張磊

摘要：國際社會對于什么樣的行為才算構(gòu)成國家行為存在較大分歧。在這個問題上，聯(lián)合國國際法委員會歷經(jīng)半個多世紀(jì)研究和編纂的《國家對國際不法行為的責(zé)任條款草案》是目前世界范圍內(nèi)最權(quán)威的成果。以該草案作為線索，我們可以將國際法上構(gòu)成國家責(zé)任的法律制度歸納為四個基本原則，即國家整體負(fù)責(zé)原則、國家實際意志原則、國家責(zé)任追認(rèn)原則以及越權(quán)行為不免責(zé)原則。這四個原則在聯(lián)合國的文件和國際法司法實踐中均有體現(xiàn)，同時又有諸多細(xì)節(jié)問題值得推敲。

關(guān)鍵詞：國家責(zé)任；國家行為；國家整體負(fù)責(zé)；國家實際意志；國家責(zé)任追認(rèn)；越權(quán)行為

中圖分類號：DF9文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A文章編號：1008-7168（2016）02-0088-08

一、問題的提出

所謂國家責(zé)任，是指國家就其國際不法行為所應(yīng)承擔(dān)的法律責(zé)任[1]（p.143）。目前，國際社會尚未制定有關(guān)國家責(zé)任的全球性國際條約。盡管部分國家以前曾經(jīng)多次倡議就此議題召開外交會議并制定一項國際公約，但該倡議至今沒有付諸實踐。雖然召開外交會議以制定國際公約的倡議未見響應(yīng)，但聯(lián)合國國際法委員會（以下簡稱國際法委員會）仍然承擔(dān)起對國家責(zé)任進(jìn)行系統(tǒng)研究的任務(wù)，并編纂條約草案，希望能夠促進(jìn)相應(yīng)國際公約的誕生——在國際法委員會誕生的1949年，它就將國家責(zé)任列入研究和編纂計劃。之后，先后有5位國際法權(quán)威學(xué)者擔(dān)任該項計劃的特別報告員，主持不同階段的工作①。作為長達(dá)半個世紀(jì)不懈努力的結(jié)果，《國家對國際不法行為的責(zé)任條款草案》（Draft Articles on Responsibility of States for Internationally Wrongful Acts，以下簡稱《責(zé)任草案》）在2001年得以問世。國際法委員會還為其附加了《國家對國際不法行為的責(zé)任條款草案評注》（以下簡稱《責(zé)任草案評注》）。由于研究與編纂者皆是世界頂尖的國際法學(xué)者，并且經(jīng)過半個多世紀(jì)的反復(fù)論證與錘煉，所以《責(zé)任草案》毫無爭議地成為目前國家責(zé)任領(lǐng)域最權(quán)威的研究成果。

既然國家責(zé)任是國家所實施的國際不法行為所導(dǎo)致的法律責(zé)任，而國際不法行為又是國家行為的一種，那么一個行為構(gòu)成國家行為就成為國家需要為此承擔(dān)國家責(zé)任的前提。然而，對于什么樣的行為才算構(gòu)成國家行為在學(xué)術(shù)界和各國政府之間存在較大的分歧。國際社會之所以遲遲無法制定有關(guān)國家責(zé)任的國際公約，很大程度上就緣于無法解決該分歧。這種分歧之所以產(chǎn)生，主要有兩個方面的原因。一方面，由于國家是一個法律擬制的主體，所以它的行為必須通過自然人的行為表現(xiàn)出來。然而，并非任何自然人的行為都可以被視為國家行為。換言之，只有符合國際法上構(gòu)成規(guī)則的自然人行為才能上升為國家行為，并由國家承擔(dān)法律責(zé)任，而構(gòu)成規(guī)則有一套非常復(fù)雜的理論體系。另一方面，對一個主權(quán)國家來說，在國際法上釀成國家責(zé)任是非常嚴(yán)重的外交事件。因此，任何國家都會在這個問題上異常謹(jǐn)慎，對于制定有關(guān)國家行為的國際條約更是如此。雖然規(guī)則的復(fù)雜性和制度的重要性導(dǎo)致了國家之間的較大分歧，但在《責(zé)任草案》中，國際法委員會通過縝密的分析與嚴(yán)謹(jǐn)?shù)恼f理，為彌合分歧與達(dá)成共識提供了非常重要的解決思路。以《責(zé)任草案》為線索，筆者認(rèn)為可以將國際法上構(gòu)成國家行為的法律制度歸納為四個基本原則。

二、國家整體負(fù)責(zé)原則

所謂國家整體負(fù)責(zé)原則包含兩層含義：第一，國家應(yīng)當(dāng)對國家機(jī)關(guān)及其公務(wù)人員的職務(wù)行為承擔(dān)責(zé)任；第二，不論國家機(jī)關(guān)及其公務(wù)人員具有何種職能、地位或其他特性，其行為在國際法上都由國家作為一個整體來承擔(dān)責(zé)任?！敦?zé)任草案》第4條第1款充分體現(xiàn)了國家整體負(fù)責(zé)原則。根據(jù)該條款的規(guī)定，國際法將任何國家機(jī)關(guān)以該資格做出的行為都視為國家行為，而不論該國家機(jī)關(guān)的職能、地位或者特性②。

國家應(yīng)當(dāng)為國家機(jī)關(guān)及其公務(wù)人員的職務(wù)行為承擔(dān)責(zé)任是一項得到國際司法實踐良好確立的規(guī)則。正如有的學(xué)者所總結(jié)的那樣：“就國際司法裁決而言，國家為其機(jī)關(guān)承擔(dān)違反國際義務(wù)的責(zé)任是預(yù)先假定的和理所應(yīng)當(dāng)?shù)摹！谝幌盗邪讣牟脹Q中都清楚無誤地表述了該原則，例如在1871年4月14日由墨西哥與美國混合求償委員會做出裁決的摩西案（Moses Case）中，仲裁員利伯（Lieber）肯定了墨西哥應(yīng)當(dāng)為墨西哥官員的行為負(fù)責(zé)，并認(rèn)為：政府機(jī)構(gòu)中的官員或個人在一定程度上代表著國家，而國家在國際法上就是政府機(jī)構(gòu)中所有官員和個人的總和。在尤利巴瑞（Uribari）于1901年9月30日對7樁有關(guān)意大利臣民在秘魯?shù)闹俨冒讣龀龅牟脹Q中，我們可以找到更加清晰的表述。這些裁決中的每一個都重申：國家應(yīng)當(dāng)為自己代理人違反國際法的行為承擔(dān)責(zé)任是一項公認(rèn)的國際法原則。”[2] （p.173）

同樣得到良好確立的是，作為一個整體的國家來承擔(dān)這種國際法上的國家責(zé)任。因此，國際法沒有必要對國家機(jī)關(guān)或公務(wù)人員的職能、地位或特性進(jìn)行具體的考察。例如，在1902年的薩爾瓦多商業(yè)公司案（Salvador Commercial Company Case）中，美國與薩爾瓦多聯(lián)合仲裁法庭確認(rèn)：“一國應(yīng)為其政府官員以官員名義行事的行為負(fù)責(zé)，無論該官員屬于立法、行政或司法部門?！雹圻@種安排既是為了體現(xiàn)國家主權(quán)的不可分割，也是由現(xiàn)實情況所決定的——世界各國的國體和政體不盡一致，機(jī)構(gòu)設(shè)置和人員分工更是千差萬別。當(dāng)追究一個國家的國家責(zé)任時，國際法只需要區(qū)分國家機(jī)關(guān)與非國家組織、公務(wù)人員與非公務(wù)人員，而對國家機(jī)關(guān)和公務(wù)人員內(nèi)部既沒有必要進(jìn)一步考察，也不可能制定一般規(guī)則。

更加值得我們進(jìn)一步細(xì)細(xì)品讀的是《責(zé)任草案》第4條第2款。根據(jù)該條款的規(guī)定，所謂的國家機(jī)關(guān)“包括”根據(jù)國內(nèi)法獲得該地位的個人或團(tuán)體②。筆者注意到，在《責(zé)任草案》問世之前，國際法委員會先前草擬的該條文并沒有使用“包括”一詞，而是采取這樣的表述，即“任何根據(jù)國內(nèi)法具有該地位的國家機(jī)關(guān)所做出的行為應(yīng)當(dāng)被國際法視為國家行為”④。

對于先前草擬的條文，英國質(zhì)疑它是否過分注重國家的國內(nèi)法：“如果上述法律本身指定該機(jī)關(guān)為國家機(jī)關(guān)，則國際法采取類似立場也許是適當(dāng)?shù)?。但是如果一個國家的國內(nèi)法并不把一個機(jī)關(guān)當(dāng)成國家的一部分，未必可以推論該機(jī)關(guān)的行為不歸于國家。在這方面，國內(nèi)法不能具有決定性的影響。歸屬問題是國際法上的問題?！雹菝绹С钟目捶?，認(rèn)為該條文的漏洞“實際上給實施不法行為的國家創(chuàng)造了利用國內(nèi)法為其不法行為辯護(hù)的可能性。在這項公式化的規(guī)則下，國家機(jī)關(guān)的行為可以按照某些國家的法律歸于國家，而在其他國家，相同實體的行為卻不能歸于國家……確定某一實體是否為國家機(jī)關(guān)必須是實況調(diào)查的結(jié)果”⑤。詹姆斯·克勞福德（James Crawford）更為具體地闡述了自己的支持意見，他認(rèn)為：在決定某個人或?qū)嶓w是否被歸類為機(jī)關(guān)時，反致到國家的國內(nèi)法是有問題的。國內(nèi)法無疑與某個人或?qū)嶓w是否為一個“機(jī)關(guān)”的問題密切相關(guān)，但在這方面如僅僅取決于國內(nèi)法的做法的確存在若干困難。首先，在許多制度里，政府實體的地位不僅由法律決定，而且由實踐和慣例所決定。如果僅僅提到法律，可能會造成嚴(yán)重的誤導(dǎo)。其次，國內(nèi)法可能沒有窮盡地或者完全沒有對哪些實體具有機(jī)關(guān)地位進(jìn)行歸類。在這種情況下，雖然根據(jù)某實體的權(quán)力及其國內(nèi)法與其他機(jī)構(gòu)的關(guān)系可以將其歸類為“國家機(jī)關(guān)”，但國內(nèi)法本身并不從事歸類工作。再次，即使國內(nèi)法進(jìn)行分類，它僅僅按照本身的目的去做，無法確保國內(nèi)法所使用的“國家機(jī)關(guān)”一詞沒有具有特殊意義，或者僅僅指諸如國家首腦和部長內(nèi)閣等最高層的機(jī)構(gòu)。在一些國家的法律制度下，警察部門享有特殊地位，獨立于行政機(jī)關(guān)之外。這不可能意味著就國際法而言，它不是國家機(jī)關(guān)[3]（p.9）。

如果分析經(jīng)過修改以后的《責(zé)任草案》第4條第2款，我們會發(fā)現(xiàn)：雖然它仍然將判斷“國家機(jī)關(guān)”地位的準(zhǔn)據(jù)法反致到國內(nèi)法，但多了一個非常關(guān)鍵的詞匯——“包括”。這正是《責(zé)任草案》的巧妙之處?？偠灾褂谩鞍ā边@個詞有兩方面的用意：一方面，它肯定了國內(nèi)法在認(rèn)定本國“國家機(jī)關(guān)”方面具有非常重要的地位。這是對國家主權(quán)的尊重。另一方面，它又暗示國內(nèi)法的這種地位并不是不可替代的，因為它只是認(rèn)定依據(jù)的一個方面，而不是全部。這實際上又兼顧了英國、美國和詹姆斯·克勞福德的建議。因此，《責(zé)任草案》采取了折中路線。

三、國家實際意志原則

國家機(jī)關(guān)及其公務(wù)人員的職務(wù)行為體現(xiàn)國家意志，但國家意志并非只能通過國家機(jī)關(guān)及其公務(wù)人員來落實。所謂國家實際意志原則，是指盡管行為是由國家機(jī)關(guān)及其公務(wù)人員以外的個人或團(tuán)體做出的，但如果該行為實際上是國家意志的體現(xiàn)，那么仍然可以被認(rèn)定為國家行為?？傮w而言，這些行為可以分為以下幾種情況。

（一）國家授權(quán)的行為

根據(jù)英國學(xué)者伊恩·布朗利（Ian Brownlie）的觀點，雖然一個實體既不是正式的國家機(jī)關(guān)，也不是地方政府的一部分，但如果它根據(jù)該國國內(nèi)法被授權(quán)行使政府權(quán)力要素，那么該實體所做出的行為在國際法中應(yīng)當(dāng)被視為國家行為，只要它是在那個權(quán)限范圍內(nèi)行事[4]（p.137）。這一觀點完整地體現(xiàn)在《責(zé)任草案》第5條。該條將國家機(jī)關(guān)以外行使政府權(quán)力要素的實體所做出的行為也視為國家行為②。值得指出的是，根據(jù)《責(zé)任草案評注》，如果“準(zhǔn)國家實體”或者“保有若干政府職能”的國營或私營公司的行為涉及有關(guān)政府權(quán)力要素的行使，那么由于該行為實際上是國家意志的體現(xiàn)，所以應(yīng)當(dāng)被視為國家行為，并由國家承認(rèn)法律責(zé)任⑥。

或許有人會因為這些“特殊企業(yè)”所涉行為具有“商業(yè)性”（尤其是在政府支付報酬的情況下）而認(rèn)為其做出的行為不是國家行為。畢竟“過去20年在國家豁免與國家法院的管轄方面的確通過適用事務(wù)權(quán)行為（Acta Jure Gestionis）和統(tǒng)治權(quán)行為（Acta Jure Imperii）的措辭來區(qū)分不同類別的國家行為”④。根據(jù)有限豁免理論，一國對另一國的事務(wù)權(quán)行為可以不予國家豁免地位。

然而，筆者認(rèn)為，《責(zé)任草案》第5條所強(qiáng)調(diào)是“行使政府權(quán)力要素”，即“特殊企業(yè)”行使了那些只有國家機(jī)關(guān)才能行使的權(quán)力。即使政府支付報酬，這種行為也不能被簡單地歸為“商業(yè)行為”，因為它更多地體現(xiàn)了政府的管理職能。對于事務(wù)權(quán)行為而言，盡管這種行為可能根據(jù)有限豁免理論而無法獲得國家豁免地位，但并不能因為該行為具有“商業(yè)性”而不承認(rèn)其國家行為的性質(zhì)。實際上，行為是否具有商業(yè)性質(zhì)與是否構(gòu)成國家行為沒有必然聯(lián)系。根據(jù)《責(zé)任條款》第4條的規(guī)定，認(rèn)定國家機(jī)關(guān)的行為是國家行為，標(biāo)準(zhǔn)是它能以該資格行事，而不論其職能、地位或者特性。這里的職能包括商業(yè)職能。這一點早已有之——在17世紀(jì)初，作為私營企業(yè)的荷蘭東印度公司所發(fā)動的戰(zhàn)爭就已經(jīng)被視為是國家與國家之間的戰(zhàn)爭，因為該公司是在荷蘭政府授權(quán)下使用武力的[5]（pp.95101）。因此，當(dāng)我們考察這些“特殊企業(yè)”的行為是否可歸因于國家時，不應(yīng)看它是否具有商業(yè)性，而要看它是否在行使政府權(quán)力要素。

臭名昭著的美國黑水保安公司很好地證明了這一點。有學(xué)者對此感嘆：類似黑水公司的那些公司“許諾將通過武裝人員對危機(jī)做出激進(jìn)反應(yīng)，不過很難知道其行為應(yīng)該被稱為警察或反恐特警組類型的行為還是應(yīng)該被稱為軍事特別行動”[3]（p.21）。事實上，像黑水公司這樣的現(xiàn)象在西方被一些學(xué)者稱為“私人軍隊”。私人軍隊行業(yè)每年具有1000億美元的規(guī)模，所涉公司具有高度的專業(yè)性，其中一些是公開交易的。黑水公司就在自己的網(wǎng)站上驕傲地稱：“我們已經(jīng)能夠在全球任何地方出現(xiàn)，并提供面向21世紀(jì)的訓(xùn)練和行動方案，從而促進(jìn)任何地區(qū)的安全、和平、自由與民主?！边@聽起來像是聯(lián)合國的機(jī)構(gòu)，而不是一家私人公司。由于受雇于美國政府，所以黑水公司在伊拉克負(fù)責(zé)保羅·布雷默（Paul Bremer，時任美國駐伊拉克最高行政長官）的人身安全。在卡特里娜（Katrina）颶風(fēng)過后，它又代表美國聯(lián)邦應(yīng)急管理局（FEMA）在新奧爾良街頭治安巡邏[6]（p.26）。事實上，黑水公司在一些情況下很明顯地在行使“政府權(quán)力要素”，如警察權(quán)和軍事行動權(quán)。它游離于雇傭兵與正常保安之間的策略并不能掩蓋這一事實。誠如羅伯托·阿果（Roberto Ago）所闡釋的那樣，在一些情況下，不具有國內(nèi)法下官方身份的個人或群體實際上執(zhí)行著國家的某些職能。正是由于這種情況的存在，一些國家的行政法理論已經(jīng)發(fā)展出“事實上的官員”（De Facto Official）的概念，并且力求證明這個概念的合理性⑦。因此，在筆者看來，黑水公司的行為在一定情況下屬于《責(zé)任草案》第5條所規(guī)定的國家授權(quán)行為。

（二）由一國交由另一國支配的機(jī)關(guān)的行為

根據(jù)《責(zé)任草案》第6條的規(guī)定，如果一國交由另一國支配的機(jī)關(guān)是在行使后者的政府權(quán)力要素，那么該機(jī)關(guān)的行為應(yīng)當(dāng)被視為后者的國家行為②。

從上述規(guī)定看，它包括兩個基本條件。首先，由一國交由另一國支配的機(jī)關(guān)必須具有前者國家機(jī)關(guān)的法律地位。據(jù)此，凡是不具有“借出國”國家機(jī)關(guān)資格的個人或?qū)嶓w，都被排除在外（如專家、顧問、法官）；其次，該機(jī)關(guān)的行為必須是在行使“借入國”的政府權(quán)力要素。不過，實踐中也可能發(fā)生這樣的情況：一國的機(jī)關(guān)按照本國和另一國的共同指示行事。在這種情況下，有關(guān)行為應(yīng)當(dāng)歸于兩國[7]（pp.99100）。

簡言之，該借出機(jī)關(guān)只有在依據(jù)“借入國”的國家意志，行使“借入國”的政府權(quán)力要素時，其行為才可歸因于“借入國”。因此，考察的關(guān)鍵就在于該機(jī)關(guān)是按照誰的意志行事。較為典型的例子是歐洲人權(quán)委員會在1977年7月14日所處理的有關(guān)列支敦士登的兩個案件。當(dāng)時，列支敦士登不是《歐洲人權(quán)公約》的締約國，但歐洲人權(quán)委員會認(rèn)定自己對這兩個案件擁有管轄權(quán)——它們均涉及瑞士警察在列支敦士登境內(nèi)執(zhí)法的問題。根據(jù)瑞士與列支敦士登在1923年簽訂的條約，為了共同利益，列支敦士登允許瑞士在其境內(nèi)依據(jù)瑞士法律管理海關(guān)和移民事務(wù)。因此，瑞士警察仍然受到本國的支配，體現(xiàn)瑞士的國家意志，而瑞士是《歐洲人權(quán)公約》的締約國④。此外，應(yīng)當(dāng)指出的是，該借出機(jī)關(guān)所做行為并不一定必須與借出目的相一致才能歸因于“借入國”，如甲國借給乙國一支消防部隊，用以在乙國的指揮下?lián)尵瓤赡馨l(fā)生的火災(zāi)，乙國卻命令這支部隊參與實施種族隔離的行動。在這種情況下，雖然該部隊沒有執(zhí)行原定任務(wù)（救災(zāi)），但由于接受乙國的支配，所以它的行為還是可以被視為乙國的國家行為。

（三）受到國家指揮或控制的行為

眾所周知，私人行為一般不能被視為國家行為，但當(dāng)私人行為在國家的指揮或控制之下，實際上體現(xiàn)的是國家意志時，那么就構(gòu)成國家行為。這體現(xiàn)在《責(zé)任草案》第8條。根據(jù)該條的規(guī)定，個人或團(tuán)體在國家的指揮或控制之下所做出的行為構(gòu)成國家行為②。

這個問題實際上又涉及“特殊企業(yè)”。當(dāng)“特殊企業(yè)”所實施的行為雖然不是行使政府權(quán)力要素，卻是在國家指揮或控制下做出的，那么該企業(yè)的行為仍然應(yīng)當(dāng)由國家來承擔(dān)責(zé)任。如在赫茨伯格訴芬蘭案（Hertzberg and Others v.Finland）中，原告稱芬蘭政府包括芬蘭政府控制的芬蘭廣播公司，干涉了他們根據(jù)《公民權(quán)利和政治權(quán)利國際公約》第19條所享有的信息自由和表達(dá)自由的權(quán)利。根據(jù)聯(lián)合國人權(quán)委員會所做出的最終意見，芬蘭政府應(yīng)當(dāng)為芬蘭廣播公司的行為負(fù)責(zé)，因為其控制了該公司的主要股份（90%），從而使該公司處于政府的特別控制之下[8]（p.177）。然而，應(yīng)當(dāng)指出的是，在該案中真正使芬蘭承擔(dān)國家責(zé)任的并不是其擁有芬蘭廣播公司90%股份這一事實，而是其實際利用自己控股地位的事實。這是因為公司由國家設(shè)立或控制的事實本身并不足以將該公司的行為歸屬于國家行為。

這一原理同樣適用于其他情況。例如國際法院在審理“尼加拉瓜軍事與準(zhǔn)軍事活動案”中支持了尼加拉瓜的部分指控，即反政府分子進(jìn)行的個別攻擊是出于美國代理人的“規(guī)劃、指導(dǎo)和支持”，所以要歸因于美國。然而，對于尼加拉瓜更廣義的指控——所有反政府分子的行為由于美國對他們進(jìn)行控制的理由而皆歸因于美國——國際法院卻給出了不同的看法。國際法院認(rèn)為：雖然美國向反政府分子提供了大量的資金，但不存在明顯的證據(jù)證明美國在所有方面實際行使了如此程度的控制，以至于有理由認(rèn)為反政府分子是代表美國行事的。美國對一個高度依賴它的軍隊的一般性控制，在沒有進(jìn)一步證據(jù)的情況下，本身并不意味著美國指揮或促使了犯下侵犯人權(quán)和違反人道主義法的行為。這種行為完全可能是反政府分子在沒有美國控制下做出的④。由此可見，要證明存在《責(zé)任草案》第8條的情形，既要有國家擁有控制權(quán)的事實，更要有國家實際行使控制權(quán)的行為。

四、國家責(zé)任追認(rèn)原則

前面兩種原則實際上都是在國家授意下的情形。然而，在一些特殊情況下，雖然在行為做出時并不存在國家意志，但之后國家可以主動或被動地追認(rèn)該行為，使其成為國家行為。

（一）“國家失靈”的情況下實際行使政府權(quán)力的行為

《責(zé)任草案》第9條規(guī)定了一種非常特殊的情形——當(dāng)需要國家履行職能時，正式的國家機(jī)關(guān)及其公務(wù)人員不存在或缺席，而由個人或團(tuán)體實際上行使政府權(quán)力要素。此時，該個人或團(tuán)體的行為也構(gòu)成國家行為②。當(dāng)然，這是不多見的情況。換言之，它一般只出現(xiàn)在政府因為社會動蕩、自然災(zāi)害或武裝沖突等特殊原因而無法履職的情況下。在這種情況下，私人行為要構(gòu)成國家行為需要滿足三個條件：第一，相關(guān)行為涉及政府權(quán)力要素的行使；第二，正式的國家機(jī)關(guān)不存在或缺席；第三，當(dāng)時需要國家履行職能。其中，第二個條件是指國家機(jī)器全面或局部的崩潰，第三個條件是指緊迫程度已經(jīng)到了必須由私人代為行使政府權(quán)力要素的地步[9]（p.116）。

因此，該第9條所制定的是一種適用面極為狹窄的規(guī)則，而這一點認(rèn)識在筆者看來是極為關(guān)鍵的。誠如有學(xué)者所指出的那樣：“（或許有人認(rèn)為）該第9條規(guī)定將為這一結(jié)論提供依據(jù)，即它可以被全面地適用于‘國家失靈’（State Failure）的情況。然而，這樣的結(jié)論是不正確的。”[10]（p.277）這是因為在“國家失靈”的情況下，會有很多種其他情況出現(xiàn)，如叛亂組織雖然也是在實際行使政府權(quán)力，但它并非是在迫不得已的情況下實施該行為。恰恰相反，叛亂組織所實際行使的政府權(quán)力是武裝奪取的。又如國家控制下的暴民所實施的行為，即使臨時掌握了部分政府權(quán)力，但他們并不是自發(fā)的而是受遙控的，應(yīng)當(dāng)屬于第8條而不是第9條的范疇。

在第9條所規(guī)定的情形中，由于正式的國家機(jī)構(gòu)缺位，于是私人主體有組織地代行政府權(quán)力。實際上，它是一種危急情況下的代理行為。從理論上講，國家是可以從這種代理行為中受益的，所以，被代理人應(yīng)當(dāng)對代理人在權(quán)限范圍內(nèi)的行為承擔(dān)責(zé)任。

（二）獲得成功的叛亂活動的行為

如果叛亂活動奪取全國政權(quán)從而建立新政府或者將部分領(lǐng)土從一國分裂出去建立新國家，那么這樣的新政府或新國家要為叛亂活動獲得成功之前的行為承擔(dān)國家責(zé)任。這一主張體現(xiàn)在《責(zé)任草案》第10條。根據(jù)該條的規(guī)定，無論是在政府繼承的情況下，還是在國家繼承的情況下，建立新政府或新國家的叛亂運動在其取得政權(quán)之前的行為應(yīng)當(dāng)被視為國家行為②。

正如學(xué)者賀其治所分析的那樣，“叛亂運動和其他運動的行為不能歸于國家這條原則的前提是：該運動的機(jī)構(gòu)和組織是獨立的，不隸屬于國家的機(jī)構(gòu)和組織。這就是國家要堅決鎮(zhèn)壓叛亂的原因。另一方面，如果叛亂運動實現(xiàn)了其目的，叛亂政府被確立為國家的新政府，或在前國家的部分領(lǐng)土上或其管轄的領(lǐng)土上成立了新國家，在此情況下，該新政府或新國家如果回避它以前行為的責(zé)任，這就不正常了。國際法將成功的叛亂運動或其他運動的行為歸于國家，其基礎(chǔ)是該運動與最終成立的政府之間的連續(xù)性”[7]（pp.99100）。

1987年的耶格案（Yeager Case）就充分地體現(xiàn)了該規(guī)則⑧。在伊斯蘭革命衛(wèi)隊拘禁和驅(qū)逐美國公民——耶格的時候，該組織還只是叛亂活動的一部分。換言之，伊斯蘭革命衛(wèi)隊是在推翻前政權(quán)之后才成為伊朗國家機(jī)關(guān)的。然而，美伊求償仲裁法庭仍然認(rèn)定伊朗現(xiàn)政權(quán)要為建立新政府之前伊斯蘭革命衛(wèi)隊的所作所為承擔(dān)國家責(zé)任[11]（pp.353357）。

值得注意的是，第10條所稱“叛亂活動”在成功之前是否具有國際法律人格以及在何種程度上具有國際法律人格與它成功后是否應(yīng)當(dāng)承擔(dān)國家責(zé)任是無關(guān)的。與此同時，叛亂活動的定義也是一個困難的問題。因此，國際法委員會并沒有予以正式界定，但詹姆斯·克勞福德提出了指導(dǎo)意見，即可以將1977年《日內(nèi)瓦四公約關(guān)于保護(hù)非國際武裝沖突受難者的附加議定書（第二議定書）》（Protocol Additional to the Geneva Conventions of 12 August 1949， and Relating to the Protection of Victims of Non-international Armed Conflicts， Protocol II）中關(guān)于武裝沖突法規(guī)定的適用界限作為一項指導(dǎo)原則。根據(jù)該議定書第1條第1款，它適用于締約國與“在負(fù)責(zé)任的指揮下，對有關(guān)締約國一部分領(lǐng)土行使控制權(quán)，從而使其能夠進(jìn)行持久而協(xié)調(diào)的軍事行動并執(zhí)行本協(xié)定書的持不同政見的武裝部隊（Dissident Armed Forces）或其他組織的武裝集團(tuán)”之間的武裝沖突，而且第1條把這類武裝集團(tuán)的行為同“內(nèi)部動亂和緊張局勢，如暴動、孤立而不時發(fā)生的暴力行為和其他類似性質(zhì)的行為”區(qū)別開來（第1條第2款）[12]。從該議定書看，“持不同政見的武裝部隊”的定義反映了“叛亂活動”的基本構(gòu)想④。不過，應(yīng)當(dāng)指出的是，即使是“持不同政見的武裝部隊”，具有國際法律人格也不是必需的。

（三）經(jīng)一國確認(rèn)并當(dāng)作其自身行為的行為

根據(jù)《責(zé)任草案》第11條，即使根據(jù)之前各條規(guī)定均不屬于國家行為，但如果該行為得到國家的認(rèn)可（Acknowledge），并被其視為自己的行為，那么它仍然構(gòu)成國家行為②。

“美國駐伊朗外交和領(lǐng)事人員案”就是一個典型的例子。在1979年11月4日，伊朗學(xué)生占領(lǐng)美國大使館，并劫持館內(nèi)的52名美國工作人員作為人質(zhì)。這種行為本身并不能完全歸咎于伊朗政府。然而，之后，伊朗國家電臺廣播了伊朗精神領(lǐng)袖阿亞圖拉·霍梅尼（Ayatollah Khomeini）的講話。他肯定了伊朗青年占領(lǐng)美國使領(lǐng)館并扣押一些使領(lǐng)館人員當(dāng)作人質(zhì)的行動，并且伊朗還發(fā)布明確同意和保持這一局面的國家令。于是，該事件的性質(zhì)就發(fā)生了根本性的轉(zhuǎn)變，由私人行為轉(zhuǎn)變?yōu)閲倚袨?。因此，伊朗政府?yīng)當(dāng)承擔(dān)國家責(zé)任。

值得注意的是，在這一案例中，國際法院在該案中使用的措辭（如“批準(zhǔn)”、“認(rèn)可”、“蓋上政府官方批準(zhǔn)的印章”和“決定持續(xù)保持這一局面”）是足夠的，但作為一項一般事務(wù)，根據(jù)第11條，國家認(rèn)可該行為（Acknowledge）的事實并不足以構(gòu)成國家行為。這是因為，在國際爭執(zhí)中，國家可以采取在某種一般意義上說相當(dāng)于“贊同”或“認(rèn)可”某一行為的立場，但并不涉及任何責(zé)任的承擔(dān)?？疾靽沂欠駪?yīng)當(dāng)承擔(dān)責(zé)任，還必須看國家是否做出過“認(rèn)屬”（Adoption）的行為?！罢J(rèn)屬”一詞含有國家實際上承認(rèn)這一行為是自身行為的意思[9]（p.123）。因此，要符合《責(zé)任草案》第10條的規(guī)定，國家必須有兩個層次的行為：第一，對某一行為表示贊同或認(rèn)可；第二，明確表示或者通過實際行動表示將該行為視為自身行為。

五、越權(quán)行為不免責(zé)原則

根據(jù)《責(zé)任草案》第7條，即使國家機(jī)關(guān)或被授權(quán)行使政府權(quán)力要素的個人或團(tuán)體所做出的行為逾越了權(quán)限或違背了指示，它仍然構(gòu)成國家行為②。

克里斯坦森（Christenson）認(rèn)為，根據(jù)傳統(tǒng)理論，最廣泛意義上的構(gòu)成國家責(zé)任的情況是行為發(fā)生在職能范圍之內(nèi)（The Scope of Functions）。這是一種由官員、機(jī)關(guān)或其雇員承擔(dān)的一般意義上的責(zé)任，即使特定行為并不在事實上或表面上的權(quán)限范圍內(nèi)[13]（pp.329330）。換言之，國家不得以其代理人超越了事實上或表面上的權(quán)限來主張免責(zé)。這一點也在國家之間達(dá)成了默契。對此，羅伯托·阿果進(jìn)入了如下總結(jié)：“我們可以從19世紀(jì)后半葉的國家實踐中得出結(jié)論，即大西洋兩岸都存在這樣一個傾向，它原則承認(rèn)國家應(yīng)當(dāng)為其機(jī)關(guān)的行為負(fù)責(zé)，即使后者是在職權(quán)之外行事或違反了有關(guān)它的國內(nèi)法律條文。……進(jìn)一步考察20世紀(jì)的話，對這項基本原則存在更加明顯的承認(rèn)，即國家應(yīng)當(dāng)在國際層面對自己機(jī)關(guān)的任何行為及其后果予以承認(rèn)，包括他們超越權(quán)限或法規(guī)的行為。”⑨

然而，需要強(qiáng)調(diào)的是，國家代理人的越權(quán)行為與其私人行為是截然不同的。歸根到一點，它們之間的區(qū)別就在于行為做出時是否是以國家代理人的資格。誠然，會存在“假公濟(jì)私”的情況，但如果相對人確信該人此時具有國家代理人的資格，那么也應(yīng)當(dāng)屬于這里討論的越權(quán)行為，而不是單純的私人行為。這與民法中善意第三人的制度存在一定的相似性。

上述四個原則可以完整地詮釋國際法上構(gòu)成國家行為的法律制度。事實上，盡管國際社會尚未制定相關(guān)的國際公約，但正如前文所論述的那樣，這四個原則在國際司法領(lǐng)域已經(jīng)有大量的實踐。更重要的是，它們在《責(zé)任草案》中都可以找到依據(jù)和詳細(xì)的闡釋。因此，我們認(rèn)為，這四個基本原則可以成為國際社會制定相關(guān)國際公約的堅實基礎(chǔ)。在構(gòu)成國家行為的基礎(chǔ)上，如果該行為違背了國家所承擔(dān)的國際法義務(wù)，那么該國就要承擔(dān)國家責(zé)任。在國際法的既往判例中，相關(guān)行為是否構(gòu)成國家行為往往是訴訟或仲裁中的焦點和難點。因此，從這個角度看，準(zhǔn)確理解和把握上述四個原則對于國家在實踐中規(guī)范自身行為，并在必要時明確國家責(zé)任是至關(guān)重要的。隨著國際關(guān)系的日益法治化，上述四個原則對于協(xié)調(diào)國家與國家之間的關(guān)系也將起到越來越重要的作用。

注釋：

①這5位擔(dān)任特別報告員的權(quán)威學(xué)者依次是加西亞·阿馬多爾（Garcia Amador）、羅伯托·阿果（Roberto Ago）、威廉·里普哈根（Willem Riphagen）、加埃塔諾·阿蘭焦·魯伊斯（Gaetano Arangio Ruiz）以及詹姆斯·克勞福德（James Crawford）。

②參見United Nation Document A/RES/56/83。

③參見United Nations Reports of International Arbitral Awards， Vol.XV。

④參見United Nation Document A/CN.4/490/Add.5。

⑤參見United Nation Document A/CN.4/488。

⑥參見United Nation Document A/56/10。

⑦參見United Nation Document A/CN.4/246 and Add.13。

⑧耶格案的基本情況如下。耶格是一個美國公民，在伊朗伊斯蘭革命之前，他在伊朗的一家美國公司工作。1979年2月13日，伊朗發(fā)生革命。當(dāng)時，伊斯蘭革命衛(wèi)隊對他實施了拘禁并驅(qū)逐出境。隨后，伊斯蘭革命衛(wèi)隊奪取了伊朗的國家政權(quán)。后來，為了解決一系列損害賠償問題，美國與伊朗簽訂國際協(xié)定，建立美伊求償仲裁法庭。耶格認(rèn)為伊斯蘭革命衛(wèi)隊當(dāng)年的驅(qū)逐行為違反國際法。于是，他向該仲裁法庭提出索賠請求，要求伊朗政府賠償損失。然而，伊朗政府認(rèn)為伊斯蘭革命衛(wèi)隊當(dāng)時的行為不能構(gòu)成伊朗的國家行為。美伊求償仲裁法庭最終認(rèn)為，事件發(fā)生時，即使沒有得到當(dāng)時伊朗前政府的批準(zhǔn)，但伊斯蘭革命衛(wèi)隊當(dāng)時的行為屬于成為一國新政府或?qū)е陆M成一個新國家的叛亂活動的行為。因此，伊朗現(xiàn)政府應(yīng)當(dāng)對此承擔(dān)國家責(zé)任。

⑨參見United Nation Document A/CN.4/264 and Add.1。

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[13]Gordon A. Christenson.The Doctrine of Attribution in State Responsibility[C]//Richard B. Lillich.International Law of States Responsibility for Injuries to Aliens.Charlottesville： University Press of Virginia， 1983.

[責(zé)任編輯：張英秀]