□花文靜

(安徽大學 法學院，安徽 合肥 230601)

司法改革視域下“大調(diào)解”的整合與出路

□花文靜

(安徽大學 法學院，安徽 合肥 230601)

“大調(diào)解”因社會需求而興起，卻因自身程序與施行方式的不合理引起司法人員的反思。當今糾紛的多元化樣態(tài)，明示了“大調(diào)解”改革的必要性。具體而言，人民調(diào)解的改革應借鑒傳統(tǒng)調(diào)解之精華，選拔有德識之人主持調(diào)解；同時要準確界定法院調(diào)解的性質(zhì)，妥善解決其在主體選拔及制度實施方面存在的問題。以此合理構建并完善“大調(diào)解”機制，充分保障各類糾紛的妥善解決。

法院調(diào)解；人民調(diào)解；傳統(tǒng)調(diào)解；多元化糾紛解決機制

因社會發(fā)展需要，“大調(diào)解”應運而生。從實踐經(jīng)驗來看，其對社會糾紛的解決具有一定的積極作用。但由于社會環(huán)境的變遷，“大調(diào)解”所固有的缺憾也愈發(fā)凸顯，實施效果并不盡如人意。因而重新界定“大調(diào)解”的地位和功能、妥善改革“大調(diào)解”，迫在眉睫。學術界對“大調(diào)解”關注已久，對“大調(diào)解”化解社會糾紛之功能、遭遇的挑戰(zhàn)以及內(nèi)部的缺陷進行了充分的探討與分析，但并未達成一致共識：有的學者認為應當對“大調(diào)解”進行改革以適應現(xiàn)代糾紛解決機制，有的學者卻認為應當取消“大調(diào)解”?；诖耍疚膶Α按笳{(diào)解”中人民調(diào)解與司法調(diào)解進行進一步分析，指出“大調(diào)解”中人民調(diào)解對于傳統(tǒng)民間調(diào)解的承繼功能和現(xiàn)代司法調(diào)解存在的問題，提出具體的改革辦法，以期對“大調(diào)解”機制之完善有所裨益。

一、“大調(diào)解”的發(fā)展脈絡

任何事物都有其發(fā)生原因與發(fā)展規(guī)律，明晰事物概念能夠更加有效、清晰地認識事物。筆者在此對調(diào)解、法院調(diào)解、“大調(diào)解”的概念加以辨析，以求全面分析“大調(diào)解”興起的原因與面臨的挑戰(zhàn)，為進一步提出應對措施打下堅實基礎。

(一)“大調(diào)解”興起原因

調(diào)解的內(nèi)涵，是指雙方或多方當事人就糾紛相關的內(nèi)容，在人民法院、人民調(diào)解委員會等相關主體的主持下，平等、自愿進行充分溝通從而達成意見統(tǒng)一的協(xié)議以化解社會矛盾的一種糾紛解決辦法。而法院調(diào)解中法院作為調(diào)解的第三方的介入，為調(diào)解的既判力和調(diào)解結果的施行保駕護航，它實際上是公權力主導下對私權利的一種處分和讓與[1]。法院調(diào)解在西方國家中是ADR(替代性糾紛解決方式)，是于司法審判之外的糾紛解決辦法。而在中國，因為其源遠流長的法文化滲透，法院調(diào)解被納入訴訟制度之中，它在當今的司法實踐工作中，是重要的工作原則。而“大調(diào)解”是一個彰顯中國當代特色的綜合的糾紛解決機制。

“大調(diào)解”是一個由政法綜合治理部門牽頭協(xié)調(diào)、司法行政部門業(yè)務指導、調(diào)解中心具體運作，將民間調(diào)解、行政調(diào)解、司法調(diào)解等調(diào)解資源整合在一起，把糾紛化解在基層的糾紛解決方式。[2]

2010年前后“大調(diào)解”的興起與人民調(diào)解糾紛解決效率低下、上訪人數(shù)激增、司法作為最后防線的功能的下降有著密切的關系。因為社會的陌生化，基層組織中的成員的流動性明顯增強，人民調(diào)解信任度和解決糾紛的力度和效率都明顯不足。這樣導致大量基層群眾組織本身可以解決的問題紛紛流入法院。但是，法院對于這種“訴訟爆炸”，卻因為現(xiàn)實條件與司法資源的不足而難以招架。而結案率等一系列的要求使得法官草草斷案，司法不公、上下級法院不能獨立判案、案件再審率一再上升等狀況紛紛出現(xiàn)，對司法判決的權威產(chǎn)生了致命的影響。司法這個糾紛的最終解決路徑被質(zhì)疑后，社會穩(wěn)定岌岌可危。這時，大調(diào)解被作為處理嚴重社會抗議與社會沖突的機構聯(lián)動新方式被最先開發(fā)出來。[3]

(二)“大調(diào)解”面臨挑戰(zhàn)

“大調(diào)解”在經(jīng)過最初幾年的熱度之后，學者的批判、社會效果的不盡如人意使得司法人員開始反思其內(nèi)核的合理性?！按笳{(diào)解”問題的出現(xiàn)有其必然性。首先“大調(diào)解”本身紅極一時的背景就是行政權的臨時性干預，它是新形勢下國家政策的調(diào)整在調(diào)解方面的反映，政策的臨時性和前瞻性的不足使得當時意義上的“大調(diào)解”本身就不具有持續(xù)性適用的可能。其次，“大調(diào)解”涉及的內(nèi)部行政機關分權十分復雜。對外并不是法院主導、行政協(xié)調(diào)、基層群眾自治組織溝通的簡單格局。其內(nèi)部還涉及了基層政府、各級信訪辦、各級綜治辦和各級政法委[4]。調(diào)解的現(xiàn)狀是，掌握實權的行政機關并不直接參與調(diào)解過程，各方的意見不能及時交換，因而難以做出讓各方滿意的良好結果。這樣的“大調(diào)解”更像是各方群體利益的博弈，而不是當事人雙方利益關系的協(xié)調(diào)。[5]最后，“大調(diào)解”因為本身政策性的因素，其更多是用來臨時性地去控制矛盾的加劇，而非從根本上解決問題。“大調(diào)解”模式下的調(diào)解過于柔性地去撫平矛盾，無法形成行之有效的糾紛解決規(guī)范。而因為沒有糾紛解決規(guī)范的約束，各地法官素質(zhì)良莠不齊、地方習慣差異大等原因，同案不同判的情形頻頻發(fā)生。同時，因為我國審判模式是“強職權主義”，在這個法官具有絕對主導型權力的體制下，往往容易產(chǎn)生強制調(diào)解的情形，調(diào)解不是在雙方完全自愿的情形下進行，因而調(diào)解可能損害當事人的合法權利，這顯然無法實現(xiàn)雙方當事人追求的公平正義的結果，而這樣的境況也顯然不利于社會矛盾的緩和。從某種程度上來說，更有可能激化糾紛。

二、“大調(diào)解”項下人民調(diào)解與司法調(diào)解的改革與出路

“大調(diào)解”的興起原因以及因為內(nèi)在不足而面臨的挑戰(zhàn)的分析明確了調(diào)解對我國糾紛解決的重要價值，必須對“大調(diào)解”加以改革以適應社會需求?！按笳{(diào)解”項下的人民調(diào)解和法院調(diào)解的改革以及“大調(diào)解”自身機制的完善對糾紛的妥善解決、和諧社會的構建有著重大意義。

(一)“大調(diào)解”可持續(xù)發(fā)展的背景

達成共識的是，“大調(diào)解”是必須改革才可以繼續(xù)適用的。但是“大調(diào)解”是否有繼續(xù)改革的必要性？其內(nèi)核是否有改革以可持續(xù)發(fā)展的可能性呢？答案是肯定的。

儒家思想長達千年的主導，“恥訟”、“和為貴”的思想使得調(diào)解成為處理民間糾紛的主要手段，與此相當?shù)氖牵覈糯P于調(diào)解不僅積累了豐富的經(jīng)驗，而且形成了整套的制度，是世界法制史上少有的。[6]延續(xù)傳承形成的調(diào)解文化與思維在華夏子孫的心中是如此根深蒂固以至于在市場經(jīng)濟發(fā)展迅猛、司法途徑完善、法律知識普及的今天還能夠影響頗深，或者應該說，無論在什么情況下，調(diào)解在普通群眾心中都是解決糾紛的首選方式。因為長期以來，在民族的性格與歷史積淀影響下所形成的法律文化是不會被一朝一夕的制度變遷和外國法律文化的移植與滲透所輕易改變的。對調(diào)解的認同與選擇，這一點，兩千多年沒有改變，在未來很長一段時間里，也不會更改，我們必須接受與承認這一點。而從法理上來說，調(diào)解當然也是有其合理內(nèi)核的，其柔性的措施和作用類似于陪審團之于審判，能夠緩和法律剛性，使其適宜更廣泛的人群接受和適用。

市場經(jīng)濟的快速發(fā)展使得社會價值觀多元化從而帶來了糾紛多元化的出現(xiàn)。在上個世紀八十年代，民事關系還處于較為樸素的狀態(tài)，多數(shù)糾紛都在婚姻家庭、少量財產(chǎn)糾紛、輕微人身損害賠償?shù)姆秶畠?nèi)。但是商品經(jīng)濟的發(fā)展使得處理糾紛的重心已不在于恢復當事人關系，而在于保持一般規(guī)則的普遍性、明確性，以便給之后涉及同類糾紛的當事人提供一種可預測的解決方法。[7]我們需要明確的是，案件類型的多樣化不代表原有范圍內(nèi)案件的減少，隨著人民法律觀念與維權意識增強，出現(xiàn)更多種類疊加的矛盾與糾紛，這就需要糾紛解決方式的多元化以解決矛盾，這對調(diào)解在法制的框架內(nèi)提出了更高的要求。所以對于“大調(diào)解”的改革勢在必行。

(二)“大調(diào)解”下人民調(diào)解改革的出路

在原始社會與奴隸制時期，生產(chǎn)力極其低下，人們食不果腹、衣不蔽體，更枉論法律制度。當時若有糾紛矛盾，都是有名望的領袖根據(jù)當?shù)仫L俗習慣予以協(xié)商解決。后來隨著生產(chǎn)力的發(fā)展，對上層建筑提出了更高的要求，調(diào)解在封建社會開始逐漸成為一項制度，有了官府調(diào)解與民間調(diào)解的區(qū)分。而這其中，民間調(diào)解是建立在多方頻繁充分的溝通之上，是以教化為主要手段去解決一定案件范圍內(nèi)人民內(nèi)部矛盾的一種社會基層管理方式。而作為訴訟外糾紛解決機制的典型，人民調(diào)解是指在人民調(diào)解委員會主持下，以法律和道德作為評判依據(jù)，對雙方當事人的矛盾進行調(diào)解，促使他們在平等、自愿的基礎上相互溝通、理解，最終達成調(diào)解協(xié)議，化解矛盾的糾紛解決方式。傳統(tǒng)調(diào)解中的民間調(diào)解的主持人大多為鄉(xiāng)間鄰里有名望和信譽的人，這對人民調(diào)解委員會的委員的選任具有相當?shù)慕梃b意義。

1.人民調(diào)解與傳統(tǒng)民間調(diào)解的承繼關系

由于傳統(tǒng)與現(xiàn)代進程的特殊性，“調(diào)解”在中國絕不僅僅是一種糾紛解決的技術或方式，而是社會治理的一種制度性或體制性存在。[8]古代因為德主刑輔思想、家國同構社會、維護統(tǒng)治穩(wěn)定需求等因素使得緩和社會矛盾、教化人民思想的調(diào)解受到重視。雖然現(xiàn)今的社會環(huán)境同古代并不完全相同，但是法律文化是具有承繼性的，它是比法律制度更具有生命力的存在。例如，傳統(tǒng)調(diào)解制度是適應于熟人社會的調(diào)解方式，正如在廣大農(nóng)村，依然是熟人、家族社會，這是傳統(tǒng)調(diào)解得以更好承繼的現(xiàn)實土壤。

現(xiàn)代的人民調(diào)解的程序設置、目的方法、基本內(nèi)容等方面都與傳統(tǒng)調(diào)解有一脈相承之處。第一，調(diào)解機構和組織的設立都具有范圍的廣泛性與基層性。都是為了及時發(fā)現(xiàn)和妥善處理民間糾紛，防止矛盾擴大與激化，盡量減少訴訟的發(fā)生，使調(diào)解組織發(fā)揮最大的效用。第二，人民調(diào)解與傳統(tǒng)調(diào)解所涉及的范圍都多為民事訴訟。[9]第三，調(diào)解具有方式方法上的靈活性、多樣性、開放性。第四，調(diào)解都包含著教化的目的和維護社會穩(wěn)定的政治職責。

2.傳統(tǒng)民間調(diào)解對人民調(diào)解的借鑒意義

那么，讓我們把眼光放到今天的社會上，我們需要什么樣的調(diào)解？其實“大調(diào)解”的概念也并不新鮮，傳統(tǒng)調(diào)解就是國家權力與民間力量的合作結果，地方士紳為社會的穩(wěn)定貢獻了相當大的力量。而原來“大調(diào)解”以法院調(diào)解為主導的模式，忽視了人民調(diào)解的作用，在筆者看來是有失考量的。因為當今糾紛多元化的社會需要多元化的調(diào)解方式，我們無法期望立法者可以下至每一個區(qū)去考察其民情與社會特征來制定合理的調(diào)解規(guī)則。即使制定了相關規(guī)則，因為調(diào)解柔性的內(nèi)核和各地風俗的多樣性，使得全國性的規(guī)則的貫徹落實難上加難。甚至，調(diào)解本身就不能是用可預測的法條來規(guī)制的，因為基于自愿原則每個人都可以處分自己的權益，而調(diào)解的目的并不是維護什么人的權利，而是要平息紛爭，重新恢復理想的和諧。[10]此時，首道糾紛解決防線——人民調(diào)解就起到了關鍵作用。不是每個人都會去設立公司，但是大部分人都會有少量的財產(chǎn)糾紛，關于基層糾紛解決制度的建設是國之穩(wěn)固的根本。如今人民調(diào)解委員會大多是村民委員會、居民委員會設立的，但正如前文所說：人民調(diào)解因為社會的陌生化，基層組織中的成員的流動性明顯增強，其信任度和解決糾紛的力度和效率都明顯不足。當然，這個“陌生人社會”的狀態(tài)已經(jīng)出現(xiàn)，期望其向“熟人社會”的逆轉(zhuǎn)并不現(xiàn)實。但我們?nèi)匀豢梢酝诰蛏鐓^(qū)中道德素養(yǎng)高與服眾的人，來處理鄰里的爭端，維護其轄區(qū)的秩序。當然在部分農(nóng)村地區(qū)，該政策可能推行的較為順利；但是在經(jīng)濟發(fā)達的地區(qū)，該項政策的推行雖然不易卻會促進人與人之間的溝通交流，使得轄區(qū)內(nèi)的人們聯(lián)系更為緊密，如此降低人們因為小事大動干戈的可能性，達到構建和諧社會的最終目標。

(三)“大調(diào)解”下法院調(diào)解改革所面臨的問題及出路

不可否認的是，法院調(diào)解是“大調(diào)解”的關鍵一環(huán)，法院作為糾紛解決機制的專業(yè)機構，具有優(yōu)秀的司法力量和專業(yè)的解決途徑。但如今司法調(diào)解依然出現(xiàn)了若干問題并亟待解決。首先，調(diào)解是自治性的選擇的糾紛解決方式，保證調(diào)解的自治性是調(diào)解能夠維護社會穩(wěn)定、和諧的前提。因為法院肩負審判與調(diào)解兩種糾紛解決機制的任務，因而我們要明確審判和調(diào)解是兩種邏輯思維下的糾紛解決機制，要適用不同的糾紛解決機制和措施。僅在某一模式的程序結構中部分地、機械地導入另一種模式的要素，只會帶來制度上的緊張和運用上的“混亂”。[11]法院的判決是在審判權的主導下質(zhì)證后審慎做出的，同時做出判決的法官也要承擔判決上訴或再審的風險，其權利義務是相匹配的；但調(diào)解模式下，調(diào)解書不能上訴，也不用做出判決書，只是相當于第三方的調(diào)停，此時如果法院還是居于絕對主導地位，那么在權利義務不相匹配的情況下，易造成權力的濫用，侵害當事人的正當權益。比如法官可能因為調(diào)解需要自我承擔的責任和風險相對較小而對當事人進行強制調(diào)解。

其次，調(diào)解率與績效評優(yōu)的關系需要進一步具體化。將調(diào)解率作為工作好壞評優(yōu)的重大指標顯然是有失公允的。如前所述，需要建立行之有效的市場秩序的商事案件，應當嚴格依照約定、公司章程、行業(yè)內(nèi)規(guī)則來審理案件，此時不宜進行自愿性和協(xié)商性較強的調(diào)解；而從另一方面來說，一味追求調(diào)解也會降低法院的司法權威，并且增加法官私人成本和司法成本的投入。因此，我們需要新標注、新指標、新體系。

再次，法官素質(zhì)問題。無論是制度的設計、制度的實施、制度實施效果的反饋——徒法不足以自行——都是由人來完成的。高素質(zhì)的人才使得制度的實施事半功倍，同時高素質(zhì)的人才也會對制度的問題提出反饋，使制度不斷完善與發(fā)展。我國法官的“非職業(yè)化”是非常大的問題，這些法官甚至無法正確處理法律條文的含義，更不用說自由裁量權的正當適用。對于這些問題，司法改革也已經(jīng)做出相應調(diào)整，但成效如何，我們還需緊密關注。

三、“大調(diào)解”機制的合理構建與完善

“大調(diào)解”的長遠發(fā)展必須以法治為基點，在其框架內(nèi)進一步完善，因而我們需要將“大調(diào)解”法律制度的設計提上日程。如何完善“大調(diào)解”的法律制度？筆者認為需要以寬容平和的態(tài)度，容許“大調(diào)解”在現(xiàn)實的實踐中出現(xiàn)問題，以此明確問題的緣由并解決問題，如此反復形成最適合我國國情的“大調(diào)解”的清晰的最終認識，是為制定“大調(diào)解”法律的經(jīng)驗、材料累積。我們需要明晰這些方面：第一，厘清“大調(diào)解”的自身性質(zhì)、功能定位、法律特征。其一“大調(diào)解”仍舊是調(diào)解項下的綜合化制度，是以自治性為根本的糾紛解決機制，因此與公權力有所區(qū)分具有重要意義；其二可向人民調(diào)解借鑒如何規(guī)范自身的調(diào)解方式與調(diào)解路徑，基于兩者共同的非訴訟屬性。第二，“大調(diào)解”的主體需要加以范圍上的規(guī)范。全國性的范圍內(nèi)將可能的主體包含羅列出來，供各地根據(jù)當?shù)氐那闆r選擇適用。主體范圍的規(guī)范使得參與“大調(diào)解”的人員一定程度上固定化，主體的相對確定性使得各主體明確自己在“大調(diào)解”中的地位與職責，使得各個主體無對象可推諉地、更加積極地參與調(diào)解，提高調(diào)解的效率。第三，綜合各國經(jīng)驗與我國實踐完善“大調(diào)解”的路徑、程序、獎懲和保障機制。明晰不同種類的調(diào)解的具體參與者和解決方式的相同與不同，做好各類調(diào)解的銜接工作，力圖實現(xiàn)“大調(diào)解”效果的最大化。從法律層面確立大調(diào)解的獎懲和保障機制，保障調(diào)解成員的權利，督促調(diào)解成員義務的履行，使得“大調(diào)解”的展開與發(fā)展是一個良性的循環(huán)機制，是一個體制內(nèi)成員共同致力實現(xiàn)的良好結果。

當然需要再次申明的是，重視調(diào)解以適應案件繁多的社會現(xiàn)實中起到的重要作用，不代表忽視司法作為最后一道防線的重要力量。對這兩類糾紛解決機制的任何輕視，都會造成不良的社會影響。隨著市場經(jīng)濟進一步的發(fā)展，人民會從人身與財產(chǎn)等方面要求更多的自由，此時以法院一邊倒主導的“大調(diào)解”將無法解決人們的需求。因此要重視不同糾紛解決機制適用的不同案件類型，發(fā)揮它們每個機制的長處，達到訴訟調(diào)解共榮，真正實現(xiàn)“大調(diào)解”應當達到的一加一大于二的整體效應。

傳統(tǒng)法律文化是中國法制現(xiàn)代化的歷史起點和邏輯前提。雖然，傳統(tǒng)法律文化作為一種整體文化形態(tài)在中國已不復存在，但傳統(tǒng)因素無時無刻不對現(xiàn)代法制產(chǎn)生影響。[12]調(diào)解的改革之路因為自身不確定性，加之我國全民素質(zhì)又有待提高而走的有些坎坷，但是筆者相信，將構建、演進、傳統(tǒng)相結合，使得各個調(diào)解即時溝通協(xié)調(diào)，各司其職，便會共同為各類糾紛的解決致一份力量。

[1]李昌道.司法調(diào)解與和諧社會[J].復旦學報(社會科學版)，2007(2)：68.

[2]章武生.論我國大調(diào)解機制的構建——兼析大調(diào)解與ADR的關系[J].法商研究，2007(6)：111.

[3]蘇力.關于能動司法與大調(diào)解[J].中國法學，2010(1)：7.

[4]鄭英豪.我國調(diào)解制度變遷中國家權力的角色承擔與未來向度[J].法學評論，2015(1)：127.

[5]鄭英豪.我國調(diào)解制度變遷中國家權力的角色承擔與未來向度[J].法學評論，2015(1)：129.

[6]張晉藩.中國法律的傳統(tǒng)與近代轉(zhuǎn)型[M].北京：法律出版社，1979.

[7]章武生，吳永澤.論我國法院調(diào)解制度的改革[C].訴訟法論叢(第五卷)，北京：法律出版社，2002.

[8]范愉.調(diào)解的重構——以法院調(diào)解改革為重點(上)[J].法制與社會發(fā)展，2004(2):115.

[9][12]劉艷芳.論我國傳統(tǒng)調(diào)解制度的繼承與改造[D].合肥：安徽大學，2006.

[10]梁治平.尋求自然秩序中的和諧[M].北京：中國政法大學出版社，1979.

[11]王亞新.論民事經(jīng)濟審判方式的改革[J].中國社會科學，1994(1)：15.

本文責編：安春娥

Integration and Solution of "Mediation" under the Perspective of Judicial Reform

Hua Wenjing
(Law School of Anhui University, Hefei, Anhui, 230601)

"Mediation" rises because of the needs of society. However, its own unreasonable procedures and operation method lead to the reflections of the judiciary. Diversification of today dispute in China shows the necessary of reforming "mediation". Specifically, the people's mediation reform should draw on the essence of traditional mediation, selecting virtuous person presided over the mediation; at the same time we’re supposed to accurately define the nature of the court mediation in order to properly solve its problems on selection and implementation. On by doing those, can we legitimately structure and improve the "mediation" mechanism and properly solve various disputes.

court mediation; people's mediation; traditional mediation; diversified dispute resolution mechanism

2016—03—11

花文靜(1992—)，女，安徽合肥人，安徽大學法學院，碩士研究生。

D926.1

A

1008—8350(2016)02—0071—04