協(xié)議解除的效力問題研究

尹玲容

(湖南師范大學 法學院，湖南 長沙 410006)

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協(xié)議解除的效力問題研究

尹玲容

(湖南師范大學 法學院，湖南 長沙 410006)

[摘要]英美法系國家認為，協(xié)議解除的效力通常依當事人意思自治，若未約定則根據(jù)解除方式的不同賦予不同的法律效果。而大陸法系國家認為，協(xié)議解除乃合同自由的應有之意，法律沒有必要作出專門性規(guī)定。協(xié)議解除在我國屬于合同解除的一種類型，合同解除的法定效果對協(xié)議解除也應當適用，并應在解除的溯及力及損害賠償問題上進一步完善。

[關(guān)鍵詞]協(xié)議解除；溯及力；損害賠償

英美法系和大陸法系有關(guān)協(xié)議解除的理論明顯相異。英美法系的國家有“明確的協(xié)議解除”和“隱含的協(xié)議解除”之分，并根據(jù)解除的具體類型賦予不同的法律效果。協(xié)議解除屬于合同自由的范疇，其效果由當事人自行協(xié)商，這是大陸法系的傳統(tǒng)觀點。因此，包括溯及力在內(nèi)的解除效果問題，屬于當事人意思自治的范疇，法律無需作出專門性規(guī)定。我國的合同法將協(xié)議解除納入合同解除的范疇，但學者們更多認為協(xié)議解除的效果由當事人自行商定，合同解除的法定效果僅針對其他兩種類型的解除適用，并不適用于協(xié)議解除。然而，在協(xié)議解除的情況下，當事人也可能未就解除的效果尤其是有無溯及力的問題作出約定。若此時當事人對協(xié)議解除的效果產(chǎn)生爭議，再進行協(xié)商通常也是無果的，此時就需要法律的專門性規(guī)定。

一、英美法系協(xié)議解除的效力

英美法系認為，協(xié)議解除的效果原則上由當事人自由約定，無約定時根據(jù)具體情況確定。同時，根據(jù)協(xié)議解除方式的不同，區(qū)分為廢止合同、替代合同、和解協(xié)議等不同的類型，分別規(guī)定在當事人未明確解除效果時協(xié)議解除的法定效果。

(一)“廢止合同”產(chǎn)生的效果

如果一份新協(xié)議的唯一目的就是解除舊合同，則稱其為“廢止合同”。這種采用“廢止合同”解除原合同的方式被歸入“明確的協(xié)議解除”之列。在該協(xié)議解除方式下，合同如果尚未履行，則解除合同只需單純終止原合同權(quán)利義務，雙方當事人不需承擔新的義務，解除的法律效果具有溯及力，原合同效力終止。

合同解除時是否恢復原狀，取決于解除協(xié)議達成時雙方當事人明確的意思表示。實踐中一般的做法是，履行方可要求恢復原狀；如果無法恢復原狀則可采取其他補救方式，如要求對方付款、減少價款的支付或請求不當?shù)美姆颠€等。但是，如果解除由履行方提出，且部分履行對相對方?jīng)]有任何意義時，履行方就不能請求對方就已受領(lǐng)的利益支付價款，而且可能仍發(fā)生恢復原狀的后果。如，甲與乙訂有一施工合同，約定甲為乙建一住宅。若甲修建了一半時，乙提出解除合同，那么甲可以在協(xié)議解除合同后要求乙支付一定的勞務費；如果解除由甲提出，對于乙而言，未完成的修建沒有任何價值，因此，甲乙協(xié)議解除合同后，乙可主張返還預付款，而不必為已進行的部分修建付款。

(二)“替代合同”和“和解協(xié)議”產(chǎn)生的效果

1.“替代合同”與“和解協(xié)議”的關(guān)系

在隱含協(xié)議解除方式下，原合同雙方當事人在現(xiàn)有合同存在的情況下，經(jīng)常會達成一份后續(xù)協(xié)議(即新協(xié)議)，并將該后續(xù)協(xié)議或?qū)ζ渎男幸暈閷υ贤x務的替代。問題是，該后續(xù)協(xié)議及其履行究竟在何種情況下會導致原合同義務的解除。

英美學者一般認為，如果合同雙方達成一項新的協(xié)議以替代原合同義務，則這種“和解協(xié)議”也可以被視為“替代合同”。也就是說，這兩個概念沒有什么實質(zhì)區(qū)別。而英美法院持有與學者完全不同的觀點?！睹绹诙魏贤ㄖ厥觥?以下簡稱《重述》)對這兩種隱含解除方式運用時的具體表現(xiàn)形式——“和解協(xié)議”和“替代合同”進行了詳細的區(qū)分。以新合同訂立時起是否具有終止原合同的效力為標準，區(qū)分為“替代合同”與“和解協(xié)議”?！吨厥觥氛J為，合同雙方當事人合意達成的旨在解除原合同的新協(xié)議叫做“替代合同”，它一般是在原合同到期或被違反之前達成，用新的內(nèi)容來取代原合同；而只有等新合同履行完畢才能解除舊合同的新協(xié)議稱為“和解協(xié)議”，它往往是在原合同被違反后達成。若新合同性質(zhì)為“替代合同”，則原合同效力終止，解除具有溯及力；若新合同的性質(zhì)為“和解協(xié)議”，就表示原合同與新協(xié)議可以共存一段時間，效力不立刻終止，解除暫時沒有溯及力。從后來的判例中，我們可以看到《重述》進行的上述區(qū)分獲得了廣泛的支持。

2.“和解協(xié)議”產(chǎn)生的效果

在早期英美法中，沒有得到履行的和解協(xié)議不僅不能解除原合同義務，而且不是一份可以強制執(zhí)行的合同。到了19世紀，法院的觀念有所改變，先前處理的這些案件都得到了平反?，F(xiàn)在看來，一項待履行的和解協(xié)議就像其它任何合同一樣，在法律上具有強制執(zhí)行力。但“和解協(xié)議”的簽訂并不意味著原合同的效力立即終止，只有等新合同履行完畢才能解除舊合同。因此，原合同與新協(xié)議可以共存一段時間，效力不立刻終止，解除暫時沒有溯及力。

(1)債權(quán)人拒絕履行“和解協(xié)議”的效果

法院認為，當雙方當事人達成和解協(xié)議時，雖然沒有打算立即解除原合同義務，但實際上已經(jīng)隱含了債權(quán)人允諾不強制執(zhí)行原合同義務——只要債務人不違反新合同義務。英美國家法院通常作出如下兩種處理：(1)只要債務人沒有違反新協(xié)議，就應允許債務人以存在新協(xié)議為由進行抗辯，以終止債權(quán)人基于原合同提起的訴訟。在債務人沒有違反新協(xié)議的前提下，可以避免債權(quán)人基于原合同提起訴訟；(2)允許債務人根據(jù)衡平法提起訴訟，要求法院頒布一項禁令，禁止債權(quán)人強制執(zhí)行原合同，以待履行新合同。一旦債務人完全履行了“和解協(xié)議”，則其原合同義務與新合同(即和解協(xié)議)義務都被解除。假如債權(quán)人違反和解協(xié)議并企圖恢復原合同義務，債務人就可以雙方存在和解協(xié)議為由進行抗辯。

(2)債務人未能履行“和解協(xié)議”的效果

如果債務人未能履行“和解協(xié)議”，債權(quán)人因此就獲得了選擇權(quán)：要么強制執(zhí)行原合同義務，要么強制執(zhí)行和解協(xié)議?！敖鈪f(xié)議”雖具有強制力，但待其完全履行后才具有解除原合同的效力，即“和解協(xié)議”可與原合同共存一段時間。因此，若債務人不履行“和解協(xié)議”，則債權(quán)人擁有選擇權(quán)，可依原合同主張權(quán)利，也可依“和解協(xié)議”主張權(quán)利。

3.“替代合同”的效果

若當事人有旨在解除原合同的合意，即使不是直接明確提出，一般認定這種方式下達成的新合同性質(zhì)為“替代合同”。這意味著新合同一旦訂立，立即生效，原合同效力終止，解除具有溯及力，解除的后果導致雙方當事人新的權(quán)利義務產(chǎn)生。

(1)債權(quán)人拒絕履行“替代合同”的效果

債權(quán)人如果拒絕履行“替代合同”，更不會影響原合同義務的解除，因為根據(jù)《重述》，合同雙方在達成替代合同之時就已經(jīng)有解除原合同的意圖。當然，如果是債務人反悔，要求強制執(zhí)行原合同義務，債權(quán)人也可以提出有力抗辯——即原合同義務已經(jīng)被解除。

(2)債務人未能履行“替代合同”的效果

一般說來，法院傾向于認為債權(quán)人唯一能夠采取的救濟措施是對“替代合同”提出訴訟。也有人認為，債權(quán)人可以選擇放棄“替代合同”以恢復執(zhí)行原合同義務，這顯然是誤解了“替代合同”的含義。當事人達成的如果是“替代合同”，則在合同形成之初就意味著已解除原合同義務，此時肯定是不宜恢復執(zhí)行原合同的。概而言之，“替代合同”具有強制執(zhí)行力，一經(jīng)訂立即具有終止原合同的效力，因此若債務人不履行“替代合同”，債權(quán)人唯有依“替代合同”提起訴訟。

二、大陸法系協(xié)議解除的定位

大陸法系學者認為，在協(xié)議解除的情況下，當事人一般會就協(xié)議解除的效果自行協(xié)商，法律沒有必要作出專門性規(guī)定。甚至有學者認為，協(xié)議解除不存在溯及力等法定效果的討論。因為當事人完全可以協(xié)商決定合同解除的效果。如果就溯及力及恢復原狀問題發(fā)生爭議，還應由當事人繼續(xù)協(xié)商[1]，而不是由法律越俎代庖。合同解除的法定效果是針對單方行使合同解除權(quán)的法定解除、約定解除而設。

從實體法的角度而言，大多數(shù)大陸法系國家未將協(xié)議解除納入合同解除的范疇之中。如《德國民法典》第346條(1)規(guī)定：“合同當事人一方以合同保留解除權(quán)或享有法定解除權(quán)的，在解除合同的情況下，所受領(lǐng)的給付予以交還，所收取的用益必須予以返還?！盵2]從《德國民法典》的規(guī)定來看，關(guān)于合同解除的法定效果只規(guī)制了約定解除權(quán)及法定解除權(quán)的情形，并未將協(xié)議解除納入合同解除的范疇之內(nèi)?！捌跫s可由當事人協(xié)議建立，自然可依協(xié)議解除，這是不言自明的，并不需要法律作出專門的規(guī)定?！盵3]《日本民法典》第540條第1款：“依契約或法律的規(guī)定，當事人一方有解除權(quán)時，其解除，以對相對人的意思表示進行?！钡?41條、542條、543條分別規(guī)定了因履行遲延而產(chǎn)生的解除權(quán)、定期行為的解除權(quán)、因履行不能而產(chǎn)生的解除權(quán)。同時，在545條規(guī)定合同解除的恢復原狀義務。[4]《日本民法典》也僅規(guī)定了約定解除權(quán)及法定解除權(quán)，并在第545條規(guī)定了合同解除的法律效果。協(xié)議解除也未納入合同解除的范圍之內(nèi)?！斗▏穹ǖ洹返?138條及1184條規(guī)定了約定解除權(quán)及一方根本不履行義務時的法定解除權(quán)，合同解除的法定效果便是回復至債之關(guān)系未建立前的狀態(tài)。協(xié)議解除也未納入合同解除的范圍之內(nèi)。

通過以上分析可以發(fā)現(xiàn)，許多大陸法系國家將協(xié)議解除排除在合同解除的范圍之外，認為協(xié)議解除是合同自由的范疇，無需法律的專門性規(guī)定，否則便有當事人不得自由解除合同之嫌。[5]在大陸法學家看來，協(xié)議解除是當事人對彼此權(quán)利義務的重新分配，與法定解除和約定解除主要針對違約補救措施在效果上存在諸多不同。

三、協(xié)議解除在我國的定位

我國《合同法》第93規(guī)定了協(xié)議解除，將其與約定解除和法定解除并列。同時，在第97條規(guī)定了一般性的合同解除效果，即恢復原狀或采取其他補救措施的義務，且合同解除可與損害賠償并存。

然而，諸多學者認為協(xié)議解除不應納入合同解除制度之中?！昂弦饨獬缘诙跫s解除第一契約，而非依一方意思表示之解除，與(大陸法系)民法所規(guī)定之契約解除全異其性質(zhì)。故不適用或準用(大陸法系)民法關(guān)于契約解除之規(guī)定?！盵6]協(xié)議解除屬于合同自由的范疇，在協(xié)議解除合同時，一般會對其效果予以協(xié)定。因此，解除的法定效果對協(xié)議解除是沒有意義的。但此種觀點存在不合理之處。首先，協(xié)議解除雖是以第二契約解除第一契約，但仍和完全訂立兩個獨立合同有本質(zhì)區(qū)別。因為在協(xié)議解除的情況下，第二契約就是以解除第一契約為目的的，兩者存在直接的因果關(guān)系。其次，協(xié)議解除與約定解除、法定解除在本質(zhì)上都是為合同權(quán)利義務終止服務的。協(xié)議解除的情況下，當事人也有可能就有關(guān)后果未作約定。若此時當事人對協(xié)議解除的效果產(chǎn)生爭議，再進行協(xié)商通常也是無果的，這就需要法律的專門性規(guī)定。相反，在約定解除的情形下，當事人有可能直接就解除后果進行約定。無論是約定解除還是協(xié)議解除，都存在當事人對解除后果約定不明，需要法律直接予以規(guī)定的情形。因此，我國將協(xié)議解除納入合同解除的范圍之內(nèi)，并且可以適用合同解除的一般規(guī)則是有現(xiàn)實意義的。

四、我國立法中協(xié)議解除制度的完善

(一)協(xié)議解除的溯及力問題

在我國，較有力的學說認為，協(xié)議解除的效果等溯及力問題原則上由當事人自由約定，無約定時由裁判根據(jù)具體情況確定。如何根據(jù)具體情況確定，顯然要參照《合同法》關(guān)于合同解除的法定效果，即協(xié)議解除的效力原則上依約；沒有約定時可適用合同解除的一般規(guī)則?！逗贤ā返?7條規(guī)定了一般性的合同解除效果，即恢復原狀或采取其他補救措施。

協(xié)議解除的效果雖然包括恢復原狀，但恢復原狀并非合同關(guān)系溯及既往地消滅的結(jié)果?！逗贤ā返?7條系立法者從實際出發(fā)，“借鑒國外經(jīng)驗，遵循經(jīng)濟活動高效的原則，對合同解除的效力作了比較靈活的規(guī)定”。[7]比如，第98條便可以追溯到GISG。既然參考了GISG、PICC和PECL的規(guī)定，在解釋《合同法》中關(guān)于恢復原狀義務的理論構(gòu)成上，上述規(guī)范的規(guī)定便是值得參考的。如PECL9：305條規(guī)定，合同的解除免除雙方當事人作出和受領(lǐng)未來履行的債務，但并不影響糾紛解除條款的適用及解除之前發(fā)生權(quán)利義務，即合同解除并不使合同關(guān)系溯及既往地消滅。我國《合同法》雖規(guī)定了合同解除后的恢復原狀義務，但并沒有言及合同自始歸于消滅?；謴驮瓲畹牧x務不是僅基于溯及力這一種原因，其他原因也可導致恢復原狀義務的產(chǎn)生。同時，《合同法》第98條規(guī)定，合同權(quán)利義務終止(包括解除)，不影響合同中結(jié)算和清理條款的效力。對此，更為合理的解釋是，合同解除的恢復原狀義務是基于合同解除后，給付與對待給付的均衡而產(chǎn)生的一般性恢復原狀的義務，并非使合同關(guān)系溯及既往地消滅。

(二)協(xié)議解除的損失賠償問題

實踐中，協(xié)議解除合同的情形居多。在協(xié)議解除的情況下，若當事人明確損失賠償?shù)葪l款，只需按照當事人的意思履行便是。若當事人對先前對方違約造成的損害及賠償問題沒有達成協(xié)議，能否事后主張賠償有不同的觀點。有學者認為，損害賠償?shù)臋?quán)利的拋棄事關(guān)重大，若當事人未明確表示放棄該權(quán)利，則應視為沒有約定，合同解除可與損害賠償并存。也有學者認為，若協(xié)議解除時沒有明確損失賠償，則視為放棄該項權(quán)利。參照合同的變更，對于合同解除后的損失賠償要求不予支持。

前者的觀點顯然是更可取的，這樣更有利于保護合同雙方當事人的利益。協(xié)議解除本來就是意思自治原則在合同解除領(lǐng)域的重要體現(xiàn)。如果雙方當事人未對此作出規(guī)定，應當根據(jù)具體情況確定：首先必須要探究當事人的真實意思表示，即當事人是否放棄了損害賠償?shù)臋?quán)利。若當事人在協(xié)議中明確表示放棄損害賠償?shù)臋?quán)利，一般情形下當然應尊重當事人的意愿，法律不應過多干涉。若當事人在協(xié)議中明確提出損害賠償?shù)恼埱?，且雙方就此達成了一致，法律自然應尊重當事人的意思自治。若未明確損害賠償，不能以當事人的默示推定為放棄了損害賠償?shù)臋?quán)利。因為該項權(quán)利的拋棄事關(guān)重大，應加以明示。按照一般的法律原則，除非法律有特別規(guī)定，不能因當事人的默示行為而強加其不利后果。《合同法》第97條明確了合同解除的情況下，解除合同可以與要求賠償損失并存。雖然該條主要針對約定解除和法定解除的情況，但在我國，協(xié)議解除也屬于合同解除之列，當事人也可依該條款要求賠償。

當事人只能就因?qū)Ψ降倪`約而造成的實際損失請求賠償，而不能夠就可得利益的損失要求賠償。因為可得利益是合同在正常履行的情況下所獲得的全部利益，既然非違約方同意解除合同且達成了解除的合意，可以認為當事人的意愿不再受合同的拘束。對于這種意思與可得利益的損害賠償?shù)闹鲝埓嬖诿?，而又沒有在解除合同的同時就賠償可得利益的損失達成協(xié)議的情況，當事人就不能再要求賠償在合同正常履行情況下的利益。

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[7]胡康生.中華人民共和國合同法釋義[M].北京:法律出版社,1999:162.

[中圖分類號]DF418

[文獻標識碼]A

[文章編號]2095-7602(2016)03-0060-04

[作者簡介]尹玲容(1991-)，女，碩士研究生，從事民商法研究。

[收稿日期]2015-11-20