管曉翼

（安徽財經(jīng)大學，安徽　蚌埠　233000）

淺析我國刑法中的違法性認識問題

管曉翼

（安徽財經(jīng)大學，安徽蚌埠233000）

1997年刑法典中沒有規(guī)定違法性認識，而是采用“社會危害性”的概念，這在很大程度上是為了適應當時打擊犯罪的刑罰理念。隨著人權保障條款入憲及刑事司法觀念的轉變，使我們不得不面臨違法性認識要與不要的理論爭議及司法處理難題。重新對違法性認識的概念、內涵進行厘定，并對兩大法系的不同處理方式進行梳理，借鑒其立法上予以規(guī)定、司法上符合情理的解釋方法?？陀^分析我國刑法適用中違法性認識與社會危害性認識、犯罪故意間的理論混亂、司法界定模糊的情況，提出有限度地引入違法性認識理論，將違法性認識作為犯罪故意的認定要素之一，并進一步提出推定的認定方法予以解決。

違法性認識；社會危害性認識；犯罪故意；違法性認識推定

“違法性認識”淵源于古羅馬法諺“不知法律不為罪”［1］，是指行為人不知道法律不能作為抗辯理由。隨著社會的發(fā)展，這一格言在法制建設中逐漸為各大法系所吸收發(fā)展，并與各國法律傳統(tǒng)結合而各具特色。我國刑法典中雖未對違法性認識問題作出規(guī)定，但理論界已有多年的探討與爭鳴，司法實務中也遇到違法性認識與社會危害性認識、犯罪故意等關系處理問題。因此，厘清兩大法系中違法性認識的脈絡，客觀分析我國刑法適用中如何處理違法性認識問題是十分有必要的。

1　違法性認識之厘定

違法性認識之厘定首先要明確 “違法性”一詞的含義?！斑`法性”是指該行為在符合犯罪構成要件的前提下不具備法定化的免責事由。此處的不正當是指行為人知道自己的行為為法規(guī)所禁止的一個認識問題。因此，在認定違法性時應當把它放在法學理論的立場中進行整體意義上的價值判斷。在對“違法性”加以界定的基礎上，對于違法性認識的內涵，學術界有多有爭論，主要有以下幾種學說：

反社會認識說。英國學者Hermann Mannheim在《犯罪與刑罰問題》（1995）一書中指出：“刑法學日趨成為不良社會行為的科學”［2］，明確的提出了“反社會行為”這一概念，該學說認為，只要行為人在實施行為時認識到自己的行為是反社會的，是不正常的，就可以肯定行為人是有認識的，那么其就存在違法性認識。不可否認，該學說強調認識的廣泛性，但混淆了違法性與反社會性之間的差異，即從根本上否定了違法性認識的基本概念，并不可取。

實質違法性認識說。德國學者李斯特認為，行為人只需認識到其所實施的行為具有社會危害性即可，即行為人的犯罪行為與社會倫理道德要求相悖。這種觀點有的人認為是“道德約束，有的人認為是“基本的公民道義”的體現(xiàn)，也可以說是道德與法的對壘。人們想要通過此種標準來判斷自己的行為是否違法有點不切實際，因此可操作性較低；并且這種觀點無法滿足特定犯罪的需求，如在宗教信仰與政治層面行為人無法斷定自己的行為到底違反哪種要求，且從實踐操作上來說道德的標準總要高于法律，所以基于此標準來約束行為人總是顯得較為苛刻。因此此種學說筆者認為亦是不規(guī)范的。

形式的違法性認識說。該學說關注于實體法層面上的考察，而不僅僅關注道德層面。支持者認為法律與社會規(guī)范是有區(qū)別的，他們將違法性認識概括成“是不被法律所認可的行為”［3］。日本學者內天文昭認為，行為人實施行為時能夠認識到此行為不會被現(xiàn)行法律規(guī)范所認可。后來該學說逐漸被發(fā)展成要求實質化法律的性質，此種學說是我國的傳統(tǒng)觀點。支持者認為，行為人在實施行為時認識到了自己的行為可能違法時，就意味著他對于法的整體規(guī)范是有所認知的；反對者認為，如果違反民法、行政法等法律也能被作為承擔刑法責任的前提條件，那么就有違反“法律沒有規(guī)定就沒有刑罰”［4］這一基本原則，這對于那些實施行為時準備好接受民事處罰、卻沒有做好刑事處罰的人來說是不公平的。筆者認為，根據(jù)大陸法系現(xiàn)存的犯罪論體系來說，認定違法性認識是在其行為符合構成要件的違法性的前提之下，就自然不存在違反罪刑法定的原則性問題了。但是，無論是從違反法律規(guī)范認識說是以違法性的一元論為前提來看，還是從我國現(xiàn)今的立法背景來看，違反法律規(guī)范認識說這一觀點都是需要質疑的。

相比較而言，根據(jù)目前我國刑法理論的發(fā)展進程來看，支持違反刑法規(guī)范認識說的學者們越來越多，此觀點也已成為我國的主流觀點。但我國傳統(tǒng)觀點認為，違反刑法規(guī)范認識說把認識限制在對于刑法具體規(guī)范的范圍之內，有縮小認識之嫌。筆者認為，在遵從罪刑法定原則、犯罪論構成要件等特殊規(guī)定前提下，采用此學說才不會成為犯罪人逃避處罰的借口，是一個合理的選擇。而且，根據(jù)違法性認識一元論在我國無法立足的現(xiàn)狀來看，傳統(tǒng)觀點認為此學說與社會實際不相符合這一認知亦是不正確的。綜上所述，違法性認識的內涵問題，筆者認為只要以一個理性人（正常人）的思維來看，實施行為時意識到自己的行為有可能違反刑法規(guī)范，就可以說他具有違法性認識。

2　域外法系上的違法性認識問題

前述可知，“違法性認識”淵源于古羅馬法諺“不知法律不為罪”。隨著社會的發(fā)展，這一格言在法制建設中逐漸為各大法系所吸收發(fā)展，并與各國法律傳統(tǒng)結合而各具特色。因此，對兩大法系中違法性認識問題的比較分析，是有必要的。

2.1大陸法系對違法性認識的發(fā)展

“違法性認識”的提出受啟蒙運動的影響，自費爾巴哈提出主張故意中包含違法性認識以來，大陸法系國家始終圍繞著故意來討論違法性認識，如李斯特提出的基本分類：形式違法性與實質違法性［5］，前文已有解釋，在此自不必多說。而在這些國家中比較具有代表性的就是德、日關于違法性認識問題的主張，有如下幾種主流觀點：第一種觀點就是違法性認識否定說。該觀點認為犯罪的成立只需要行為人對行為事實有認知即可，而不強調對違法性（違法性可能）具有認識［6］。第二種觀點是違法性認識必要說，亦稱嚴格故意說。該觀點認為違法性認識是犯罪事實成立的必要條件之一，缺之不構成犯罪［7］。第三種觀點是違法性認識可能說。該觀點認為違法性認識的可能性是構罪的必要條件之一，而不是違法性認識。此外還有自然犯與法定犯區(qū)別說、折衷說等，前者關注于刑法典的規(guī)范分析，后者承認在特殊情況下的區(qū)別對待。

德、日在立法中往往都規(guī)定出了違法性認識的具體內容或是錯誤處斷原則①德國刑法典（2002年修訂）第17條明文規(guī)定：“行為人行為時沒有認識其違法性，如該錯誤認為不可以避免，則對其行為不負責任，如該錯誤認識可以避免，則依第49條第1款減輕處罰?！?，而其他國家的刑法典常采取折衷的措施，這與我國是完全不相同的。這點將在下文闡述。

2.2英美法系對違法性認識的處理

與大陸法系不同，英美法系一直受“不知法律不免責”的影響，嚴格遵守“不知道法律不可以作為抗辯理由”的立場。英國從遵從判例法開始，就一直認為這是個鐵律，并在立法和司法中嚴格遵循直至現(xiàn)在，它在刑法典中將違法性認識不能作為抗辯理由歸納出三種情況：一是行為人不知法，當然可能由于某種客觀原因；二是犯罪地法律的差異，行為人并不知曉犯罪地的法律；三是犯罪行為的不可預知或“合法性”抗辯，及正常人難以預知行為違法或出于對官方解釋的信任而實施犯罪行為。英國的這種頑固的觀念，并沒有因美國模范刑法典中的例外規(guī)定而受到影響。對此，學者曾提出不同意見，在刑法修改過程中也曾對“不知法律也不能免責”的具體規(guī)定進行修正和批判，但隨后的兩次刑事法律修改草案中并沒有涉及到該項，依然在刑事法律中嚴格限定違法性認識錯誤①英國1985年刑事法草案第25條規(guī)定內容：“（1）關于事實與法律的不知或錯誤，可能阻卻犯罪的主觀要件。（2）在第（1）項中，有關刑法事項的不知或錯誤，如果沒有特別規(guī)定，不成立抗辯。（3）‘有關刑法’是指有關（a）犯罪或抗辯的存在與定義，（b）犯罪的防止與追訴或逮捕犯罪人的所有法律規(guī)則?！贝颂幍牡冢?）項規(guī)定仍然堅持法律認識錯誤不成立抗辯理由的立場。。對此美國卻表現(xiàn)出不同的態(tài)度。雖然美國也固守著“不知法律不免責”，但在立法實踐中卻規(guī)定了例外②美國模范刑法典第202條第（9）項第一款規(guī)定：“關于行為構成犯罪或規(guī)定犯罪成立要件之法律的存在、意義以及適用的認識、輕率及過失，并非犯罪成立要件，但規(guī)定犯罪的法律或本法有特別規(guī)定時，不在此限?！泵绹７缎谭ǖ涞?02條第（9）項第二款規(guī)定：“關于事實或法律的不知或錯誤，在下列所定場合，即可作為抗辯：a）其不知或錯誤在否定證明犯罪基礎要件所必需之目的、認識、確信、輕率或過失時；b）由其不知或錯誤所證明之心理狀態(tài)，經(jīng)法律規(guī)定可作抗辯時?！?，正如美國的一句格言“不知法律不免罪，事實錯誤可辯護”所表達出的一種美式理念。因此，對于美國而言，“不知法律不能免責”仍然是普通法所遵循的原則，但在施行過程中，仍然允許例外的存在，雖然它只限于因為客觀理由而導致的完全不知法律規(guī)定的情況下以及基于對相關法律權威者的意見的情況下；且對于法律認識錯誤是否能夠成為抗辯理由，還取決于法院的認定，但這對于一直嚴格遵守原則的美國刑法來說，已經(jīng)可以說是一大創(chuàng)新性發(fā)展了。

通過比較分析，我們可以看出在對待違法性認識上：一是對于英美法系而言，人們對于道德評價上與法律的高度一致性認識，往往產生自覺遵守法律的理念，而這是大陸法系無法認識到的；二是為了維護國家的基本社會秩序的一種需求；三是對于維護基本的刑事訴訟程序的需要，也是為了保證刑法目的的實現(xiàn)的要求。我們可以用英國著名刑法學家布萊克斯通的話來總結上述觀點：“具有辨認能力的任何人，不僅應當知道法律，而且必須知道法律，并推定其知道法律?！币虼?，我們認為刑事法上合法性抗辯事由不包括法律上的認識錯誤，而較好地解決方式是立法上、司法上采用符合常理的解釋，以此來實現(xiàn)法的普及，讓民眾認識到違法性。

3　違法性認識在我國刑法中的適用

我國現(xiàn)行刑法典中并未規(guī)定違法性認識問題，也沒有司法解釋對此涉及，我們也沒有借鑒大陸法系國家的通行做法。違法性認識在我國是否有存在的必要，它在我國刑法體系中的地位如何來界定，以及對于違法性認識的認定，都是我國學者在探討這一問題時需要明確和解決的問題。

3.1違法性認識與社會危害性認識

關于違法性認識在我國刑法典中的地位問題，只能基于刑法第十四條規(guī)定的作出理解，逐漸衍生出一種主流觀點，認為違法性認識不是罪過的組成部分，行為人是否知法或是錯誤的理解法律對于認定其罪沒有影響。且如果行為人對社會危害性缺乏認識，就不能以此認定犯罪故意的存在［8］。因此，對于違法性認識與社會危害性認識之間的關系，可以作出以下理解：

一是社會危害性認識是對認識論規(guī)律的扭曲。認識論中認為，透過現(xiàn)象才能看到本質，現(xiàn)象是本質表于外界的認知，如果把社會危害性認識看做本質的話，那么其透露于外界為人所知的就只有刑法規(guī)范，人們要想對于社會危害性進行認識，就只有對于法律加以了解才能做出正確的判斷，那么與違法性認識有甚區(qū)別［9］。二是認識本來就是一個抽象的概念，不同主體之間認識是不同的，如何來把握與界定。即行為人必須通過法律本身來認知違法性問題，通過立法者原意的“窺探”，判斷違法性認識。三是道德層面上考量，社會危害性認識與違法性認識并無二異。立法者把社會危害性認識印上“道德的標簽”，那么，也可以考慮用違法性認識來替代。由此可見，社會危害性認識作為犯罪成立的必備要件之一，而不是單純要求行為人認識到 “明知會發(fā)生結果”。因此，違法性認識在我國刑法典中的地位顯而易見，它是故意的構成要素之一［10］，相對比而言，社會危害性認識猶如雞肋，我們完全可以用違法性認識予以代替。

3.2違法性認識與故意

對于“違法性認識要與不要”的爭論，目前我國刑法學界有四種觀點：違法性認識否定說、違法性認識必要說、違法性認識可能性說及折衷說，前文已闡述，此不贅述。

筆者贊同違法性認識必要說。首先，根據(jù)前述可知，我們既然認可社會危害性認識，而社會危害性認識仍需要從違法性認識這一角度來解讀，那么我們可以直接采用違法性認識必要說，而摒棄社會危害性認識理論［11］。其次，隨著社會多元化的發(fā)展，我們從大眾媒介中了解最多的就是違法性認識的相關實踐，相對比而言它更具規(guī)范性與科學性；再次，違法性認識只需要行為人對犯罪構成要件的必要認識，對于一個正常人是完全可以認知的，也是符合常理的。這并不需要太高難度的理解，更有利于普通民眾的吸收認可，而在宗教信仰與政治方面，行為人只會作出高于法益的行為，并不會影響規(guī)范性犯罪的放縱，無須考量更高的價值標準，不管是對于行為人也好、還是對于司法機關懲罰犯罪也好，都是最好的選擇。從違法性認識與故意的關系這一層面來考量，可以更好地來認識犯罪，即可以把故意犯罪理解為是對行為符合構成要件這一違法事實的基礎之上，進一步對規(guī)范性認識中違法性認識要素的融合。

3.3我國關于違法性認識的認定

由于我國刑法中沒有規(guī)定違法性認識問題，刑法第14條也不能當然的解釋包括違法性認識。因此在此基礎上來談論違法性認識的認定就顯得有點模糊，所以筆者這里所說的認定只是基于應然意義上的認定，而并不是指實然意義上的司法認定［12］。

有學者認為，行為人本身對違法是否有認識并不是違法性認識的當然要求，意即違法性認識只要求行為人認識到?jīng)]有合法的理由即可。對此，筆者并不贊同。因為違法性認識是建立在行為符合構成要件的前提之下，如果單純地認為只要行為時沒有合法化理由就能成立故意與犯罪，那么就擴大了犯罪的適用范圍，忽視了過失犯罪的認定標準也有不合法化的理由。因此筆者認為，我們可以根據(jù)具體案件的事實情況，通過推定來判斷違法性認識。推定并不等同于推理，后者是根據(jù)前提加縝密的邏輯思維來得出結論，而前者是根據(jù)現(xiàn)有的條件來進行推測，所得出的結論有可能并不符合事實情況；而在法律專業(yè)術語中的推定，最早起源于古羅馬時代的“一切主張在被證明前推定其并不存在”［13］。在現(xiàn)代立法中如民法中的宣告失蹤與宣告死亡就是很有利的例證?；诖耍覀兛梢哉J為，推定就是指在現(xiàn)有的事實證據(jù)并不充分的前提條件下，根據(jù)有關的經(jīng)驗法則來加以推測，如果出現(xiàn)與之相反的結論或證據(jù)，就認定推定不正確，就會被推翻，反之，我們就以推定得出的結論來認定事實情況。這是在不得已、沒有足夠的證據(jù)證明的情況下才會使用的基本方法。其在刑法上的運用所需具備的基本構成要件包括：（1）推定必須以事實基礎、現(xiàn)實情況為前提；（2）需要得出新的能被認可的結論；（3）這一結論需要與事實情況相聯(lián)系；（4）需要認定的事實情況已經(jīng)是所能掌握的最大程度的事實，沒有其他的事實能被認定；（5）一旦出現(xiàn)新的事實或證據(jù)，對之前得出的結論有相反證明，就認定結論是不正確的，就必須被推翻，根據(jù)新的事實重新加以推測，得出新的結論。這一方法在西方國家的刑法實踐中已經(jīng)加以具體的運用，如英美法系中的“間接證據(jù)”［14］，即除證人證言以外根據(jù)基本情況合理的推斷出的待證事實，并非本人親身經(jīng)歷的事實，這種證據(jù)在沒有其他直接證據(jù)的情況下，是可以被采納與認可的。

當然，將推定方法運用于我國司法實踐中，還需要考慮以下幾個問題：首先，對自然犯來說，只要行為人認識到自己的行為將會被社會中絕大多數(shù)人反對與厭惡，就可以推定出行為人具有違法性認識。雖然法律并不等同于社會規(guī)范或道德，但其一般做出的都是嚴重的危害結果；其次，對法定犯來說，由于其往往具備某一特定的身份或領域，如果其違反了本行業(yè)的基本法則，就可以推定為其是具有違反性認識的；最后，行為人是知道自己行為實施后將會給他人帶來一定的危害，不管這個危害結果是否嚴重，都會給他人帶來損失。值的注意的是，在運用推定來解決事實情況時，需要明確推定出的結論是可以被推翻的，只要出現(xiàn)有力的證據(jù)證明相反的觀點。

總之，在對違法性認識的理論體系的認定基礎之上，考慮到結合我國國情的因素，我們對于違法性認識可以界定為行為人對自己的行為在符合構成要件基礎之上的違反刑法規(guī)范的認識，且這一認識并不需要達到法學專家的水平，只需達到一般人認知的高度即可。這種認知也可以放大到刑法理論甚至是法治建設的體系之上，只是我們需要結合本國實際，設計出一套符合本國法治精神的可操作性強的制度體系，來保障公民的合法權利不受任何公共權力及其他任何個人的干涉。

［1］賈宇.罪與刑的思辨［M］.北京：法律出版社，2002：172－173.

［2］何承斌，萬志鵬.論違法性意識的本質及其在我國犯罪論體系中的地位［M］.北京：北京大學出版社，2006：216.

［3］張明楷.刑法學：第四版［M］.北京：法律出版社，2015：267.

［4］（日）大谷實.刑法總論［M］.黎宏，譯.北京：法律出版社，2003：3.

［5］陳世偉.三大法系違法性認識比較研究——我國刑法中違法性認識的另一種解讀［J］.河北法學，2006，（3）：105.

［6］（英）J·C·史密斯，B·霍根.英國刑法［M］.李貴方，等，譯.北京：法律出版社，2000：95.

［7］趙秉志.犯罪總論問題探索［M］.北京：法律出版社，2002：232.

［8］馬克昌.犯罪通論［M］.武漢：武漢大學出版社，1999：374.

［9］車浩.法定犯時代的違法性認識錯誤［J］.清華法學，2015，（3）：25.

［10］陳興良.社會危害性理論——一個反思性檢討［J］.法學研究，2000，（1）：3－18.

［11］李程林.論違法性認識在犯罪故意中的地位——以大陸法系理論為研究視角［J］.武漢理工大學學報，2015，（7）：717.

［12］王志遠.在“公益”與“私權”之間——違法性認識問題再認識［J］.法學家，2015，（1）：119.

［13］鄧子斌.刑事法中的推定［M］.北京：中國人民公安大學出版社，2003：3.

［14］潘漢典，薜波.元照英美法詞典［M］.北京：法律出版社，2003：227.

責任編輯：楊松水

A BRIEF ANALYSIS OF THE PROBLEMS ON ILLEGALITY COGNITION IN CRIMINAL LAWS IN CHINA

GUAN Xiao-yi
（Anhui University of Finance&Economics，Bengbu Anhui 233000）

In the Penal Code of 1997，illegality cognition is not regulated and instead the concept of“social danger”is adopted，which is to a large extent for adapting the penalty idea of combating crimes.Along with the human rights guaranteed in the constitution and the transformation of criminal justice，we have had to face the theoretical disputes and judicial problems whether we should have the illegality cognition.It is very important to reassure the connotation and the concept of illegality cognition，sort out the different approaches of the two legal systems，and learn from its reasonable legislative，judicial explanation.The thesis objectively analyzed the illegality and harmfulness cognition in our criminal law，theoretical confusion between the criminal intent，fuzzy judicial definitions，proposed a limited introduction of illegal cognition theory，meanwhile regarded illegality as one of the elements of criminal intention，and further put forward the way to solve them.

Illegality cognition；Harmfulness cognition；Criminal intent；Presumption of illegality cognition

D914

A

1672-2868（2016）04-0034-05

2016-06-06

管曉翼（1994-），女，安徽六安人。安徽財經(jīng)大學，碩士研究生。研究方向：刑法理論、刑事司法原理。