任正東，徐 艷，聶嫄芳

（山西大同大學(xué)政法學(xué)院，山西 大同 037009）

德國判例制度及其對我國案例指導(dǎo)制度的借鑒

任正東，徐 艷，聶嫄芳

（山西大同大學(xué)政法學(xué)院，山西 大同 037009）

德國作為一個以成文法為主的國家，并未如人們想象般同英美法系國家涇渭分明，不存在判例。相反，作為成文法之補(bǔ)充，德國通過多年探索，逐步形成了其獨(dú)具特色的判例制度。我國與德國具有類似的法律傳統(tǒng)，2010年始，我國正式建立了案例指導(dǎo)制度，如何推進(jìn)案例指導(dǎo)工作，成為亟待解決的問題。德國判例制度的成熟經(jīng)驗(yàn)對我國案例指導(dǎo)制度發(fā)展有重要啟示作用。

判例制度；判例法；案例指導(dǎo)制度

德國是典型的大陸法系國家，成文法是其主要的法律淵源。議會擁有立法權(quán)，制定和公布法律。法院作為司法機(jī)關(guān)，只能夠適用法律，并沒有如英美法系國家的法院通過判例創(chuàng)制相關(guān)法律的權(quán)力。然而，隨著兩大法系的融合，盡管德國沒有像英美法系國家那樣適用“遵循先例原則”，但是在當(dāng)今的訴訟活動中，判決先例的價(jià)值正日益凸顯。法官進(jìn)行審判工作必須考慮相關(guān)的判例和先例，律師進(jìn)行辯論活動，辯論的中心也是往往圍繞判例和先例來進(jìn)行的。判例制度在德國有著特殊的重要性。

2010年11月，最高人民法院發(fā)布了《關(guān)于案例指導(dǎo)工作的規(guī)定》，標(biāo)志著我國正式確立案例指導(dǎo)制度。截至2015年5月，最高人民法院已經(jīng)公布了合計(jì)10批52個指導(dǎo)性案例。指導(dǎo)性案例的公布對推進(jìn)我國社會主義法治建設(shè)發(fā)揮了巨大的作用，受到了社會各界的廣泛關(guān)注和專家學(xué)者的好評。但同時(shí)，在司法實(shí)踐中我們也發(fā)現(xiàn)了現(xiàn)有指導(dǎo)性案例制度存在一些缺陷和不足，在今后的工作中如何繼續(xù)推進(jìn)案例指導(dǎo)制度，成為亟待解決的問題。他山之石，可以攻玉。德國與我國具有類似的法律傳統(tǒng)，它對于英美法系判例法精神的借鑒發(fā)展，對我國案例指導(dǎo)制度有著重要的啟示作用。

一、德國判例制度概述

（一）德國判例的概念 英美法系的判例法，對應(yīng)于成文法的法律淵源，是根據(jù)以往法院的判決，對具體案件進(jìn)行概括、提煉的法律原則和歸責(zé)。所以判例法有著法官造法的性質(zhì)，因此又稱法官法。

我國部分學(xué)者所研究的德國法中的判例或者先例，顯然指的是法院先前對某些案件作出的判決，而此判決與目前正在審理的案件有“關(guān)聯(lián)性”，這種判決將成為新案件裁判的參考依據(jù)。不過這里所指的判例顯然不是英美法系意義上的已經(jīng)制度化的判例。在德國法官和律師進(jìn)行法律工作時(shí)，此類判例或先例被經(jīng)常使用。

德國的判例具有一些特點(diǎn)：第一，它必須是已經(jīng)生效的判決。未生效的判決，由于處于不確定狀態(tài)，是不能成為判例的；第二，它必須與正在審理的案件有“關(guān)聯(lián)性”。只有正在審理的案件與判例具有特定聯(lián)系時(shí)，判例才能夠被考慮使用；第三，它對正在審理的案件具有約束力。一般認(rèn)為，“德國普通法院的判決是沒有拘束力的，德國聯(lián)邦最高法院判決對一切同類案件具有類似于成文法的（Gesetzaehnliche）效力”。[1]

德國雖然不存在英美法系的判例制度，也不承認(rèn)判例法，但在德國得到普遍承認(rèn)的判例或先例，與英美法系的判例法“形不似而神似”。[2]

（二）德國判例的拘束力 德國法未規(guī)定遵循先例原則，法官應(yīng)當(dāng)依法律進(jìn)行裁判。從原則上講，為了保證司法獨(dú)立，法官判案不應(yīng)受其他法院判決尤其是上級法院判決的約束（聯(lián)邦憲法法院除外）。但是從理論上講，“法律是否包括判例法”這個問題長期以來在法學(xué)界都存在著爭議，德國的學(xué)者對此也有很多解釋；在實(shí)際工作中，德國判例被引用的頻率越來越高，德國法官不僅通過判例創(chuàng)設(shè)了很多的法律概念和規(guī)則，許多判例通過長期的實(shí)踐轉(zhuǎn)化為正式的法律規(guī)范。[3]

在德國，聯(lián)邦憲法法院所做出的判決具有法定的拘束力。而終審法院的判決雖然沒有法定的拘束力，但是德國的程序法則采取了嚴(yán)密的措施，保證了下級法院的判決不會背離聯(lián)邦法院以及其他終審法院的判決，使得終審法院的判決在客觀上具有了拘束力。德國的判例制度保證了德國法的連續(xù)性和一貫性，人們對最高法院對于同類案件的裁判標(biāo)準(zhǔn)具有相對持久性和可靠性的信任應(yīng)該受到保護(hù)。與此同時(shí)，德國的判例制度也節(jié)省了訴訟成本提高了訴訟的效率。

綜上所述，德國雖然不承認(rèn)判例在法律上的效力，但在司法實(shí)踐中，判例卻具有事實(shí)上的約束力，判例具有在實(shí)踐中指導(dǎo)關(guān)聯(lián)性案件審判的作用。

（三）德國判例制度的特點(diǎn) 德國的判例制度有著自身的特點(diǎn)，與英美法系的判例法不同。雖然判例的拘束力在德國法學(xué)界沒有得到廣泛的承認(rèn)，但它仍然有著重要的地位和自身的特點(diǎn)。

1.判例制度越來越受到重視。“羅馬法系判例制度的合理性存在于其法律制度的基本特征和法律價(jià)值之中?！盵4]大陸法系法律最顯著的優(yōu)點(diǎn)是可預(yù)測性強(qiáng)，由于大陸法系的司法人員已沒有了創(chuàng)制法律的權(quán)利，法官在審理案件時(shí)，只能適用立法機(jī)關(guān)制定的成文法典?？墒钱?dāng)今社會發(fā)展一日千里，成文法的漏洞越來越大。為了適應(yīng)社會的發(fā)展，擁有輝煌法律傳統(tǒng)的德國開始引進(jìn)判例制度，以此來解決成文法的缺點(diǎn)，從而使判例制度越來越受到重視。當(dāng)然，在當(dāng)今德國判例法仍然不能和成文法相媲美。

2.德國判例制度的地位獨(dú)特。在德國法官和律師看來，德國法院的判決即便在事實(shí)上具有法律拘束力（聯(lián)邦憲法法院判決在制度上也有拘束力），仍然不能作為英美法上的判例來看待?；蛟S這是矛盾的，但在他們看來，兩者是完全不同的。英美法上的判例不是個別的，而是一種制度，一種傳統(tǒng)，是一種法律文化的標(biāo)志。

3.背離判例報(bào)告制度。德國背離判例報(bào)告制度具有自身的特點(diǎn)，當(dāng)即將作出的判決與聯(lián)邦憲法法院判例不同時(shí)，各級法院應(yīng)當(dāng)向高級別法院匯報(bào)這一情況，各邦法院如果要做出與判例的裁判規(guī)則不同的判決，則應(yīng)當(dāng)及時(shí)向聯(lián)邦憲法法院報(bào)告。

二、我國的案例指導(dǎo)制度概述

我國已經(jīng)正式確立了案例指導(dǎo)制度，并公布了52個指導(dǎo)性案例。案例指導(dǎo)制度順應(yīng)了我國的經(jīng)濟(jì)發(fā)展，滿足了人民群眾統(tǒng)一司法的要求，補(bǔ)充了我國成文法體系，提高了法院審理案件的效率，優(yōu)化了法官的自由裁量權(quán)，提高了司法人員的法律水平和整體素質(zhì)，促進(jìn)了法學(xué)理論與實(shí)踐的結(jié)合。

（一）我國案例指導(dǎo)制度的現(xiàn)狀 2005年10月，最高人民法院發(fā)布了《人民法院第二個五年改革綱要（2004－2008）》，明確提出將在我國建立案例指導(dǎo)制度，并在綱要中說明了建立案例指導(dǎo)制度的目的。2010年底，最高人民法院出臺了《關(guān)于案例指導(dǎo)工作的規(guī)定》。這是最高人民法院首次對案例指導(dǎo)制度的明確表態(tài)。雖然《規(guī)定》只有10條，但明確了案例指導(dǎo)制度的目標(biāo)、指導(dǎo)性案例的遴選以及指導(dǎo)性案例的效力。對此，法學(xué)界反響熱烈。截至2015年5月，最高院陸續(xù)公布了52個指導(dǎo)性案例，其中民事案例最多，刑事案例次之，行政案例比例最小。2015年6月2日，最高法院出臺了《〈關(guān)于案例指導(dǎo)工作的規(guī)定〉實(shí)施細(xì)則》進(jìn)一步明確了指導(dǎo)性案例的標(biāo)準(zhǔn)、推薦主體和程序，并對如何參照適用指導(dǎo)性案例作出了說明?！兑?guī)定》及其《實(shí)施細(xì)則》基本上構(gòu)成了案例指導(dǎo)制度的基本內(nèi)容。

（二）我國案例指導(dǎo)制度的內(nèi)容 通過《規(guī)定》以及《實(shí)施細(xì)則》，我國基本上已經(jīng)確立了案例指導(dǎo)制度，即使該制度不理想的地方仍然很多。

1.我國案例指導(dǎo)制度的目標(biāo)?！兑?guī)定》明確了我國案例指導(dǎo)制度的目標(biāo)。這個目標(biāo)法學(xué)界解釋為兩個方面：一方面指的是我國案例指導(dǎo)制度要統(tǒng)一我國的法律適用體系，統(tǒng)一司法；另一方面通過對疑難案件的案例指導(dǎo)填補(bǔ)我國司法領(lǐng)域的空白。

2.指導(dǎo)性案例的選擇?！兑?guī)定》指明了最高人民法院具體負(fù)責(zé)案例指導(dǎo)工作的部門以及工作范圍，確立了指導(dǎo)性案例的標(biāo)準(zhǔn)。而在《實(shí)施細(xì)則》中最高人民法院進(jìn)一步細(xì)化了指導(dǎo)性案例的標(biāo)準(zhǔn)。同時(shí)對案例的主體的推薦，《規(guī)定》及《實(shí)施細(xì)則》也做了要求。整體上說，最高人民法院放寬了對主體的要求，包括各級人民法院系統(tǒng)、其他司法機(jī)關(guān)、法律工作者以及個人都可以推薦。

3.指導(dǎo)性案例的發(fā)布。關(guān)于指導(dǎo)性案例的發(fā)布，《規(guī)定》明確了公布的方式：可以通過報(bào)紙、公告和網(wǎng)絡(luò)的形式發(fā)布。

4.指導(dǎo)性案例的效力。指導(dǎo)性案例的效力是一個至關(guān)重要的問題，但《規(guī)定》用了一個“應(yīng)當(dāng)參照”來描述指導(dǎo)性案例的效力。“應(yīng)當(dāng)參照”四字模糊不清的表述引發(fā)了法學(xué)界的爭論。一部分學(xué)者認(rèn)為“參照”二字與“參考”的意思相近，可以按照指導(dǎo)性案例審判，也可以不按照其審判，即指導(dǎo)性案例沒有強(qiáng)制力；另一部分學(xué)者認(rèn)為，從最高院的原意和實(shí)踐需要出發(fā)，指導(dǎo)性案例是應(yīng)該具有強(qiáng)制性的。

（三）我國案例指導(dǎo)制度的缺陷與不足 案例指導(dǎo)制度的建立給我國法治建設(shè)和法學(xué)研究提供了新的內(nèi)容和方向，對完善我國法律體系，提高我國法治建設(shè)水平有著深遠(yuǎn)的意義和影響。但不能否認(rèn)的是，作為一種新建立的制度，它還有許多不盡如人意的地方。

1.案例指導(dǎo)制度的效力表述不清?！皯?yīng)當(dāng)參照”如果替換為“必須按照”，相信大家不會對該條文的含義有誤解。而且，在我國的法律術(shù)語體系中，“應(yīng)當(dāng)參照”即為強(qiáng)制性要求。具體到《規(guī)定》，“應(yīng)當(dāng)參照”即具備強(qiáng)制力，指導(dǎo)性案例從一誕生起就有強(qiáng)制力。

2.引用指導(dǎo)性案例條件不明?！兑?guī)定》指出了引用指導(dǎo)性案例的條件——“類似案件”。法學(xué)界對于“類似案件”的理解有很大的差別。最高人民法院對此做出了回應(yīng)“類似案件”必須同時(shí)具備“案情類似、爭議焦點(diǎn)類似”的條件?！秾?shí)施細(xì)則》規(guī)定了引用的方式“要求具體參照指導(dǎo)性案例的裁判要點(diǎn)；要求在裁判文書說理部分予以援引”。①

如上所述，最高人民法院判斷類似案件的標(biāo)準(zhǔn)是案情類似及爭議焦點(diǎn)類似。但該標(biāo)準(zhǔn)過于簡單，實(shí)踐中操作性不強(qiáng)。

3.司法程序規(guī)定未能及時(shí)跟進(jìn)。我國現(xiàn)階段法律深受大陸法系影響，很長一個階段我國法律體系更加接近成文法，這對法律工作者產(chǎn)生了極大的影響。案例指導(dǎo)制度建立之前，法官在審理案件時(shí)會按照三段論的推理方式。但案例指導(dǎo)制度建立之后，審判方式顯然會發(fā)生了相應(yīng)的變化。

雖然最高人民法院在《實(shí)施細(xì)則》作出了一些程序性規(guī)定，但是這些程序性規(guī)定明顯不夠，案例指導(dǎo)制度必然會導(dǎo)致我國審判思想和程序的方方面面發(fā)生相應(yīng)的變化，并不僅僅局限在判決理由和判決書制作上，在這個問題上我們還有很長的路要走。

4.缺乏救濟(jì)機(jī)制。案例指導(dǎo)制度僅僅規(guī)定法官拒絕參照相似的指導(dǎo)性案例時(shí)應(yīng)提出合理的理由，卻并無規(guī)定法官既不參照案例也不提供合理理由之法律后果。這樣使新制度很難推行，法官對于指導(dǎo)性案例的適用不承擔(dān)任何職業(yè)風(fēng)險(xiǎn)，此舉亦架空了案例指導(dǎo)制度的強(qiáng)制力，明確規(guī)定救濟(jì)機(jī)制是指導(dǎo)性案例具有強(qiáng)制性的必要條件。

三、關(guān)于改進(jìn)我國案例指導(dǎo)制度的幾點(diǎn)思考

德國與我國在法律傳統(tǒng)方面有很多相似的地方，都承認(rèn)成文法，忽視和否認(rèn)判例法的作用，限制法官的自由裁量權(quán)。在步入21世紀(jì)的前15年，德國和我國有著類似背景，經(jīng)濟(jì)都發(fā)展較快，社會發(fā)展日新月異，社會生活日益復(fù)雜，兩國的法律體系面臨著類似的考驗(yàn)。因此，德國的判例制度對我國的案例指導(dǎo)制度有著十分重要的借鑒作用。

（一）明確指導(dǎo)性案例的拘束力 德國的判例（除了聯(lián)邦憲法法院的判例）拘束力雖然沒有明確得到實(shí)體法的承認(rèn)，但德國的程序法規(guī)定了違反終審法院判例的法律后果，保障了終審法院判例的拘束力。而我國指導(dǎo)性案例雖然在《規(guī)定》中提到了“應(yīng)當(dāng)參照”的拘束力，但是沒有規(guī)定法官無正當(dāng)理由不引用案例的法律后果，這不利于案例指導(dǎo)制度的推進(jìn)。

（二）明確指導(dǎo)性案例的引用條件 德國判例能夠被引用必須與案件有著“關(guān)聯(lián)性”，這個“關(guān)聯(lián)性”包含著許多內(nèi)容，這里就不重復(fù)了。《規(guī)定》對我國指導(dǎo)性案例適用也有著要求，總結(jié)起來只有兩點(diǎn)：案情類似，爭議焦點(diǎn)類似。這個要求內(nèi)涵過于簡單，不利于指導(dǎo)人們引用指導(dǎo)性案例。雖然《實(shí)施細(xì)則》進(jìn)行了補(bǔ)充，但仍然不夠。

（三）繼續(xù)完善案例指導(dǎo)制度程序 我國長期以來堅(jiān)持成文法，判例對我國法律體系和法學(xué)界來說是一個新的課題。如何使用好判例，使我國司法體系更加完善，這是一個需要長期研究和考量的問題。截至目前為止，我國對案例指導(dǎo)制度的程序性問題還處于發(fā)現(xiàn)一個處理一個的階段，案例指導(dǎo)制度的體系遠(yuǎn)遠(yuǎn)沒有完善，應(yīng)當(dāng)繼續(xù)加以完善，可以適當(dāng)借鑒德國在這方面的經(jīng)驗(yàn)。當(dāng)然這是一個長期的需要時(shí)間的過程，應(yīng)當(dāng)慎重對待。

（四）完善司法救濟(jì)機(jī)制 案例指導(dǎo)制度救濟(jì)機(jī)制的啟動條件是法官既未在類似案件中參照指導(dǎo)性案例，又未闡明正當(dāng)理由。救濟(jì)的內(nèi)容應(yīng)當(dāng)包括：允許原被告雙方以此為由開啟二審程序、請求檢察院抗訴或申訴啟動審判監(jiān)督程序等。總而言之，救濟(jì)機(jī)制的建立既有必要也有可能。完善案例指導(dǎo)制度的救濟(jì)機(jī)制不僅僅涉及到法院，它是整個司法系統(tǒng)和法學(xué)界都要研究的問題。

四、結(jié)語

德國作為一個傳統(tǒng)的大陸法系國家，沒有英美法系意義上的判例法，但是判例在德國仍然大量存在。在建設(shè)法治中國的今天，我們同樣可以汲取德國判例制度的優(yōu)點(diǎn)，在一些專業(yè)性強(qiáng)并且發(fā)展迅速的部門法領(lǐng)域建立自己的判例制度，在司法實(shí)踐中積累符合社會需要的規(guī)則和經(jīng)驗(yàn)，完善成文法所建構(gòu)的框架，降低完全成文法運(yùn)作模式所帶來的不必要成本，推動和加速中國建設(shè)法治社會的進(jìn)程。

注釋：

①《關(guān)于案例指導(dǎo)工作的規(guī)定》第七條.“最高人民法院發(fā)布的指導(dǎo)性案例,各級人民法院審判類似案件時(shí)應(yīng)當(dāng)參照?！眳⒖嘉墨I(xiàn)：

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The System of Legal Precedent System in Germany and Its Guidance on China＇s Case Reference

REN Zheng－dong，XU yan，NIE Yuan－fang
（School of Political Science and Law,Shanxi Datong University，Datong Shanxi，037009）

As a statute law based countries，Germany was not like the countries of Anglo American law system as people think.There was no case.On the contrary，as a supplement to the statute law，through many years of exploration，Germany gradually formed its unique case system.China and Germany have similar legal tradition，in 2010，China formally established a case guidance system，how to promote the work of case guidance，become a problem to be solved.The mature experience of the German judicial precedent system has important implications for the development of the case guidance system in China.This paper intends to study the problem of the case guidance system in China in order to provide a reference for its further development.

case system；case law；case guidance system

D910.4

A

1674-0882(2016)01-0001-04

2015-10-05

法治建設(shè)與法學(xué)理論研究部級科研項(xiàng)目“中國民商和行政案例指導(dǎo)制度研究”（06SFB2041）

任正東（1978－），男，山西大同人，講師，研究方向：民商法學(xué)、經(jīng)濟(jì)法學(xué)；

徐 艷（1981－），女，山西大同人，講師，研究方向：民商法學(xué)、經(jīng)濟(jì)法學(xué)；

聶嫄芳（1983－），女，山西大同人，講師，研究方向：民商法學(xué)、經(jīng)濟(jì)法學(xué)。

〔責(zé)任編輯 趙曉潔〕