張毓靈（安徽大學(xué) 法學(xué)院，安徽　合肥　230000）

BOT投融資模式的主體關(guān)系及完善策略

張毓靈
（安徽大學(xué) 法學(xué)院，安徽合肥230000）

BOT投融資模式作為PPP投融資模式的一種重要構(gòu)成方式，在促進社會經(jīng)濟發(fā)展方面有著巨大的潛力，具有減輕政府財政負擔(dān)、降低政府債務(wù)風(fēng)險、提高項目運作效率等積極作用，因此為世界各國特別是廣大發(fā)展中國家所接受，并且已經(jīng)得到了廣泛運用。但是由于法律機制不健全、參與主體眾多、項目融資周期較長等因素，BOT投融資模式在國內(nèi)的實施并不順暢。因此，我國必須盡快制定出一部健全的BOT投融資模式法律規(guī)范，重構(gòu)BOT投融資模式的法律框架，理順參與主體法律關(guān)系，維護參與主體利益。

BOT投融資模式；法律關(guān)系；法律問題

BOT投融資模式是英文Build-Operate-Transfer的縮寫，通常直譯為“建設(shè)-經(jīng)營-轉(zhuǎn)讓”。BOT投融資模式是指地方政府通過與投資公司或獨立投資人之間簽訂特許協(xié)議的方式，將公共基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)移交給項目公司負責(zé)，并由項目公司承擔(dān)工程項目的集資、建設(shè)、運營和后期維護等工作內(nèi)容。在特許協(xié)議經(jīng)營期限內(nèi)，項目公司通過運營建設(shè)項目收回成本實現(xiàn)盈利，特許經(jīng)營期滿后將工程項目無償交還政府。［1］

BOT投融資模式的產(chǎn)生受到了社會各界的廣泛關(guān)注，尤其受到政治、經(jīng)濟和法律領(lǐng)域的關(guān)注。以《私人融資基礎(chǔ)設(shè)施項目法律指南》的出臺為例，該指南于2000年在第三十三屆聯(lián)合國貿(mào)易法委員會上被正式通過，并被各國作為BOT專項立法的基礎(chǔ)法律框架。

一、BOT投融資模式參與主體關(guān)系分析

（一）主要參與主體

第一，政府。從BOT投融資模式的定義中就可以看出，政府是BOT投融資模式的主要參與者。在BOT項目中，政府部門不僅屬于特許協(xié)議的當(dāng)事人，同時也是協(xié)議的管理者，具有雙重屬性；第二，項目公司。項目公司主要是指BOT項目發(fā)起人為了與政府簽署特許協(xié)議并獲得特許經(jīng)營權(quán)限而設(shè)立的公司或企業(yè)，大型的BOT項目基本都會圍繞該項目新成立一個專門的公司。第三，項目投資主體。項目投資主體是項目公司的發(fā)起者，也是整個項目的風(fēng)險承擔(dān)主體。項目投資主體按照各自的出資比例承擔(dān)有限的責(zé)任，投資額度越大，就意味著風(fēng)險越大。第四，其它參與主體。BOT投融資模式下，除了政府部門、項目投資主體和項目公司之外，還包括金融機構(gòu)、擔(dān)保機構(gòu)、項目承包人、供應(yīng)商、經(jīng)銷商、用戶等參與主體。［2］

（二）BOT投融資模式下參與主體法律關(guān)系分析

第一，項目投資主體與項目公司之間的法律關(guān)系。項目投資主體作為整個BOT項目的發(fā)起者和投資者，其身份可以為自然人，但多數(shù)情況下表現(xiàn)為公司。項目投資公司和項目公司之間的關(guān)系則為母公司與子公司的關(guān)系，當(dāng)項目投資公司為外商獨資時，項目公司則成為項目投資公司的全資子公司；當(dāng)項目投資主體為中外合資公司時，項目公司的性質(zhì)為項目投資公司的控股公司。項目公司的母公司無權(quán)支配項目公司的財產(chǎn)，更不能隨意增減投資額度或干涉項目公司的經(jīng)營管理權(quán)限，且需要受到法律的制約和政府部門的監(jiān)督。

第二，項目公司和政府部門間的法律關(guān)系。項目公司主要是指BOT項目發(fā)起人為了與政府簽署特許協(xié)議并獲得特許經(jīng)營權(quán)限而設(shè)立的公司或企業(yè)。在BOT投融資項目中，項目公司和政府部門間的權(quán)責(zé)劃分以特許協(xié)議為基準(zhǔn)，項目公司的成立也標(biāo)志著特許協(xié)議的實施。當(dāng)前，我國在法律地位上將項目公司歸入外資企業(yè)的范疇，因此政府部門和項目公司質(zhì)監(jiān)的法律關(guān)系是一種監(jiān)管和被監(jiān)管的關(guān)系。

第三，政府與項目投資主體之間的法律關(guān)系。國內(nèi)外兩者的法律關(guān)系頗有爭議，爭議的焦點主要在于建設(shè)項目的管轄權(quán)問題。一方認為，簽署的特許協(xié)議性質(zhì)類似于我國的土地出讓合同；另一方則認為，雙方簽署的特許協(xié)議性質(zhì)類似于中外合作簽署的海洋石油開采合同。

第四，其他參與主體之間的法律關(guān)系。BOT模式中，其它參與主體之間的法律關(guān)系主要是平等民主的民商事法律關(guān)系。在BOT投融資模式中，民商事法律關(guān)系主要表現(xiàn)為三類：一是借貸關(guān)系，如項目公司和銀行及其他金融機構(gòu)之間的關(guān)系；二是擔(dān)保關(guān)系，如項目公司和其擔(dān)保公司間的關(guān)系；三是供給關(guān)系，如材料供應(yīng)商和項目承包商質(zhì)監(jiān)的關(guān)系。BOT模式下的民商事法律關(guān)系極為復(fù)雜，牽涉到眾多的參與主體，但是所有的法律關(guān)系都必須以項目公司和政府之間的法律關(guān)系為基礎(chǔ)。

（三）BOT參與主體關(guān)系案例分析

天津大學(xué)在新校區(qū)建設(shè)和老校區(qū)搬遷的工作中就采取了BOT投融資模式，即引入XX投資公司負責(zé)新校區(qū)建設(shè)和老校區(qū)土地收儲整理出讓工作。在新校區(qū)的建設(shè)和搬遷工作上，由XX投資公司對老校區(qū)擬進行置換的地塊進行收儲整理，然后在土地交易中心進行掛牌出讓，土地出讓費用、拆遷補償費用和安置費用等全部收益，除了用于支付老校區(qū)土地整理費用之外，全部用于新校區(qū)建設(shè)。新校區(qū)建設(shè)完成之后，按照“交鑰匙”的原則，XX投資公司將新建校區(qū)的全部資產(chǎn)轉(zhuǎn)移給天津大學(xué)，新建校區(qū)的資產(chǎn)所有權(quán)歸天津大學(xué)所有。在天津大學(xué)新校區(qū)建設(shè)和老校區(qū)置換工作中，涉及到的法律權(quán)責(zé)關(guān)系如下：

天津大學(xué)擁有新建校區(qū)的資產(chǎn)所有權(quán)，同時有權(quán)對新建校區(qū)的規(guī)劃設(shè)計方案和建設(shè)材料等進行確認。天津大學(xué)需要成立專門的項目監(jiān)督小組，并建立健全監(jiān)督檢查機制，定期對新校區(qū)建設(shè)項目的施工進度、施工質(zhì)量和安全廉政等方面進行監(jiān)督與檢查，對項目工程建設(shè)的賬戶資金使用情況進行監(jiān)管。除了享有以上權(quán)利外，天津大學(xué)也負有解決老校區(qū)置換土地資產(chǎn)處置、債權(quán)關(guān)系、土地交付和證件注銷等義務(wù)，必須按計劃交付擬置換地塊，以及出具或提供相應(yīng)權(quán)屬證明。

XX投資公司負有對老校區(qū)置換土地進行收儲整理的義務(wù)，并按照天津市政府的相關(guān)規(guī)定從中獲取一定的管理費用。此外，還負有新校區(qū)建設(shè)資金籌集、確保工程建設(shè)質(zhì)量等責(zé)任，即在工程建設(shè)過程中，嚴(yán)格按照“交鑰匙”的基本原則，全面負責(zé)從新校區(qū)開建直至工程竣工交付使用，乃至新校區(qū)建設(shè)保修期滿的全部管理工作；負責(zé)各項規(guī)劃和建設(shè)的簽批報批工作；負責(zé)新校區(qū)招標(biāo)建設(shè)相關(guān)的勘察、設(shè)計、施工和監(jiān)理等工作；負責(zé)造價控制、結(jié)算驗收及項目移交等工作；同時，還要嚴(yán)格按照天津市政府的要求，對新校區(qū)建設(shè)涉及到的工程資料進行整理和匯編，并全部移交給天津大學(xué)保管，主動向?qū)W校提交重要檔案信息并進行保存。

二、國內(nèi)BOT投融資模式存在的法律問題

從法律層面來審視BOT投融資模式，我國當(dāng)前尚未針對BOT投融資模式出臺任何專項立法，僅在上世紀(jì)90年代頒布的《關(guān)于以BOT方式吸收外商投資有關(guān)問題的通知》和《關(guān)于試辦外商投資特許權(quán)項目審批管理有關(guān)問題的通知》兩個法律位階較低的通知中，對BOT投融資模式進行了一些調(diào)整。此外，在一些法律位階較低的地方性法規(guī)中對BOT投融資模式有所提及。總體來說，我國BOT投融資模式存在的法律問題主要表現(xiàn)為以下三個方面：

（一）立法技術(shù)上的缺陷

第一，現(xiàn)有的BOT法律位階較低。從效力上來看，上世紀(jì)90年代出臺的兩個通知法律位階較低，屬于部門規(guī)章，約束力不足，其效力較之于法律而言相對偏低。尤其對于BOT這類融資周期長、參與主體眾多和操作方式復(fù)雜的投融資模式而言，僅靠“通知”、“政策”等政府層面出臺的規(guī)章來進行約束與管理，不利于BOT投融資模式朝著規(guī)范化的方向發(fā)展。BOT投融資模式的運行是一個極為復(fù)雜的系統(tǒng)，涉及到《招投標(biāo)法》《經(jīng)濟法》《合同法》等眾多法律法規(guī)，但時至今日，我國依然未能出臺一部法律位階較高的BOT專門法。當(dāng)BOT投融資項目在實施過程中各方發(fā)生糾紛時，兩個BOT通知的法律效力明顯低于上述提及的專門法，按照“上位法優(yōu)于下位法”的原則，不利于BOT投融資模式下參與各方主體的利益保護。［3］

第二，現(xiàn)有法律條文過于簡單，存在法律真空。1995年出臺的兩個《通知》，僅包含13項條款，內(nèi)容相當(dāng)簡單籠統(tǒng)，對于BOT投融資模式涉及到的特許協(xié)議性質(zhì)、救濟方法和特許內(nèi)容等重要問題均沒有提及，因此關(guān)于BOT投融資模式的法律存在一定的空白，即使已經(jīng)出臺的一些規(guī)章和法律，也漏洞百出，相互矛盾。［4］此外，兩個《通知》主要是對境外投資主體參與BOT項目做出規(guī)定，對于國內(nèi)BOT項目公司的投資運營方式則沒有做出相關(guān)規(guī)定。BOT投融資模式不僅涉及到對境外資本的吸收，在社會主義市場經(jīng)濟高速發(fā)展的當(dāng)下，國內(nèi)私人資本介入BOT投融資領(lǐng)域的可能性也越來越大，單靠兩個《通知》的規(guī)定，不利于BOT投融資模式在國內(nèi)的長足發(fā)展。

（二）法律內(nèi)容上的不足

我國現(xiàn)有的法律條文在內(nèi)容上存在明顯的不足，主要表現(xiàn)為：對BOT方式運用范圍限制過窄，缺乏統(tǒng)一的項目管理機構(gòu)，BOT特許協(xié)議的法律性質(zhì)尚未界定，對BOT項目投資回報率的限制，BOT項目所有權(quán)歸屬不明確等。

以BOT投融資項目的管理機構(gòu)設(shè)置為例，截至目前，我國各地方政府部門尚未設(shè)置專門的BOT項目管理機構(gòu)，以至于所有的BOT項目從立項之初就面臨著層層審批的困境，嚴(yán)重制約著BOT投融資模式的運作效率，并且增加了BOT項目的風(fēng)險性。此外，依據(jù)兩個通知的規(guī)定，我國內(nèi)陸地區(qū)BOT項目投資超過一千萬美元，沿海地區(qū)BOT項目投資超過三千萬美元的必須由中央政府審批通過方可，其中的可行性研究報告、項目建議書、BOT項目合同、項目公司章程和BOT項目運行細節(jié)等還牽涉到國家發(fā)改委、計委、外經(jīng)貿(mào)部、外匯局、電力部和交通部等一系列相關(guān)部門的審核。如此復(fù)雜的投資環(huán)境必然給BOT投融資模式的運行帶來一些弊端。由于地方政府對于BOT項目的最高審批權(quán)低于三千萬美元，在BOT項目實際運行過程中，地方政府部門為了規(guī)避中央政府和國家計委、外經(jīng)貿(mào)等職能部門的審核，在BOT項目立項時，往往將其一分為二或者一分為幾，令BOT項目的審批權(quán)限在自己的授權(quán)范圍之內(nèi)，以便繞過中央層面的審批和干涉。迄今為止，我國僅有位于成都的自來水六廠和位于廣西來賓的B電廠是經(jīng)由中央層面審批的BOT項目。這樣的運作模式就會導(dǎo)致很多地方政府在實施BOT投融資模式時，缺乏全局性的考慮，不能深入分析BOT項目的可行性，從而造成大量的重復(fù)性建設(shè)和資源的嚴(yán)重浪費。這也表明現(xiàn)有BOT項目存在著嚴(yán)重的審批漏洞。［5］

綜上所述，可以明顯看出我國BOT投融資模式的法律法規(guī)體系尚不健全，還存在諸多立法空白和相互矛盾之處，BOT投融資模式與我國的運行機制之間存在嚴(yán)重沖突。究其原因，主要是我國沒有根據(jù)BOT投融資模式的特殊性進行專門的立法，這說明，我國需要盡快完善BOT投融資模式在我國運行的法制環(huán)境。

三、完善BOT投融資模式運行環(huán)境的對策

（一）構(gòu)建BOT專項立法

第一，出臺全國性的BOT專項法。如前文所述，我國現(xiàn)階段尚未出臺全國性的BOT專項法，僅以全國性的通知和辦法等規(guī)章及行政法規(guī)進行指導(dǎo)與規(guī)范，個別地方政府也相繼出臺了地方性的法規(guī)，這就導(dǎo)致BOT投融資模式的運行面臨著各自為政的環(huán)境。在帶地方各自為政的法律環(huán)境之下，BOT投融資模式的精神很難真正得到實踐，以至于很多BOT項目都是在非常模糊的環(huán)境之中完成的。尤其在與外商獨資BOT項目公司進行談判時，由于無法可依、無據(jù)可查，地方政府經(jīng)常做出過度退讓的行為，嚴(yán)重損害了國家的主權(quán)和利益，或因地方政府態(tài)度過于強硬，導(dǎo)致中外合作失敗，亦或即使雙方達成合作共識，也會因后期政府干預(yù)過多而產(chǎn)生合同糾紛，危及BOT項目的建設(shè)和運行，這足以顯示出BOT專項法的立法必要性。因此，中央必須出臺一部BOT專項法，才能使全國的BOT項目有法可依，為BOT投融資模式的運行創(chuàng)造良好的法律環(huán)境，進而引進外資和先進的技術(shù)。因此，出臺全國性的BOT專項法，既有利于約束各級地方政府，也可為外商進入我國BOT項目營造完善的機制。［6］

在BOT專項法的立法主體選擇上，應(yīng)當(dāng)由全國人大及其常委會制定和發(fā)布單行法律較為穩(wěn)妥。前文當(dāng)中提及的《經(jīng)濟法》《采購法》《招投標(biāo)法》等，均由全國人大及其常委會制定，均適用于“上位法優(yōu)于下位法”原則。而法律當(dāng)中的“特別法優(yōu)于普通法”原則對于全國人大及其常委會制定的法律并不適用，它僅適用于法律位階較低的普通法。因此，為了提高BOT專項法的法律位階，消除BOT投融資模式運行中的法律障礙，BOT專項法的立法主體選擇最好是全國人大及其常委會。至于操作過程中遇到的具體問題，可授權(quán)相關(guān)部委或地方政府制定相應(yīng)的配套措施來加以完善和規(guī)制。［7］

第二，構(gòu)建BOT專項立法基本體系。本文認為，我國國家層面法規(guī)應(yīng)當(dāng)形成如下體系：首先，對一些共性的問題，由專門的立法加以規(guī)定；其次，對與項目運作有關(guān)的立法，應(yīng)由相關(guān)的配套法規(guī)予以規(guī)范。其內(nèi)容應(yīng)當(dāng)包括《憲法》《公司法》《經(jīng)濟法》《擔(dān)保法》《招標(biāo)投標(biāo)法》《外商投資企業(yè)法》《外匯管理條例》《外商投資企業(yè)法》和《行政法》等。因此，我國BOT法規(guī)的基本體系應(yīng)該是一個以《憲法》為龍頭，以BOT專門法為核心，有相關(guān)法規(guī)與之相配套的法律體系。

（二）完善BOT法律內(nèi)容

第一，設(shè)立全國性的BOT項目管理機構(gòu)，嚴(yán)格審批程序。由于BOT項目涉及到公共基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)，關(guān)乎國計民生和社會發(fā)展，因此需要中央政府進行全盤規(guī)劃和管理，中央政府必須設(shè)立全國性的專門機構(gòu)對BOT項目進行管理、規(guī)范、指導(dǎo)和監(jiān)督。由于BOT投融資模式的特殊性，BOT項目管理機構(gòu)應(yīng)當(dāng)由國家發(fā)改委、計委、商務(wù)部和央行等部門聯(lián)合設(shè)立，并在各級地方政府部門設(shè)立相應(yīng)的下屬管理機構(gòu)。BOT投融資模式的運行方式、長遠規(guī)劃、項目目錄等均由BOT項目管理機構(gòu)全面負責(zé)；此外，該機構(gòu)還負責(zé)BOT項目的招投標(biāo)評比、驗收、運營監(jiān)督等工作。［8］中央政府應(yīng)當(dāng)制定完善的BOT項目審批審查制度，以協(xié)調(diào)好中央BOT項目管理機構(gòu)和地方BOT管理機構(gòu)的質(zhì)監(jiān)關(guān)系，明確各自的權(quán)限和職責(zé)，簡化審批流程和手續(xù)，提高BOT投融資模式的運作效率，杜絕拖沓、腐敗等現(xiàn)象的發(fā)生，提高投資者的積極性。筆者建議，可以適當(dāng)擴大地方BOT項目管理機構(gòu)的審批和管理權(quán)限，重點項目由中央BOT項目管理機構(gòu)審批，地方小型項目則由地方BOT項目管理機構(gòu)審批后報中央備案即可。

第二，建立項目風(fēng)險分擔(dān)機制。BOT項目專項法中應(yīng)當(dāng)建立起明確的風(fēng)險分擔(dān)機制，這一規(guī)定應(yīng)充分體現(xiàn)國際和國內(nèi)的BOT項目實踐慣例，使該機制能夠合理配置項目各方當(dāng)事人的權(quán)利和義務(wù)，使項目風(fēng)險降到最低。結(jié)合國際慣例，該機制應(yīng)體現(xiàn)如下原則：第一，屬于項目融資、建造施工、物料采購、經(jīng)營維護方面的風(fēng)險，由項目公司與有關(guān)當(dāng)事方協(xié)商承擔(dān)；第二，屬于國家政策變化對項目公司帶來的風(fēng)險，由簽約的政府部門承擔(dān)；第三，屬于不可抗力所帶來的風(fēng)險而又不能保險的，由簽約雙方在特許協(xié)議中約定承擔(dān)主體和范圍。［9］

第三，適當(dāng)拓寬BOT項目的經(jīng)營范圍。當(dāng)前，BOT投融資模式對外商的準(zhǔn)入范圍僅在公共基礎(chǔ)設(shè)施的建設(shè)和運營上。隨著市場改革的不斷深化和全國經(jīng)濟一體化趨勢的加強，適當(dāng)引入外商投資并不會對國家主權(quán)和社會經(jīng)濟造成過多的風(fēng)險，因此中央政府有必要集合當(dāng)前我國公共基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)的現(xiàn)狀和規(guī)劃，取消對外商投資產(chǎn)業(yè)的一些限制，適當(dāng)擴大BOT投融資模式的使用范圍，如機場、港口、公路、橋梁、學(xué)校等領(lǐng)域皆可引入外資推行BOT投融資模式。［10］

此外，還應(yīng)當(dāng)通過特許協(xié)議的法律性質(zhì)、在特許協(xié)議中訂立穩(wěn)定條款和艱難條款、規(guī)定特許協(xié)議爭端的救濟方法、規(guī)定投資回報率采用“浮動比率式”、確定BOT項目所有權(quán)的歸屬等手段，不斷完善BOT法律內(nèi)容。

四、結(jié)語

BOT投融資模式雖然在促進社會經(jīng)濟發(fā)展方面具有巨大的促進作用，但是該模式下項目市場魚龍混雜、混亂無序，項目參與主體各方均存在較大的風(fēng)險。因此，我國必須盡快制定出一部健全的BOT投融資模式法律規(guī)范，重構(gòu)BOT投融資模式的法律框架，理順參與主體法律關(guān)系，維護參與主體利益。

［1］ 武富斌.我國投融資模式（BOT）法律研究［D］.濟南：山東大學(xué)，2015.

［2］ 易超絕.BOT投融資模式投資建設(shè)的基礎(chǔ)設(shè)施項目評價研究［D］.成都：西南交通大學(xué)，2014.

［3］ 邊向麗.交通基礎(chǔ)設(shè)施BOT契約的不完全性研究［D］.北京：北京交通大學(xué)，2014.

［4］ 辛宇.BOT法律制度研究［D］.哈爾濱：黑龍江大學(xué)，2011.

［5］ 盛和太.PPP/BOT項目的資本結(jié)構(gòu)選擇研究［D］.北京：清華大學(xué)，2013.

［6］ 彭劍波.我國BOT立法現(xiàn)狀、存在問題及對策透視——兼論合法高效引進BOT項目［J］.法制與經(jīng)濟（上旬刊），2011，（10）：60-63.

［7］ 彭琳.關(guān)于完善我國BOT立法的思考［J］.唐山師范學(xué)院學(xué)報，2011，（1）：105-106.

［8］ 余峰.京承高速三期BOT項目融資風(fēng)險管理［D］.成都：電子科技大學(xué)，2014.

［9］ 梁永勝.綿西高速公路BOT建設(shè)項目風(fēng)險管理研究［D］.成都：西南交通大學(xué)，2015.

［10］樊星.BOT項目風(fēng)險的法律分析與研究［D］.昆明：云南大學(xué)，2015.

Subject Relationship between the Mode of BOT Invest and Finance and Perfect Strategy

ZHANG Yu-ling
（Law College，Anhui University，Hefei 230000，China）

BOT model as an important component of the way PPP financing model has great potential in promoting socio-economic development.It has an active role in reducing the government financial burden，reducing the risk of government debt and improving the efficiency of project operation.Therefore，it has been widely accepted by the countries of the world，especially the developing countries.However，due to the legal mechanism is not perfect，many participants，the cycle of project financing is long and other factors，BOT model in China is not smooth implementation.So，it is necessary that make a right legal norm for BOT invest and finance model，construct legal framework，straighten out the legal relationship of participating subject and safeguard the interests of participating subjects.

BOT invest and finance model；legal relationship；legal problem

［責(zé)任編輯：王帥］

F283

A

2016-05-13

1671-6671（2016）04-0047-05

張毓靈（1991-），女，安徽安慶人，安徽大學(xué)法學(xué)院碩士研究生，研究方向：經(jīng)濟法。