理辦法》（財庫〔2014〕215號）文之間形成了側(cè)重點間的模糊。前者給出了公開招標(biāo)、邀請招標(biāo)、競爭性談判、單一來源采購、詢價和國務(wù)院政府采購監(jiān)管部門認(rèn)定的其他采購方式等6種采購方式，并明確指出公開招標(biāo)作為政府采購的主要形式；后者給出公開招標(biāo)、邀請招標(biāo)、競爭性談判、競爭性磋商和單一來源采購等5種方式，二者存在區(qū)別。而PPP立法征求意見稿十八條對采購條款并沒有給出清晰的解釋。

也有專家建議，十八條要進一步細(xì)化。例如，《中華人民共和國招標(biāo)投標(biāo)法實施條例》第九條指出：“有下列情形之一的，可以不進行招標(biāo)：需要采用不可替代的專利或者專有技術(shù)；采購人依法能夠自行建設(shè)、生產(chǎn)或者提供；已通過招標(biāo)方式選定的特許經(jīng)營項目投資人依法能夠自行建設(shè)、生產(chǎn)或者提供；需要向原中標(biāo)人采購工程、貨物或者服務(wù)，否則將影響施工或者功能配套要求；國家規(guī)定的其他特殊情形?！睋Q言之，經(jīng)過招標(biāo)方式確定的特許經(jīng)營項目，能自行建設(shè)的就不用再招標(biāo)了。當(dāng)然，這里面有兩個前提條件，第一要通過招標(biāo)方式，第二是特許經(jīng)營項目。競爭性磋商產(chǎn)生的項目、通過其它招標(biāo)方式選定的項目以及非特許經(jīng)營項目，在實踐中有時不被政府監(jiān)管部門認(rèn)可。因此，建議PPP法明確規(guī)定社會資本的主體和工作范圍，即選擇投資與施工一體化的社會資本主體。

6.關(guān)于第二十條的修改意見

意見稿第二十條指出，有關(guān)金融機構(gòu)可以在社會資本選擇階段參與制定市場化融資方案。具體說來，在合作的協(xié)議談判和協(xié)議執(zhí)行過程中，由于最終方案發(fā)生變更，或由于金融機構(gòu)因其戰(zhàn)略變更或其他原因的變化，導(dǎo)致項目最終無法實施時，金融機構(gòu)往往也會對自身利益訴求作出相關(guān)約定，社會資本也可能會尋求能提供更優(yōu)資金方案的合作方。在這種情況下，有專家建議，意見稿應(yīng)增加相應(yīng)條款，即，允許社會資本自行選擇和調(diào)整合作金融機構(gòu)，并明確社會資本選擇調(diào)整合作金融機構(gòu)的程序。

7.關(guān)于第二十一條的修改意見

意見稿第二十一條中提到兩個協(xié)議：一是實施單位應(yīng)當(dāng)根據(jù)經(jīng)批準(zhǔn)的實施方案與選定的社會資本簽訂政府和社會合作協(xié)議；二是需要為合作項目設(shè)立專門項目公司的,項目公司成立后,由項目公司與實施單位簽署關(guān)于承繼合作協(xié)議的補充協(xié)議。

對此，有專家指出為保證簽約主體一致（政府與社會資本），應(yīng)該將“項目公司簽補充協(xié)議”改為“項目公司對合同進行確認(rèn)和繼承”，或改成“項目公司成立后與實施單位簽訂正式合同?！?/p>

8.關(guān)于第二十三條的修改意見

意見稿第二十三條指出，根據(jù)合作協(xié)議需要成立項目公司的,社會資本應(yīng)當(dāng)按照約定依法成立項目公司，本級人民政府出資企業(yè)可以依法參股項目公司,參股比例由項目實施單位與社會資本雙方協(xié)商確定。有專家建議：PPP法案可以考慮增加項目公司資本構(gòu)成的內(nèi)容：一是允許政府股權(quán)引導(dǎo)基金直接投資于PPP項目公司，以充實項目公司的資本金。二是除本級政府參與項目公司投資以外，上級政府也可以通過政府引導(dǎo)基金這個載體參與項目投資，以形成多級政府聯(lián)動投資的格局，共同推進PPP項目發(fā)展。

9.關(guān)于第二十六條的修改意見

意見稿第二十六條指出，政府和社會資本合作期限應(yīng)當(dāng)根據(jù)行業(yè)特點、所提供公共產(chǎn)品、服務(wù)需求、項目生命周期、投資回收期等綜合因素確定,一般不少于25年。針對第二十六條中所提到的25年期限，有專家表示認(rèn)同。也有專家認(rèn)為，25年的項目周期過長，對于目前沒有創(chuàng)新的金融形式會使很多模式出現(xiàn)問題。若對于有經(jīng)營現(xiàn)金流入的項目，年限越長越好，而對于大多數(shù)有公益性質(zhì)的PPP項目來講，25年的期限對于金融機構(gòu)而言有壓力。有專家認(rèn)為，PPP項目周期25年具有地方性差異，不能一刀切，否則會導(dǎo)致政府額外付出成本，某些地方會增加政府的資金成本，建議在立法上給地方留出一點權(quán)限。

10.關(guān)于第二十七條的修改意見

意見稿第二十七條涉及價格確定和調(diào)整問題，即合作協(xié)議應(yīng)當(dāng)約定合作項目定價的依據(jù)、標(biāo)準(zhǔn)，調(diào)價的條件、方法和程序等內(nèi)容。實施單位應(yīng)當(dāng)定期對合作項目建設(shè)運營情況進行檢查監(jiān)督，并對運營成本和收益進行監(jiān)測。合作項目連續(xù)3年收益過高或過低，幅度超過合作協(xié)議約定的，應(yīng)當(dāng)按照合作協(xié)議調(diào)整政府付費標(biāo)準(zhǔn)，或公共產(chǎn)品和服務(wù)的價格。

有專家認(rèn)為，意見稿第二十七條中對于“收益過高或過低”的描述有些模糊，過高過低的量化標(biāo)準(zhǔn)很難把握。在實施過程中，按照《關(guān)于進一步做好政府和社會資本合作項目示范工作的通知》（財金〔2015〕57號）文的規(guī)定，即嚴(yán)禁通過保底承諾、回購安排、明股實債等方式進行變相融資，將項目包裝成PPP項目。政府不能也不敢作保底承諾，這讓企業(yè)沒底。但也有專家表示異議，第二十七條中的“過高或過低”是在具體談判過程中留給雙方的空間，調(diào)價機制的合理性就在于防止企業(yè)獲得暴利的同時使其能夠獲得相應(yīng)的合理回報。

有專家認(rèn)為，調(diào)價機制中以3年為考察周期對于產(chǎn)業(yè)新城類項目并不具備現(xiàn)實意義。與單一的PPP項目相比，產(chǎn)業(yè)新城類項目沒有穩(wěn)定的預(yù)期收入，通常是前期投資高、后期投資低，前期回報低甚至虧損、后期回報高（項目后期利潤率甚至可以超過10%）。鑒于產(chǎn)業(yè)新城類項目周期很長，期限結(jié)構(gòu)嚴(yán)重不平衡，以3年期作為調(diào)價依據(jù)，不能有效反映產(chǎn)業(yè)新城類項目建設(shè)和運營的實際情況。

也有專家認(rèn)為，3年一次的調(diào)價機制阻礙了大眾創(chuàng)新，調(diào)價機制應(yīng)該針對那些具有天然壟斷性的項目。

11.關(guān)于第二十八條的修改意見

意見稿第二十八條提出，政府可結(jié)合項目物有所值評價和財政承受能力論證情況，為保證社會資本取得合理收益，在合作協(xié)議中承諾有關(guān)土地使用、防止不必要的同類競爭性項目建設(shè)、必要合理的費用支出、有關(guān)配套公共服務(wù)和基礎(chǔ)設(shè)施的提供等內(nèi)容，涉及資金支出的納入政府預(yù)算進行管理。需要政府付費或提供可行性缺口補助的市政基礎(chǔ)設(shè)施項目和公共服務(wù)項目，縣級以上人民政府可以將項目所需用地采取劃撥或者作價入股方式提供，但用于與合作項目相關(guān)的配套開發(fā)用地除外。

有專家認(rèn)為，項目用地招拍掛增加了社會資本的項目投資成本，國家劃撥土地便于社會資本在土地管理法允許的范圍內(nèi)無償取得用地，也便于項目公司日后將劃撥土地作為抵押融資的抵押物。也有專家對此持不同意見，認(rèn)為PPP項目本身具有公益性，劃撥的土地對于社會資本沒有任何意義，不劃撥也不會造成融資的影響，劃撥后卻會帶來很多問題，因而認(rèn)為由政府劃撥土地或?qū)⑼恋刈鲀r補到項目公司的做法不可取。

12.關(guān)于第三十五條的修改意見

意見稿第三十五條對社會資本的權(quán)利進行了一定的限制，即未經(jīng)依法批準(zhǔn)或者合作協(xié)議約定，社會資本或項目公司不得擅自轉(zhuǎn)讓股權(quán)和核心資產(chǎn)，不得將合作項目的設(shè)施、土地和項目收益權(quán)等相關(guān)權(quán)益用于合作項目之外的用途，不得以上述財產(chǎn)和權(quán)利為他人提供擔(dān)保。

有專家建議，將“未經(jīng)依法批準(zhǔn)”改為“未經(jīng)法律程序”，并建議按照資本流動的方式和權(quán)益類型，區(qū)分匹配不同的程序，不應(yīng)該采用一刀切的批準(zhǔn)方式。

有專家認(rèn)為，社會資本分成項目公司和控股股東兩個層次。其中，控股股東層級不影響項目運行，改變控股股東不影響項目公司按照合約提供公共服務(wù)，建議控股股東調(diào)整事項在項目協(xié)議中說明即可，而不必通過PPP立法加以規(guī)定。

陳少強劉薇姜楠楠整理

（責(zé)任編輯：邢荷生）