□俞高強

( 華東政法大學(xué) 法律學(xué)院，上海 200042)

我國不能犯未遂處罰依據(jù)探析

□俞高強

( 華東政法大學(xué) 法律學(xué)院，上海 200042)

不能犯未遂這個概念自從提出以來一直有著激烈的爭議，而在各種爭議中不能犯未遂的處罰依據(jù)又尤其的激烈。在不能犯未遂處罰依據(jù)的理論中，有純粹主觀說、抽象危險說、具體危險說以及純粹客觀說。四個理論雖然各自的側(cè)重點不同，但是究其本質(zhì)來看，四個理論的實質(zhì)就是針對危險性這個抽象的概念進行界定。因此不能犯未遂的依據(jù)也就是對于根據(jù)實際的案情對于危險性的界定從而來判斷是不能犯未遂還是不可罰的不能犯。通過對這四個理論的比較分析，結(jié)合我國的國情和司法實踐中的操作可行性，應(yīng)當堅持具體危險說的判斷標準。

不能犯未遂；危險性；具體危險說；司法實踐

不能犯的研究在我國并沒有形成一套完整的理論體系，因此在對不能犯進行處罰依據(jù)進行界定時并沒有通說的標準。我國在立法上并沒有將不能犯排除在未遂犯之外，因此某些完全沒有法益侵害性的行為也可能成立犯罪未遂，從而產(chǎn)生的后果就是擴大了犯罪的成立，因此被許多學(xué)者所批判。本文通過對國外不能犯未遂理論進行分析，對我國不能犯未遂處罰依據(jù)存在的問題進行剖析，并結(jié)合司法實踐得出最適合當前國情的處罰依據(jù)，以完善我國不能犯未遂理論。

一、不能犯未遂現(xiàn)有理論觀點

不能犯未遂理論是由費爾巴哈在19世紀初葉創(chuàng)建的，而其還同時首創(chuàng)不可罰的不能犯這一概念。各國學(xué)者對于其理論一直都有較多爭論，主要是針對不能犯未遂是否可罰、如果可罰其處罰的依據(jù)是什么的問題，從這以后，主要出現(xiàn)了四種理論，四種理論從不同的層面，定義了不能犯的處罰。

(一)純粹主觀說

純粹主觀說的支持者主要是德國布黎，當然有一部分來自日本的學(xué)者也表示肯定。純粹主觀說認為無論行為人的外在行為是否具有危險性，只要行為人主觀上有犯罪意思，且根據(jù)其犯罪意思實施了犯罪行為，那么就算行為人沒有導(dǎo)致危險的后果，也應(yīng)該判以未遂論(不包括迷信犯)。原因是，要以行為人的犯罪意思是否具有危險性來界定犯罪未遂的本質(zhì)。宮本英修老師認為，只要有犯罪意思，無論其犯罪未遂的原因是什么，一般來說都會判定為未遂。所以，純粹主觀說從本質(zhì)上來說，其實就是否定不能犯的學(xué)說，但是要除去迷信犯的情況。原則上，純粹主觀說是不承認不能犯的學(xué)說，但迷信犯的情況不作為犯罪處理。純粹主觀說認為內(nèi)心有犯罪危險的人是對社會有很大威脅的，為了社會利益的安全就要對這種內(nèi)心有危險的人進行懲罰。

(二)抽象危險說

抽象危險說的觀點就是，在行為人實施行為時，按照一般人的邏輯判斷來確定該行為是否具有危險，假如，一般人對行為人實施的行為，認為有可能性會導(dǎo)致危險的后果，則判定為未遂犯，如果一般人不認為其會導(dǎo)致危險的后果，則不成立。1980年，德國的學(xué)者科勒爾第一次提出了該學(xué)說，他的觀點是，行為人的行為是否會對社會秩序，法律制度造成威脅，這是判定未遂犯的基礎(chǔ)。他把重心放在了行為人的行為對法律秩序的危害而非該行為本身。

(三)具體危險說

具體危險說指的是，行為人在實施行為的過程中所認識到的事實，或者說一般人可能會認識到的事實作為依據(jù)，從客觀的角度出發(fā)，來進行事后的預(yù)測，預(yù)測當時的行為是否會導(dǎo)致危險結(jié)果的發(fā)生，如果預(yù)測到會出現(xiàn)危險，就判定成未遂犯，就會對其進行相應(yīng)的懲罰。例如，行為人故意向一個一般人都會認為是女人的男人進行強奸，就成立強奸未遂，但是如果社會中的一般人都認為那個是男人而不是女人，則成立不能犯。

(四)純粹客觀說

純粹客觀說的觀點是，以客觀主義為基礎(chǔ)，來判斷行為人實施的行為與其所導(dǎo)致的結(jié)果之間的聯(lián)系，考量其中的一般性和特殊性，然后把不能犯劃分成兩種：絕對不能犯和相對不能犯，認為應(yīng)該對后者進行未遂犯的處罰，而前者不罰。這是由于絕對不能犯從客觀角度來看，他的行為是不會導(dǎo)致危險的，比如用刀砍紙人；但是相對不能犯只有當某些特殊的情形下才會不導(dǎo)致危險，比如給人下毒時放的毒藥量不夠的行為。按照行為不能發(fā)生危險結(jié)果的原因，不能犯可分為犯罪工具不能犯和犯罪對象不能犯。

四種學(xué)說從不同的角度對不能犯可罰性進行了各自的論證，但是我們不難看出，各理論的前提實質(zhì)上是對危險性判斷的標準不同，四種學(xué)說都盡力用各自的理論角度來對犯罪過程中的危險性進行解釋，從各自的角度對危險結(jié)果進行了自己的判定，以此來使自己的學(xué)說更加全面。但這可能產(chǎn)生的一個問題是，學(xué)者會禁錮在自己的理論框架內(nèi)而故步自封，難以從宏觀的角度分析問題。根據(jù)以上的討論，我們知道對于不能犯的判定的基礎(chǔ)在于結(jié)果的危險性，那么怎么樣才能判斷是否危險呢，這就需要全面地把一切相關(guān)因素都納入進考慮范圍。

二、不能犯未遂處罰依據(jù)實質(zhì)——危險性

(一)危險性判斷標準

危險作為刑法中的一個重要概念，刑法中其分類較多，此處主要探討行為人的危險和行為的危險。行為人的危險主要指犯罪人的危險性格或人身危險性。這種危險性的內(nèi)涵主要有兩個方面：一是沒有犯罪過的人實施犯罪的可能性；二是有犯過罪的人再次犯罪的可能性。[2]這兩個方面又稱為初犯可能性和再犯可能性。區(qū)分這兩個內(nèi)涵是因為刑法的目的不僅僅是處罰已有的犯罪，還有預(yù)防犯罪，所以把實施行為的人是否有危險這一因素考慮進對危險性的判定中，是十分重要的。行為的危險性就是說，行為人把其犯意表露在其犯罪行為上時，其行為對刑法保障的權(quán)益造成的侵害威脅。法律是用來規(guī)制行為而不是行為人的。這里的行為危險性包括兩個方面：第一，行為過程中的危險；第二，行為結(jié)果造成的危險。行為人的危險性是通過行為人內(nèi)在的犯意通過行為外在表現(xiàn)出來的，因此不能將兩者各自獨立的進行分析，而應(yīng)該根據(jù)主客觀相統(tǒng)一的原則綜合地進行考量。判斷危險性主要有以下兩種標準。首先是科學(xué)標準?？茖W(xué)標準是純粹按照客觀原則的，其中毫無主觀意愿的干擾，科學(xué)標準可以說是根據(jù)實驗室的實驗結(jié)果產(chǎn)生的標準無疑是最科學(xué)的，得出的結(jié)論也一般都是唯一的，是就是不是就不是。但是刑法并不是自然科學(xué)，不能通過公式化的標準來衡量一個行為是否具有危險性。如果有一套像物理中的公式一樣的標準，那只要把每個案子往上一套，結(jié)果就出來了，這樣的話還要法官何用？所以用科學(xué)標準進行危險性判斷是不適宜的。其次是社會一般人標準。刑法規(guī)范是社會規(guī)范，從刑法產(chǎn)生之時就與社會和人緊密相連，所以刑法有一定的社會性。這有兩部分的內(nèi)涵：首先它的意思是這是一般人或者絕大多數(shù)人的客觀行為；其次它向所有的遵紀守法者普及了刑法的詳細規(guī)范，通過這種方式向社會大眾展示正確的行為規(guī)范。影響著集體和社會的意識，調(diào)整人們的行為。假如一個社會一般人不希望自己被社會冷落，那么就一定要把社會規(guī)范來當做自己的行動規(guī)范。[3]刑法的這種性質(zhì)意味著刑法規(guī)范是行為規(guī)范，對社會具有一定遵循效力的規(guī)范。刑法通過調(diào)整人的行為規(guī)范將法律貫徹到每個人，從而形成了一般人的評價標準。正是由于刑法規(guī)范是行為規(guī)范而不是科學(xué)規(guī)范，所以應(yīng)當將一般人的認識或者判斷而不是從科學(xué)標準的判斷作為一個行為是否存在危險性的依據(jù)。而且刑法理論的本身就是為實踐服務(wù)的，因此也不能脫離實踐。

(二)危險性的判斷角度

1.判斷危險性的時間角度

對于一個犯罪行為進行危險性判斷，其入手考慮的時間點不同可能會得出不同的結(jié)論。事前判斷主要針對的是行為人的主觀認識進行評價，事后判斷主要針對的是行為預(yù)期產(chǎn)生的結(jié)果和現(xiàn)實產(chǎn)生的結(jié)果的判斷。不能犯未遂一般都是由于行為人基于某種認識錯誤而使行為結(jié)果沒有達到預(yù)期的效果，進行事后的危險性判斷也只能通過假設(shè)，假設(shè)行為人在行為當時沒有發(fā)生認識錯誤，考慮大體上可能產(chǎn)生什么事實，根據(jù)科學(xué)的因果法則會侵害什么法益。通過上述方法進行危險性的判斷就相當于認為某一事實是存在的，再對該事實是否可能發(fā)生進行界定。如果犯罪事實已經(jīng)被確定，那么上述這一認定方法就相當于對于一個不確定的事實進行不確定的判斷，這一方法就顯得邏輯混亂。而直接進行事前判斷來確定危險的存在與否必定更為科學(xué)。

2.判斷危險性的主體角度

前面已經(jīng)論述過對于危險性的判斷應(yīng)當根據(jù)社會中一般人的認識標準來確定是科學(xué)合理的。因此刑法在定罪量刑之前法官首先應(yīng)當根據(jù)一般人的認識標準來判斷。還有一種特殊的情況就是某一行為根據(jù)社會中一般人的認識標準來判斷是沒有危險的，但是行為人特別認識到自己的行為時具有侵害法益的危險性的，此時就不能還是機械的以一般人的判斷標準來判斷，而應(yīng)當從行為人的角度去裁量是否具有危險性的問題。從中我們可以看出，行為人在行為當時其認識到的特殊事實是判斷危險性有無的基礎(chǔ)，在這一基礎(chǔ)上，再通過社會中一般人的視角進行認定，如果認為可能發(fā)生危險性的構(gòu)成要件具備，那么就是未遂犯，否則就是不能犯[4]

三、具體危險說的合理性

通過比較能夠更好的認識自我，是我們區(qū)分不同事物區(qū)別的重要方法之一，因此比較研究也在刑法中廣泛應(yīng)用，也是最直觀的區(qū)分優(yōu)劣的方法。在這里就運用比較研究的方法對不能犯未遂的四種學(xué)說進行比較。

純粹主觀說的缺點很顯而易見，就是容易產(chǎn)生主觀歸罪的危險，這樣很容易侵犯人權(quán)。由于判斷是不是犯罪只根據(jù)行為人的主觀惡性，很多不應(yīng)該處罰的行為也會遭到制裁，無形中也就擴大了處罰的范圍。純粹主觀說的關(guān)注重點在于行為人犯罪意圖所具有的危險性，但是其并不是完全的主觀主義，因為其將迷信犯這一主觀立場的典型排除在外。抽象危險說也是將行為人主觀上存在危險的犯罪意圖作為處罰依據(jù)，這點看似與純粹主觀說差不多，但是抽象危險說的獨特性在于其在考察行為人的主觀惡性時多增加了一個標準，就是社會一般人的認知標準。因為多考慮了一個一般人的認知標準，于是迷信犯這個一般人都認為沒有危險性的“犯罪”被排除在外。但是雖然增加一個新的判斷標準，抽象危險說由于也是主要考慮行為人的主觀惡性，因此也不可避免的產(chǎn)生主觀歸罪的嫌疑。而純粹客觀說跟純粹主觀說相比是另外一個極端，純粹客觀說將行為與結(jié)果之間的因果關(guān)系進行唯一的判斷標準，只從客觀上判斷行為是否具有危險性，而不將行為人的主觀因素納入考察范圍這一做法顯然是不合理的。因為我國的刑法一直遵循的是主客觀相統(tǒng)一的原則，只考慮客觀方面明顯與這一原則相違背。而且純粹客觀說的一個詬病就是難以給絕對不能和相對不能劃定一個界限。這種區(qū)分只是在理論中做的一個美好的假設(shè)，在實際生活中對于復(fù)雜的案件來說根本難以區(qū)別絕對不能還是相對不能。比如互相不認識的張三和李四都想殺害王五，張三先殺了王五，李四以為王五是在睡覺，結(jié)果也開了幾槍。根據(jù)純粹客觀說，李四的殺害行為是根本沒有危害結(jié)果的，那么李四成立不可罰的不能犯，這明顯是不合理的。因此純粹說也有其不合理性。最后重點分析說明一下具體危險說相較于其他學(xué)說的合理性。具體危險說的最大特點就是在于回溯到行為當時即著手實行時，對包含有行為人主觀內(nèi)容的行為整體是否具有對法的秩序的危險性進行判斷。在之前的論述中提到，幾種關(guān)于未遂犯的理論爭議的實質(zhì)就是關(guān)于危險性的界定,也就是不能犯未遂的處罰依據(jù)。首先對于危險性的界定必須是以社會一般人的標準進行界定的，如果只有這一個標準的話似乎抽象危險說也是適宜的，但是出現(xiàn)了一種特殊的情況就是行為人在行為時認識到行為的危險性但是社會中的一般人認為沒有危險的情況下，也應(yīng)當判定行為人的行為具有危險性，具體危險說恰好彌補了這一特殊情況，相比于抽象危險說來看考慮的方面更加全面合理。其次，具體危險說由于其采用的判斷標準具有一定的客觀性，使不能犯未遂的成立條件更加嚴格，在一定程度上能夠防止打擊范圍擴大。把不能犯未遂作為一種可罰的類型，其著手實行行為就成為必不可少的構(gòu)成要件。也就是說雖然由于行為人對于工具或者手段的認識錯誤使行為不可能達到犯罪既遂狀態(tài)，但是其本身是符合刑法構(gòu)成要件中客觀方面的實行行為，具有實行行為性。但是對于現(xiàn)實中的行為是否具有實行行為性就必須對現(xiàn)實行為的客觀事實進行一定程度的抽象，但是這種抽象必須進行一定的限定，這種限定的標準就是社會中一般人的觀念。把白糖當砒霜殺人的案子中，具體危險說其具有的限定性體現(xiàn)得尤為明顯，因為在該案件的處理上，理論通說一直都認為是具備可罰性的，是因為只有當根據(jù)一般人的見地或觀念判定行為人的行為符合故意殺人罪的行為時，也就是根據(jù)一般人的觀念認為行為具有發(fā)生死亡結(jié)果的危險性時該行為才可罰。

四、具體危險說的實踐意義

對于不能犯的具體案例通過具體危險說作為判斷的依據(jù)來決定是作為未遂犯來處罰還是作為不可罰的不能犯顯得不那么的復(fù)雜，對于具體的實踐應(yīng)用想必也不太會出現(xiàn)很多令人爭議的結(jié)果，畢竟它是以社會中的一般人對于危險性的判斷作為標準的。因此具體危險說對于我國不能犯未遂處罰依據(jù)在具體實踐中具有很大的意義，其對于危險性的界定明確而簡單，在實際操作中可行性較高，在司法判定過程中不易產(chǎn)生分歧，對于具體案件的定罪處罰就更加的明確。其次，具體危險說不像抽象危險說那樣有著一定的主觀主義傾向，它是以危險性判斷標準的客觀性來限制危險性概念的主觀主義傾向，從而通過這個標準來限制不能犯未遂的成立和刑罰權(quán)適用范圍的擴大化，有利于實現(xiàn)刑法保障人權(quán)的目的，也有利于發(fā)揮刑法的機能，對于我國在不能犯未遂處罰依據(jù)有著重大的實踐意義。

五、結(jié)語

不能犯未遂理論內(nèi)容較為復(fù)雜，其中的核心問題就是其可罰性的依據(jù)。我國對于該方面的研究并沒有開始逐步深入研究，需要我們在比對國外成熟理論的基礎(chǔ)上，結(jié)合我國的司法實踐來完善該方面的理論研究。

通過對不能犯未遂的研究發(fā)現(xiàn)，這一確實是容易產(chǎn)生爭議的一個領(lǐng)域，尤其是對于危險性這一極為抽象的概念的界定上，通過研究發(fā)現(xiàn)對“危險性”這一抽象概念的理解是最終決定不能犯未遂是否可罰的決定性因素。各種不同的學(xué)說都有其一定的可取之處，但是結(jié)合中國刑法的實際與價值追求，具體危險說明顯是更為適宜的。其對于危險性的判斷并沒有采取機械的科學(xué)標準，而是采用了社會中一般人的判斷標準。其優(yōu)點顯而易見，限制了危險性概念的主觀主義傾向，在司法實踐中的可操作性也較強。其作為我國不能犯未遂處罰依據(jù)是合理并且合適的。

[1]張明楷. 未遂犯論[M].北京：中國法律出版社, 1998.

[2]陳興良. 刑法哲學(xué)[M].北京：中國政法大學(xué)出版社, 1992.

[3]周光權(quán). 刑法學(xué)的向度[M].北京：中國政法大學(xué)出版社, 2004.

[4]黎宏. 從一案例看未遂犯與不能犯的區(qū)別[J].中國刑事法雜志, 2001(3): 105.

本文責編：趙鳳媛

Probe into the Basis of Punishment for Impossible Criminal Attempt in China

Yu Gaoqiang
(School of Law, East China University of Politics and Law, Shanghai, 200042)

There has been a lot of heated debates since the introduction of the concept of Impossible Criminal Attempt, among which the basis of punishment for Impossible Criminal Attempt is the most controversial one. Nowadays, there are four prevalent theories of punishment basis for Impossible Criminal Attempt - purely subjective theory, abstract danger theory, concrete danger theory, and purely objective theory. Although these four theories have respectively different emphasises, their essence lies on the same point - trying to make definitions for the abstract concept of danger. Therefore, the basis of punishment for Impossible Criminal Attempt should be established according to the specific definitions of danger defined by specific cases. Considering the particular situations of China, the author thinks that concrete danger theory applies to China's situations the best.

impossible criminal attempt; danger; concrete danger theory; law practice

2016—04—13

俞高強(1990—)，男，浙江寧波人，華東政法大學(xué)法律學(xué)院，碩士研究生。

DF613

A

1008—8350(2016)03—0058—04