論行為人對被害人同意的錯誤認識

李 開 春

(中國政法大學(xué) 刑事司法學(xué)院, 北京 100088)

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論行為人對被害人同意的錯誤認識

李 開 春

(中國政法大學(xué) 刑事司法學(xué)院, 北京 100088)

從行為人的角度出發(fā),從被害人同意行為人誤以為不同意,害人不同意行為人誤以為同意,為人對被害人同意的內(nèi)容產(chǎn)生認識錯誤,行為人對被害人同意的真實性產(chǎn)生認識錯誤幾方面對行為人對被害人同意的錯誤認識進行了探討。

行為人; 被害人同意; 錯誤

一、 被害人同意概述

所謂被害人同意,是指法益的主體即被害人同意他人對自己的法益實施侵害行為[1]234。基于被害人同意的行為,亦說基于被害人承諾的行為,就像羅馬法中“得到承諾的行為不違法(Volenti non fit injuria)”的法律格言所講的一樣,從來就被認為是不違法的。意即,如果行為人實施的侵害行為得到了被害人的同意,那么該行為就缺乏刑法上的違法性,行為人的行為自然就不構(gòu)成犯罪。

長久以來,被害人同意在大陸法系刑法理論中大多是被當(dāng)作犯罪阻卻事由,尤其是違法阻卻事由來討論的?！兑獯罄谭ǖ洹返?0條規(guī)定:“侵害或危害權(quán)利之行為,系經(jīng)依法有處分權(quán)人之同意者,不罰”[2]304。這可以說是關(guān)于被害人同意阻卻犯罪的明文規(guī)定。但是,大多數(shù)國家,包括我國刑法典中,都沒有關(guān)于被害人同意的效力的明確規(guī)定,因此刑法理論上大多認為基于被害人同意的行為是超法規(guī)的阻卻事由。

被害人同意阻卻違法性的根據(jù)是什么呢?理論上有不同的觀點。有的學(xué)者認為被害人同意的行為是具有社會相當(dāng)性的行為,有的學(xué)者認為由于法益主體同意放棄可以處分的法益。所以,不存在需要保護的法益。日本學(xué)者大谷實教授認為,根據(jù)法益侵害必不可少的原則,排除其違法性[1]235。

事實上,被害人同意有嚴格的適用條件上的限制,并非所有基于被害人同意的行為都能構(gòu)成違法阻卻事由。一般認為,被害人同意只有符合以下幾個條件方才有效:①同意者對被侵害的法益具有處分權(quán)限且具有同意能力。②同意者不僅同意行為,而且同意行為的結(jié)果。③同意必須出于被害人的真實意志。④必須存在現(xiàn)實的同意,且經(jīng)同意所實施的行為不得超出同意的范圍。

筆者在這里并不是要研究被害人同意的限制條件,而是從行為人即侵害人對被害人同意的認識錯誤的視角出發(fā),認識被害人同意的錯誤對行為人實施的行為的罪責(zé)影響。

二、 同意的方式和認識

同意必須基于被害人的真實意志表達,這要求同意者必須對所同意事項的意義、范圍和結(jié)果具有認識和理解能力。未成年人對所有權(quán)事項既不能從事行為,也不能達成合意,更不能有效地放棄身體、自由等重要法益[2]317。因此,兒童的同意是無效的。同樣,高度精神障礙者的同意,基于強制和脅迫的同意,戲言性的同意也都是無效的。這一般比較容易認定和判斷。但是,在某些場合下,行為人對被害人的同意是否基于其自身真實意志的表示產(chǎn)生認識錯誤,這種判斷存在難點,牽扯到同意的方法和行為人對同意的認識問題。

一般認為,同意要求法益主體親自表示,代理人表示的同意是無效的。例如,同一宿舍的甲和乙,甲在乙熟睡的時候同意丙將乙的電腦無償拿走的行為。應(yīng)該認為這種同意是無效的。在同意的方式上,存在理論上的爭議。意思方向說認為,只要被害人的內(nèi)心具有同意的意思就夠了,即使沒有表現(xiàn)在外部,也是有效的同意。意思表示說認為,未表示等同于不存在,同意的意思必須以語言、行動在外部表現(xiàn)出來。

與此相聯(lián)系的問題是:是否要求行為人認識到被害人的同意?理論上有必要說和不要說的爭議。一般來說,主張意思表示說的學(xué)者認為,行為人對被害人同意的認識是必要的,因為認識到同意使得行為人的主觀內(nèi)容合法化。例如,日本學(xué)者大塚仁教授認為,基于承諾的行為,必須是認識到存在被害人的承諾而實施的。這種認識,是主觀的正當(dāng)化要素[3]。而主張意思方向說的學(xué)者,往往持不要說的立場。如大谷實教授認為,被害人既然同意行為人的行為及侵害法益的結(jié)果,則對于被害人就沒有值得保護的法益,因此,沒有必要要求行為人對被害人的同意有認識[1]239。張明楷教授也持同樣的立場[2]219。

于是乎,行為人對被害人同意的認識錯誤,就成為很重要的問題。筆者認為,被害人同意不是法定的正當(dāng)化事由,更多的是作為一種理論上的超法規(guī)的阻卻事由進行探討的,所以其成立條件要受到非常嚴格的限制。在尊重公民的自決權(quán)時,雖然被害人的同意表明作為法益主體的被害人一方面放棄了自己的法益,另一方面也放棄了法律的保護,刑法不應(yīng)該再進行干涉;但是,聯(lián)系到刑法對被害人同意的態(tài)度和其成立的嚴格條件,被害人只能就自己可以處分的個人法益進行同意,對國家法益和社會法益無權(quán)作出同意,重傷害和生命也不能同意。況且,事實上,個人法益和國家法益、社會法益經(jīng)常競合,而且也存在多個法益主體的情形。若是放寬被害人同意的范圍,勢必對法秩序產(chǎn)生不好的影響,也會影響國民的法感情和國家的司法權(quán)威?；谝陨峡紤],筆者認為:在同意的方式上,應(yīng)當(dāng)主張意思表示說;在同意的認識上,應(yīng)當(dāng)主張必要說。即被害人同意要想成立,被害人必須明確表示出來,且行為人也要認識到這種同意的存在。

三、 對被害人同意認識錯誤的分析

被害人的同意一般被認為是違法性阻卻事由之一,而認識錯誤則被作為責(zé)任阻卻事由進行討論,在某些情況下,兩者會產(chǎn)生交叉。

1. 被害人同意,行為人誤以為不同意

甲深夜闖入一公寓,發(fā)現(xiàn)只有一女子乙在家,就使用暴力強行與乙發(fā)生性關(guān)系,乙在昏暗的燈光下看到是自己心儀的對象就沒有反抗。在此案例中,被害人乙對行為人甲的行為和結(jié)果表示同意,但是行為人產(chǎn)生了認識錯誤,誤以為被害人不同意。對于這種情況該如何處理,存在不同見解。有的學(xué)者基于不要說的立場認為,只要存在同意,行為人不必認識到,更不必說有沒有認識錯誤,從結(jié)局看并沒有侵害法益的結(jié)果,所以,這種行為不可罰。有的學(xué)者主張,該行為不是成立既遂犯,而是可能成立未遂犯。也有的學(xué)者基于必要說的立場主張,由于認識錯誤沒有認識到被害人的同意,也就不存在主觀的正當(dāng)化要素,所以行為人構(gòu)成犯罪既遂[4]。

從事實上看,甲使用暴力強行與乙發(fā)生了性關(guān)系,事后卻查明乙當(dāng)時是同意的,只是行為人沒有認識到,意即被害人的內(nèi)心存在同意的意思,只是沒有表示出來。筆者認為,意思方向說的立場是不可取的,應(yīng)當(dāng)認為甲的行為構(gòu)成強奸既遂,只是考慮到對同意產(chǎn)生認識錯誤,可以減輕行為人的責(zé)任。理由如下。

(1) 無罪說不可取。甲的行為是使用暴力的行為,具有致被害人傷害的危險,從結(jié)果看也以這種方式侵犯了乙的性的自主決定權(quán),客觀上是不法行為,主觀上存在違背被害人的意志強行與其發(fā)生性關(guān)系的故意。若是認為這種行為不可罰,不能完全評價侵害人的行為,在國民的法感情上也著實不妥。若是放任這種行為,則侵害人很有可能通過其他方式使得被害人表示出行為當(dāng)時是同意的態(tài)度,這勢必使得一些侵害法益的行為逃脫法律的制裁。況且,行為人的同意存在于內(nèi)心,難以琢磨,不好預(yù)測。即使內(nèi)心同意,被害人沒有認識到,也不會因此改變自己暴力強求發(fā)生性關(guān)系的性質(zhì)。換言之,被害人的內(nèi)心同意對行為人的暴力行為沒有產(chǎn)生實質(zhì)影響。所以在這種情況下,應(yīng)該站在意思表示說的立場,只有乙明確表示自己同意與甲發(fā)生性關(guān)系,甲同時也認識到了這種事實,方可認為甲的行為阻卻違法,不構(gòu)成犯罪。

(2) 未遂說不合適。有主張認為甲的行為不成立既遂,可以成立未遂。但是,犯罪未遂是指已經(jīng)著手實行犯罪,由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞。①可以肯定的是甲的行為已經(jīng)著手而且也實現(xiàn)了自己的犯罪意圖,不可能成立未遂。即使這種結(jié)果是被害人同意的,從事后看貌似沒有法益侵害的存在,但是甲的暴力行為和由此行為導(dǎo)致的法益侵犯是不能被忽視的。因此,其行為仍具有法益侵害性。②退一步講,姑且認為甲的犯罪未得逞,但是這犯罪未得逞是否是由于甲意志以外的原因存在疑問。犯罪人意志以外的原因,是指違背犯罪人意志的,客觀上使犯罪不可能既遂,或者使犯罪人認為不可能既遂從而被迫停止犯罪的原因。顯而易見,案情中并不存在違背犯罪人意志的情況。所以,未遂說也是不可取的。

(3) 既遂說合理。本案中,甲客觀上實施了暴力行為,主觀上存在強奸的故意,認定為強奸既遂是不成問題的。在量刑時,可以考慮被害人同意的事由,對其減輕處罰。

2. 被害人不同意,行為人誤以為同意

被害人不同意,但是行為人誤以為被害人同意而實施了侵害行為。針對這種情況,比較一致的觀點認為應(yīng)當(dāng)認定為過失犯罪,但也不排除意外事件的可能性。筆者認為,不能一概認為都成立過失犯罪,也有成立故意犯罪的空間。下面試舉一例,進行說明。

丙(男)和丁(女)系戀人關(guān)系,某日丙欲與丁發(fā)生性關(guān)系,丁表示反對,掩面痛哭,但是丙認為二人是戀人關(guān)系,認為丁只是鬧著玩兒的,假裝不同意,于是暴力壓制了丁的反抗,強行與丁發(fā)生了性關(guān)系。在此案中,被害人丁不同意與丙發(fā)生性關(guān)系,但是丙誤以為丁的反抗不代表不同意,發(fā)生了認識錯誤的問題。對于這種情況,顯然不能簡單地認定為過失或者意外事件,要結(jié)合具體情形判斷行為人丙的行為是否符合強奸罪的構(gòu)成要件。本案中,丁的反抗是半推半就的“就”表示同意,還是半推半就的“推”表示不同意,需要借助一定的標準進行判斷。換言之,這里涉及到同意的判斷標準問題。

(1) 合理反抗標準。合理反抗規(guī)則認為,對于行為人的性要求,女方要進行合理的反抗,以表示自己不同意。如果沒有合理反抗的行為或舉動,那么在法律意義上就認為是同意男方的性要求。顯然,反抗行為合理與否,取決于司法者的規(guī)范判斷。隨著女性地位的進一步提高,越來越多的學(xué)者認為合理反抗規(guī)則有著明顯的男權(quán)主義傾向,是用男性的標準來要求女性,對女方很不公平[5]。

(2) 肯定性同意標準。該標準認為,在沒有自由肯定地表示同意時,性行為就是非法的,沉默應(yīng)該被認為是不同意。正如法諺云:只要法律沒有命令發(fā)言,沉默就是不同意。

上述兩種標準在判斷被害人的同意與否問題上,都有其合理之處。合理反抗標準也存在對同意的判斷認定過于嚴格的可能,在行為人的強制手段不是很明顯的時候,女方?jīng)]有身體反抗,僅僅是哭泣、呼喊,有可能被認為不屬于合理反抗。所以,筆者認為應(yīng)該將兩者結(jié)合起來,作為統(tǒng)一的判斷標準。在女方明確表示拒絕或者哭泣、呼喊時,應(yīng)該尊重女性的權(quán)益,認為這是合理反抗的形式。對無視女方消極反抗的行為進行處罰符合國民的法感情,也不會違背法秩序的精神。當(dāng)然肯定性同意的標準也應(yīng)該有一定程度的合理限制,畢竟中國人的觀念還沒有開放到對性要求大膽說出來的程度。所以筆者認為肯定性同意標準在“迷奸”“醉奸”案件中適用。因為在這些情況中,女方完全喪失了辨認和控制能力,即使不同意,也很難表示出合理反抗。因此,在本案中,根據(jù)上述判斷標準,可以認定丁表示了合理反抗,不同意與丙發(fā)生性行為,丙的行為違背了丁的意志,又使用了一定程度的暴力手段強行與丁發(fā)生了性關(guān)系,可以認定丙的行為構(gòu)成強奸罪。

3. 行為人對被害人同意的內(nèi)容認識錯誤

要成立被害人同意,必須要求同意的內(nèi)容是可以由被害人作出同意的法益,即被害人能夠處分的個人法益,而且行為人經(jīng)同意所實施的行為不能超出同意的內(nèi)容。現(xiàn)實中,也存在行為人對被害人同意的法益、行為和結(jié)果產(chǎn)生認識錯誤的情況,對這些情況如何處理,也是值得探討的問題。

例如,債務(wù)人同意債權(quán)人拿走自己居所的一些東西抵債,債務(wù)人的同意只限于自己所有的東西,但是債權(quán)人誤以為可以拿走居所中的任何東西,于是把不相關(guān)的第三人的電腦也一并拿走抵債。在這種情況下,債權(quán)人的行為明顯超過了被害人同意的范圍,有可能成立盜竊罪。當(dāng)然若是債務(wù)人就自己無權(quán)處分的財物進行了同意的處分,而債權(quán)人對此并不知情的,則不成立犯罪。再如,張某近日陷入失戀的痛苦之中,時常精神恍惚,胡思亂想,于是對李某說:“你打我?guī)紫伦屛仪逍亚逍寻伞！睆埬车谋疽馐峭饫钅炒蜃约簬兹?扇自己幾下,但是李某打了張某一耳光,結(jié)果用力過猛,造成張某的左耳失聰,李某對張某同意處分的個人法益產(chǎn)生了認識錯誤,應(yīng)該認定李某的行為成立過失致人重傷罪。

4. 行為人對被害人同意的真實性認識錯誤

被害人的同意必須是出于其真實意志,戲言性的承諾不是有效的承諾。戲言與同意相對立[2]317。現(xiàn)實中,有這樣的情形,行為人雖然認識到被害人的同意,但對其同意的真實性產(chǎn)生了認識錯誤。這包括兩種情況:①將被害人真實的同意誤以為是虛假同意而實施了侵害行為;②將被害人不真實的同意誤以為真實而實施了侵害行為[6]。

在第一種情況下,被害人已經(jīng)作出了真實的同意,而行為人也認識到了這種同意,只是誤以為這種同意是不真實的。有人認為,這種情形和被害人同意,而行為人誤以為不同意沒有區(qū)別。筆者不敢茍同這種觀點。前者,被害人的同意符合意思表示說的要求,明顯將同意的事實表示于外部,按照筆者主張的必要說的立場,行為人也認識到了這種同意的存在。而后者,被害人的同意只是存在于其內(nèi)心,并沒有表示出來,而行為人也沒有認識到被害人的同意存在。因此兩者的性質(zhì)是截然不同的。對于這種情況,筆者認為,盡管行為人誤以為這是虛假的同意,但是行為人這種主觀上的錯誤認識并不妨礙被害人的真實同意,放棄了自己的法益保護要求,所以行為人的侵害行為事實上是沒有造成法益侵害的,因此,不成立犯罪。

在第二種情況下,行為人針對被害人不真實的同意而實施的侵害行為是否構(gòu)成犯罪,取決于這種不真實是否達到明顯不真實而不會讓人誤以為真的程度。這種“明顯不真實”,應(yīng)該以一般人的認識和判斷能力為基礎(chǔ),并結(jié)合行為人自身的情況進行判斷。如果被害人雖然作出的是虛假的同意,但是沒有達到明顯不真實的程度,以致于行為人有合理的依據(jù)相信被害人的同意是真實的,若不存在預(yù)見可能性,則行為人是不構(gòu)成犯罪的。相反,若是被害人不真實的同意在一般人看來,明顯地是屬于開玩笑的情況下,一般人都不會相信這是真實的同意,而行為人實施了侵害行為的,仍然存在成立犯罪的可能。

四、 結(jié) 語

被害人同意的問題在偌大的刑法理論中顯得微不足道,但是它卻能反映學(xué)者的基本立場。說大,被害人同意涉及到在犯罪論中的體系地位;說小,用意的方式和內(nèi)容,行為人對同意的認識都充滿爭議。被害人同意錯誤問題,是刑法理論中內(nèi)容較多、爭議較大的知識,長期以來存在多種學(xué)說的博弈。筆者并沒有對其本身展開具體論述,而是從行為人對同意的認識錯誤的視角出發(fā),站在意思表示說和必要說的立場展開論述。筆者認為被害人同意作為超法規(guī)的違法阻卻事由,應(yīng)當(dāng)受到嚴格的限制。雖然被害人的同意表明作為法益主體的被害人一方面放棄了自己的法益,另一方面也放棄了法律的保護,刑法不應(yīng)該再進行干涉;但是,聯(lián)系到被害人同意的嚴格成立條件,被害人只能就自己可以處分的個人法益進行同意,對國家法益和社會法益無權(quán)作出同意,同時“重傷害和生命”也不能同意。可見,法律對法益主體的自我決定權(quán)持謹慎態(tài)度,作出了嚴格的限制。況且,事實上,個人法益與國家法益、社會法益經(jīng)常競合,而且也存在多個法益主體的情形。若是放寬被害人同意的范圍,勢必對法秩序產(chǎn)生不良影響,也會影響國民的法感情和國家的司法權(quán)威。基于以上考慮,筆者站在意思表示說和必要說的立場,從行為人對同意的認識錯誤角度出發(fā),主張對被害人同意進行嚴格限制。

[1] 大谷實. 刑法講義總論[M]. 黎宏,譯. 2版. 北京:中國人民大學(xué)出版社, 2008.

[2] 張明楷. 刑法格言的展開[M]. 3版. 北京:北京大學(xué)出版社, 2013.

[3] 大塚仁. 刑法概說[M]. 馮軍,譯. 3版. 北京:中國人民大學(xué)出版社, 2003:414.

[4] 大塚仁. 犯罪論的基本問題[M]. 馮軍,譯. 北京:中國政法大學(xué)出版社, 1993:195.

[5] 羅翔. 論對同意的認識錯誤:以性侵犯罪中的假想同意切入[J]. 清華法學(xué), 2010(1):105-115.

[6] 郭理蓉. 被害人承諾與認識錯誤[J]. 云南大學(xué)學(xué)報(法學(xué)版), 2003(1):88.

【責(zé)任編輯 李 艷】

On Perpetrator’s Misconceptions of Consent of Victim

LiKaichun

(Criminal Justice College, China University of Political Science and Law, Beijing 100088, China)

From the perpetrator’s point of view, perpetrator’s misconceptions of consent of victim are discussed from the aspects of the victim consents, the perpetrator is mistaken the victim does not agree; the victim does not agree, the perpetrator is mistaken the victim agree; the perpetrator misleads the content of the victim’s consent; and the perpetrator misleads the authenticity of victim's consent.

perpetrator; consent of victim; misconception

2016-04-13

李開春(1990-),男,山東棗莊人,中國政法大學(xué)碩士研究生。

2095-5464(2016)05-0563-04

D 924

A