潘　英

(中國(guó)政法大學(xué) 法學(xué)院， 北京　100088)

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中西法律傳統(tǒng)的差異性比較研究

潘英

(中國(guó)政法大學(xué) 法學(xué)院， 北京100088)

法律傳統(tǒng)是一個(gè)民族關(guān)于法律方面思維特色的有機(jī)延續(xù)，在社會(huì)主語(yǔ)法治建設(shè)的大幕下，仍難徹底擺脫中國(guó)法律傳統(tǒng)與法律現(xiàn)代化間的糾結(jié)。從歷史傳統(tǒng)考察中西法律的差異就會(huì)發(fā)現(xiàn)，中國(guó)和西方在法律形式、法律技術(shù)、法律內(nèi)容方面有著較多的差異；從司法體制與司法程序的角度出發(fā)，也有著明顯的差異；除此之外，中西方在法律傳統(tǒng)上封閉性與開(kāi)放性和訴訟觀念上的差異也比較明顯。通過(guò)對(duì)這些差異性特征產(chǎn)生原因的深層次分析，可對(duì)中國(guó)自身法律傳統(tǒng)有一個(gè)清醒的認(rèn)識(shí)，從而對(duì)當(dāng)下中國(guó)的法治現(xiàn)代化與法治建設(shè)給予啟示。

法律傳統(tǒng)；中西方；司法體制；司法程序；訴訟觀念

法律傳統(tǒng)一直是近年來(lái)人們談?wù)撦^多的熱詞。在法治建設(shè)大幕下，我們?nèi)匀浑y以徹底擺脫中國(guó)法律傳統(tǒng)與法律現(xiàn)代化間的糾結(jié)，對(duì)法律傳統(tǒng)的科學(xué)定位仿佛成了法治建設(shè)進(jìn)程中一座不可繞過(guò)的高地，對(duì)法律傳統(tǒng)之去留或取舍的探討自然而然地也就被推向了風(fēng)口浪尖，那么，我們究竟應(yīng)當(dāng)采取何種態(tài)度迎接答案的降臨呢？筆者認(rèn)為，對(duì)中西法律傳統(tǒng)的比較研究無(wú)疑成為我們?yōu)榇鸢钢畬か@表現(xiàn)出的一種最為有利的態(tài)度。正如哈羅德·J·伯爾曼在其巨著《法律與革命》中所講，為了“找到擺脫目前困境的出路”，“我不得不從遙遠(yuǎn)歷史的視角，從頭考察西方的法律與法制、秩序與正義的傳統(tǒng)”[1]。故此，本文試圖通過(guò)對(duì)中西法律傳統(tǒng)差異性的比較研究，以讓我們更加清楚深入地認(rèn)識(shí)自己的法律傳統(tǒng)，從而能夠?yàn)闇?zhǔn)確把握法治建設(shè)中的“?！迸c“機(jī)”，為法治之建設(shè)進(jìn)一步掃除認(rèn)識(shí)或思路上的障礙。

一、何為法律傳統(tǒng)

在作出中西法律傳統(tǒng)比較前，不妨對(duì)法律傳統(tǒng)給予一個(gè)前置性了解。有學(xué)者認(rèn)為，所謂法律傳統(tǒng)，是指人類(lèi)在歷史過(guò)程中凝結(jié)而成的關(guān)于法律現(xiàn)象的思想、情感、價(jià)值評(píng)判、行為方式等，并且對(duì)其后社會(huì)法制的變化發(fā)展起著重要影響的法律文化精神[2]。有的學(xué)者認(rèn)為，法律傳統(tǒng)就是指世代相傳、輾轉(zhuǎn)相承的有關(guān)法的觀念、制度的總和[3]。還有學(xué)者認(rèn)為，“它是一種承前啟后并在不斷揚(yáng)棄中發(fā)展著的歷史慣性機(jī)制，是新社會(huì)法律發(fā)展的歷史起點(diǎn)，不僅影響著當(dāng)下社會(huì)法律的各個(gè)發(fā)展領(lǐng)域，而且制約著社會(huì)法律文化的長(zhǎng)期發(fā)展走向和進(jìn)程，有形或無(wú)形地左右著社會(huì)法律的未來(lái)狀況?！盵4]基于以上分析，我們可以看出，法律傳統(tǒng)是一件由歷史積淀而成的作品，它又具有獨(dú)立性和復(fù)雜性，緣于人類(lèi)的歷史活動(dòng)，又影響歷史中人類(lèi)的思想與靈魂、行為與習(xí)慣，包括過(guò)去、現(xiàn)在與將來(lái)。

故此，筆者認(rèn)為，法律傳統(tǒng)作為一種歷史傳統(tǒng)，是對(duì)當(dāng)下人們自由邏輯思維下行為與習(xí)慣的歷史歸結(jié)與其背后的思想觀念之默認(rèn)的統(tǒng)一。從歷史的角度來(lái)看待法律傳統(tǒng)，主要是一個(gè)國(guó)家、地區(qū)或民族在法律方面的思維、認(rèn)識(shí)等的有機(jī)傳承和延續(xù)，具體可以包括對(duì)于法律的社會(huì)態(tài)度、文化思維、信仰理念以及制度傳統(tǒng)等。在歷史傳承的過(guò)程中，一個(gè)國(guó)家、地區(qū)或民族的歷史法律傳統(tǒng)可能會(huì)受到外來(lái)文化的沖擊，或是以自身較強(qiáng)的影響力與外域文化相互交融，呈現(xiàn)多元化發(fā)展的趨勢(shì)。因此，研究一個(gè)國(guó)家、地區(qū)或民族的歷史法律傳統(tǒng)，需要從比較的視角進(jìn)行多元化分析，我國(guó)在特定的歷史時(shí)期雖然也曾受到過(guò)外來(lái)文化的沖擊與影響，但基本上上保持了具備中華特色的傳統(tǒng)思維習(xí)慣。從歷史傳統(tǒng)考察中西法律的差異就會(huì)發(fā)現(xiàn)，中國(guó)和西方在法律形式、法律技術(shù)、法律內(nèi)容方面有著較多的差異；從司法體制與司法程序的角度出發(fā)，也有著明顯的差異；除此之外，中西方在法律傳統(tǒng)上封閉性與開(kāi)放性和訴訟觀念上的差異也比較明顯。通過(guò)對(duì)這些差異性特征產(chǎn)生原因的深層次分析，可對(duì)中國(guó)自身法律傳統(tǒng)有一個(gè)清醒的認(rèn)識(shí)，從而對(duì)當(dāng)下的法治現(xiàn)代化與中國(guó)法治建設(shè)給予啟示。

二、法律傳統(tǒng)外在形式上的差異比較

1.法律形式、法律技術(shù)與法律內(nèi)容的差異性

從法律形式上看，中國(guó)的成文法傳統(tǒng)歷史悠久，據(jù)史書(shū)記載，早在西周時(shí)就已出現(xiàn)成文法，這在《周禮》中有所反映，不過(guò)詳細(xì)內(nèi)容尚不清楚。到唐代時(shí)達(dá)到巔峰，《唐律疏議》成為其成熟的標(biāo)志，又為中華法系的代表作，其在編寫(xiě)體例、主要內(nèi)容、法律術(shù)語(yǔ)與法律解釋等方面，既是歷代成文法發(fā)展的結(jié)晶，又為后世成文法效仿的典范，并對(duì)周邊國(guó)家的法制發(fā)展產(chǎn)生一定的影響，如對(duì)朝鮮、日本等。然而由于偏執(zhí)依賴成文法，加上成文法由于人的理性的有限性而固有的缺陷，因而人們?cè)诜蛇\(yùn)行過(guò)程中不得不對(duì)成文法進(jìn)行不厭其煩的注釋或解釋。而西方國(guó)家的法律傳統(tǒng)主要是判例法傳統(tǒng)，是以不成文法為主以成文法為輔的復(fù)合型法制樣態(tài)，西方法在從習(xí)慣法向成文法轉(zhuǎn)身之際所顯示的復(fù)雜性無(wú)疑成為成文法與不成文法有力契合的動(dòng)力，這在一定程度上彌補(bǔ)了判例法的不足，成為其有益而必要的補(bǔ)充，從而進(jìn)一步鞏固了判例法的固有傳統(tǒng)。

從法律技術(shù)上看，中國(guó)在法律適用邏輯技術(shù)或思維方法上主要是采用“三段論”式的演繹推理，從大前提到小前提再到結(jié)論的邏輯應(yīng)用，這的確具有司法的效率性，但也往往會(huì)造成司法判決的不公。在法律適用的過(guò)程中主要運(yùn)用類(lèi)比推理的方式，是一種橫向與縱向多維度的比較，比較而言更能實(shí)現(xiàn)司法判決的公正性。

從法律內(nèi)容上看，中國(guó)的法律涉及更多的是公法的性質(zhì)，維護(hù)的是公共利益和集體的福利，而很少精致而透徹地涉獵對(duì)個(gè)體與私權(quán)利的強(qiáng)調(diào)和保護(hù)，按照法律部門(mén)來(lái)劃分的話，更多的是強(qiáng)調(diào)對(duì)刑法的運(yùn)用，私法領(lǐng)域常常籠罩重刑的陰霾，重刑傳統(tǒng)也就成為了中國(guó)古代法制的一大特色，成為中國(guó)古代的一大法律傳統(tǒng)。比較而言，西方的法律更多突出對(duì)個(gè)人權(quán)利的保護(hù)，調(diào)整更多的是平等主體間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，私法板塊在整個(gè)法律體系的架構(gòu)中無(wú)疑占有很重要的分量。

2.司法體制與司法程序的差異性

從司法體制上看，我國(guó)古代實(shí)行的是司法行政一體制，在行政為主的影響下，司法似乎成為了行政的附屬，其獨(dú)立性根本無(wú)從保障。雖然在不同的朝代曾設(shè)立了諸如刑部、大理寺、都察院等專門(mén)的司法機(jī)關(guān)，但歸根結(jié)底司法案件的最終決定權(quán)并不在這些部門(mén)手中，君主擁有最高的司法權(quán)與行政權(quán)。就當(dāng)下來(lái)看，雖然開(kāi)始明確宣稱司法獨(dú)立，并以《憲法》的形式加以表彰，然而事實(shí)上，兩者間仍然有藕斷絲連復(fù)雜而微妙的勾連，形式上是有分權(quán)，但是實(shí)質(zhì)上卻難以真正實(shí)現(xiàn)對(duì)權(quán)力的制衡，尤其是對(duì)最高權(quán)力的限制。反觀西方的司法體制，它們更多擁有的卻是實(shí)質(zhì)上的獨(dú)立，采用三權(quán)分立制度與權(quán)力制衡原則來(lái)保障司法的獨(dú)立和司法的權(quán)威。

從司法程序上看，我們的司法程序常常伴有較為濃厚的行政化色彩，缺少自己獨(dú)特的程序設(shè)計(jì)和嚴(yán)格的程序意識(shí)及遵守習(xí)慣，甚至說(shuō)司法無(wú)程序便是一種固有的習(xí)慣。就司法運(yùn)行中，如果的確存有遵程序、守秩序的行為，那么也很難形成大的氣候，成為一種普泛遵守的鐵則，另外，它還常常具有變動(dòng)不居的特性，更導(dǎo)致了程序意識(shí)的脆弱性。而在西方的司法運(yùn)作中，對(duì)程序的重視甚至勝于對(duì)法律實(shí)體的重視，故此，西方便有“重程序輕實(shí)體”的法律傳統(tǒng)，與中國(guó)“重實(shí)體輕程序”的法律傳統(tǒng)形成鮮明對(duì)比。如韋伯所提出的形式理性法律觀，在對(duì)法律自身提出明確要求外，而且對(duì)法律適用過(guò)程中的程序問(wèn)題給予了明晰的闡釋。其實(shí)這在思想深處又在從另一側(cè)面透現(xiàn)出中西之間一種普遍的規(guī)則意識(shí)狀態(tài)。中西之間在司法程序上的差異還體現(xiàn)在另外一種模式上，那就是法官主導(dǎo)模式與法官中立模式或者是法官干預(yù)模式與當(dāng)事人對(duì)抗制模式間的不同法律傳統(tǒng)，中國(guó)在司法審判中，法官在推動(dòng)司法進(jìn)程上發(fā)揮著舉足輕重的作用，一切聽(tīng)從法官的“號(hào)令”，法官往往真正決定著庭審的氛圍和判決的效果；而在西方法庭開(kāi)審中，法官往往起著對(duì)證據(jù)辯論后法律事實(shí)的一種被動(dòng)消極的確認(rèn)作用，案件雙方當(dāng)事人才是司法判決的真正推動(dòng)者，法官所忠實(shí)的也只有法律而已。這在深層意義上卻又體現(xiàn)出中西方在司法理念與人文精神上的不同。

3.法律傳統(tǒng)上封閉性與開(kāi)放性的差異

從發(fā)展?fàn)顟B(tài)來(lái)看，可以說(shuō)中國(guó)法的發(fā)展一直處于較為封閉的狀態(tài)，追求民族化成為了其一條主線、一種理由，這一方面有利于民族文化、法律傳統(tǒng)的精粹化發(fā)展，但另一方面，其不利影響是封閉式的發(fā)展成為了孤芳自賞，中國(guó)法在歷史歲月的積淀下卻形成了“中國(guó)法中心”思想體系和“法律儒家化”的保守性格，缺少一種對(duì)外的交流和溝通，缺少一種生氣與活力，一種博大與振興。而反觀西方法的發(fā)展，卻始終沿襲開(kāi)放性的狀態(tài)，其總是注重保持法律對(duì)外的一種交流與融合，并在這一過(guò)程中不斷實(shí)現(xiàn)自我的更新與完善，升華與發(fā)達(dá)，同時(shí)還為這一目的的實(shí)現(xiàn)提供不竭的源動(dòng)力。就羅馬法而言，之所以在11世紀(jì)得以復(fù)興，并且成為歐洲大陸法系的源頭，從某種意義上說(shuō)，這是因?yàn)榱_馬法始終保持一種開(kāi)放的姿態(tài)，注意做到內(nèi)外交流與兼收并蓄，成功地處理了法律的封閉性與開(kāi)放性、民族化與國(guó)際化的辯證關(guān)系。雖然中世紀(jì)的歐洲在發(fā)展前期也有一定程度的封閉，但隨著資本主義經(jīng)濟(jì)的逐漸發(fā)達(dá)，這種封閉的樊籬也在漸漸從根本上打破。此外，歐洲各民族也擅長(zhǎng)在法律的制定過(guò)程中相互借鑒、移植融合，因此歐洲國(guó)家常常注重以各種各樣的方式吸收外族或外國(guó)法律文化中的精華，如從羅馬法的發(fā)展與影響史上可以看出，受其影響的民族、國(guó)家和地區(qū)相當(dāng)之多。就從大陸法系與普通法系的相互融合中可以看出，二者之間的差別正逐漸縮小，判例法傳統(tǒng)中的成文法開(kāi)始抬頭，并發(fā)揮出重要作用，這也進(jìn)一步說(shuō)明了西方法所具有的開(kāi)放性。

4.中西訴訟觀念上的差異性

訴訟觀念是一個(gè)國(guó)家、民族或地區(qū)法律文化的重要內(nèi)容，與其法律制度的發(fā)展、發(fā)達(dá)程度有著密不可分的聯(lián)系，它主要是指人們關(guān)于訴訟制度和訴訟現(xiàn)象的感性認(rèn)知以及對(duì)運(yùn)用訴訟來(lái)解決糾紛的期望值或信任度。從這個(gè)角度來(lái)講，中國(guó)的傳統(tǒng)訴訟觀念中有“厭訴”、“恥訴”的傳統(tǒng)，這與中國(guó)古代行政權(quán)至上，民眾以服從義務(wù)為主的傳統(tǒng)有著重要聯(lián)系，因此可以將其定義為“厭訴型”；而西方國(guó)家伴隨著多次的生產(chǎn)力提速、思想解放以及啟蒙運(yùn)動(dòng)，權(quán)利意識(shí)不斷提升，民眾推崇用文明的方式解決沖突，因此西方的傳統(tǒng)訴訟觀念則更偏向是“好訴型”的。如日本著名法學(xué)家賀滋秀三認(rèn)為：“縱觀世界歷史，可以說(shuō)歐洲的法文化是極具獨(dú)特性的，而與此相對(duì)，持有完全不同且最有對(duì)極的法文化的歷史社會(huì)似乎就是中國(guó)了。”[5]但需要注意的是這里的“好訴型”與“厭訴型”不是一種絕對(duì)的定論，而是一種傾向而已。

三、對(duì)以上法律傳統(tǒng)差異性的原因反思

1.從人性善惡論角度探進(jìn)

“無(wú)論是在中國(guó)，還是在西方，學(xué)者們都試圖從人性中尋找理解一切法現(xiàn)象的鑰匙，并在對(duì)人性進(jìn)行假定的基礎(chǔ)上展開(kāi)自己的研究、發(fā)展自己的學(xué)說(shuō)?！盵6]這里我也不妨從這個(gè)角度略作分析，探究一下其對(duì)中西法律傳統(tǒng)的影響如何。

在中國(guó)法律傳統(tǒng)中，從人性的假定上看，主要還是堅(jiān)持人性本善的主張，認(rèn)為人的本性是善的，是天地間美與善的結(jié)晶，盡管由于人類(lèi)的生存需求與社會(huì)資源間的不協(xié)調(diào)，往往又會(huì)產(chǎn)生秩序上的混亂，然而在賢人的道德教化與制度規(guī)范的調(diào)整下，認(rèn)為罪惡與混亂是可以根除的，人終究會(huì)達(dá)到完善的，盡管期間也不乏其人堅(jiān)持人性惡或人性無(wú)善惡的觀點(diǎn)，如荀子、董仲舒、朱熹等人，但其一直沒(méi)有占據(jù)主導(dǎo)地位；而西方受到傳統(tǒng)宗教“原罪說(shuō)”的影響，人性論的主要基調(diào)更傾向于對(duì)人性本惡的堅(jiān)持——如霍布斯在其《利維坦》中所認(rèn)為，人性本惡，人人都是利己主義者，又如霍姆斯所認(rèn)為，人性是惡，當(dāng)從壞人的角度去看待法律——雖然也有主張人性善的人，正如古羅馬法學(xué)家塞爾蘇士所言：“法乃善良公正之術(shù)”，但這樣的主張卻不是主調(diào)?；诖艘仓苯佑绊懙綄?duì)法域中相關(guān)問(wèn)題的理解和認(rèn)識(shí)，尤其對(duì)犯罪的終極原因、法的起源與法的作用等方面的影響更為了然。中國(guó)性惡論與西方“原罪說(shuō)”基本上是站在不同的視角殊途同歸地解釋著犯罪產(chǎn)生的根本原因，而導(dǎo)致的處理結(jié)果卻不同，西方存在一個(gè)最高的審判者上帝，而中國(guó)的審判者是人自己，這無(wú)不關(guān)乎中西方對(duì)宗教產(chǎn)生及發(fā)展的不同認(rèn)識(shí)，及其對(duì)社會(huì)生活的影響，這也就影響著中西兩方以后在法律的信仰問(wèn)題、對(duì)權(quán)力的制衡等問(wèn)題上的巨大差異。

基于中西方人性善惡論的假定來(lái)審視法的作用，在中國(guó)法律觀念中，法律最初一般被認(rèn)為是圣人為了公共福祉而創(chuàng)設(shè)出來(lái)用于救暴止亂、懲惡抑非的工具，而圣人是作為整體的人的善性的表現(xiàn)，是至善至美的人性的代表，個(gè)體的獨(dú)立地位及價(jià)值往往無(wú)從體現(xiàn)，更多的是要求個(gè)體服從整體，服從君主與王權(quán)，不能強(qiáng)調(diào)個(gè)人權(quán)利，這也影響到后來(lái)人們的訴訟觀念；而在西方法律觀念中，人是作為個(gè)體的獨(dú)立存在，是社會(huì)的重要組織部分，法律最主要的目的就是要為保證社會(huì)生活的有序化、科學(xué)化，滿足作為個(gè)體的人的需求，是為了構(gòu)造“權(quán)利型”社會(huì)，約束公權(quán)力的同時(shí)保障人民的自由和權(quán)利的實(shí)現(xiàn)而存在的。這從法律內(nèi)容、司法程序、司法體制等方面上便可以窺出其中的痕跡，同時(shí)造成司法效果甚至社會(huì)效果也很不同。中國(guó)主要強(qiáng)調(diào)的還是賢人統(tǒng)治，而西方則認(rèn)為沒(méi)有感情的法律才是最優(yōu)良的統(tǒng)治者，導(dǎo)致的結(jié)果正如馬克斯·韋伯所認(rèn)識(shí)，中國(guó)法律傳統(tǒng)中摻雜著濃重的人格化色彩，多為經(jīng)驗(yàn)主義的思維模式，追求的是一種的實(shí)際的公道和整體的穩(wěn)定，從而與西方法律傳統(tǒng)中那種追求程序、理性、科學(xué)、秩序、個(gè)人人格尊嚴(yán)與自由權(quán)利至上的思維形態(tài)產(chǎn)生鮮明對(duì)比。

2.人本主義與人文主義的辨析

人本主義和人文主義可以說(shuō)分別作為中國(guó)古代和西方近代法制的哲學(xué)基礎(chǔ)。兩種哲學(xué)思想雖然在尊重人，肯定人的價(jià)值優(yōu)先性，以人為中心的社會(huì)價(jià)值論等方面表現(xiàn)出了中西文化在本體論追求上的共通性，但在思想傾向、基本內(nèi)涵甚至本質(zhì)上，在對(duì)人的基本屬性、存在方式及批判的觀念等方面上還是存在著差異的，從而導(dǎo)致了中西法律傳統(tǒng)在表象上的區(qū)別，如在政治基礎(chǔ)、社會(huì)基礎(chǔ)、基本價(jià)值、基本范疇等方面的不同體現(xiàn)。細(xì)道來(lái)，在人本主義視野中，人之本在于其道德性，在歷史長(zhǎng)河中不斷淡化甚至擺脫對(duì)神的膜拜，而是注重民眾的力量，注重道德倫理對(duì)民眾的教化作用，注重對(duì)人尤其對(duì)君主的敬畏與崇拜，注重對(duì)封建禮儀的恪守與封建等級(jí)秩序的維護(hù)，很少關(guān)注對(duì)個(gè)人權(quán)利與人格獨(dú)立的尊重，基本上是沒(méi)有單個(gè)人的地位，更多的是對(duì)類(lèi)人的強(qiáng)調(diào)，主要的是為追求社會(huì)整體利益(特指統(tǒng)治階級(jí)的利益)的最大化滿足而服務(wù)，故此，儒家的人本主義又稱為道德人文主義或倫理人文主義，這些思想無(wú)不從中國(guó)儒家化傳統(tǒng)、家族化傳統(tǒng)、高度集權(quán)專制的官僚體制、重刑成文法傳統(tǒng)、司法體制、民眾厭訴觀等方面得以昭彰；而人文主義雖然也注意到理智在對(duì)人的完善上的作用，但它主要是建立在對(duì)人的自然本性之合理性的承認(rèn)基礎(chǔ)上的，“如瓦拉所宣稱的，一切自然的東西都是神圣的，我們應(yīng)當(dāng)真誠(chéng)地投入統(tǒng)治著我們和世間萬(wàn)物的神圣規(guī)律的懷抱，這樣我們將得到歡樂(lè)?！盵7]其雖然也批判一切皆有神來(lái)主宰的觀念，但其反對(duì)世俗間的封建等級(jí)制度，崇尚人的獨(dú)立和平等，尊重人的人格與尊嚴(yán)，注重對(duì)個(gè)人存在與個(gè)性張揚(yáng)的保護(hù)，特別對(duì)自由平等的追求及個(gè)性解放，反對(duì)任何來(lái)自宗教與世俗的對(duì)人格獨(dú)立與自由進(jìn)行的束縛，正如意大利歷史學(xué)家加林所總結(jié)的：“人文主義是對(duì)人的救贖，對(duì)自由的歌頌。”[8]這里的人文主義又無(wú)不從一次次人性解放運(yùn)動(dòng)、三權(quán)分立權(quán)力制衡的官僚體制、健訴傳統(tǒng)、對(duì)抗主義的司法體制，程序高于實(shí)體的理念等方面反映出來(lái)。

3.從自然條件的角度分析

中西法律傳統(tǒng)無(wú)論是從外在表現(xiàn)上的不同，還是在思想含蘊(yùn)上的差異，一定有它存在的原因，甚至是多方面原因綜合的結(jié)果。這里將從另外一個(gè)視角——自然地理方面來(lái)窺探中西法律傳統(tǒng)差異的背后原因。首先對(duì)中國(guó)的地理位置加以素描：正如有的學(xué)人所講：“中國(guó)所在的東亞大陸的自然環(huán)境，自古以來(lái)就是地球上的一個(gè)相對(duì)獨(dú)立的地理單元。東臨太平洋，西接戈壁沙漠，北有荒原和凍土，南是崇山峻嶺，在這樣一種四周天然屏障之內(nèi)，當(dāng)然是一個(gè)相對(duì)獨(dú)立的文明生長(zhǎng)環(huán)境?！盵9]

這里首先道出了中國(guó)的大一統(tǒng)又具有封閉性的一面，中國(guó)的法制也是注重一種自我的內(nèi)在演化，體現(xiàn)出的更是一種民族色彩，缺少一種開(kāi)放性與國(guó)際性的思想與胸懷。其次，中國(guó)是自給自足的小農(nóng)經(jīng)濟(jì)為主，四節(jié)分明的自然條件，人們常常追求一種安分守己、安穩(wěn)有序的生活狀態(tài)，對(duì)現(xiàn)存的東西常常保持一顆順應(yīng)的心志，缺乏改變與創(chuàng)造的激情，對(duì)中國(guó)的法律傳統(tǒng)也往往是因循守舊，追求法制的一種連續(xù)性，不加反思與質(zhì)疑，從成文法傳統(tǒng)上便可知一二。再次，中國(guó)還是一個(gè)水旱災(zāi)害頻發(fā)的國(guó)度，為了維護(hù)社會(huì)整體的穩(wěn)定，鞏固社會(huì)大一統(tǒng)的成果，這無(wú)不為集權(quán)思想的孕育提供了適宜的溫床，以更好調(diào)度社會(huì)資源來(lái)駕馭自然災(zāi)害造成的動(dòng)亂。最后，從中國(guó)古代缺乏南北交流溝通的條件上分析，水路多呈東西走向，陸路更是蜿蜒曲折南北兩望，在很大程度上阻礙中國(guó)古代南北方商品的交換和整個(gè)商業(yè)的發(fā)達(dá)，從而慢慢也就造成公法發(fā)達(dá)而私法欠缺的法律傳統(tǒng)，也抑制了對(duì)私權(quán)利和個(gè)人獨(dú)立人格與尊嚴(yán)的尊重。

西方卻在此表現(xiàn)出了很大不同，甚至形成強(qiáng)烈對(duì)比。西方多是海陸交錯(cuò)，多國(guó)林立，呈“小國(guó)寡民”的景象，沒(méi)有中國(guó)的大一統(tǒng)的局面，而且西方眾小國(guó)間受自然條件的限制，只有通過(guò)彼此的物質(zhì)交換與救濟(jì)才能實(shí)現(xiàn)共存，發(fā)達(dá)的水路與陸路交通為此提供了保障，從而西方的商業(yè)普遍的發(fā)達(dá)，私人間的交流更是頻繁，對(duì)私人權(quán)利的尊重和保護(hù)、對(duì)個(gè)人人格獨(dú)立與平等地位的追求更是呼聲強(qiáng)烈，因而西方的私法領(lǐng)域更為發(fā)達(dá)，西方自然法思想為此也在搖旗吶喊，發(fā)揮著更為深遠(yuǎn)的影響。另外，這種彼此間的交流與溝通使西方更具有一種開(kāi)放的思想和國(guó)際性的視野，注重對(duì)外的擴(kuò)張與交流，開(kāi)拓與創(chuàng)新，西方的發(fā)達(dá)的法律傳統(tǒng)也無(wú)不是在博采眾長(zhǎng)中得以締造和升華，而絕非閉門(mén)造車(chē)的結(jié)果。

4.訴訟觀念差異背后的原因探討

中西間訴訟觀念的差異的確很大，帶來(lái)的法治狀況也很不同，這里將不對(duì)由此進(jìn)一步所產(chǎn)生的具體社會(huì)效果予以深究，但不妨就訴訟觀念的差異性背后的原因加以追討。中國(guó)的厭訴情結(jié)首先受到古代社會(huì)傳統(tǒng)訴訟理念中“無(wú)訟是求，調(diào)處息爭(zhēng)”訴訟觀念的影響，尤其當(dāng)“無(wú)訟”論奠基人孔子的儒家思想被確定為中國(guó)封建社會(huì)正統(tǒng)指導(dǎo)思想后，儒家和諧宇宙觀更是推動(dòng)“無(wú)訟”觀念的深化，“無(wú)訟”慢慢也就成為中國(guó)古代政治法制建設(shè)追求的目標(biāo)，尤其是官方更是圍繞這一目標(biāo)在執(zhí)政過(guò)程中極力宣揚(yáng)“恥訴”、“息訴”的理念，并壓制與打擊正常的“訴訟”，從宏觀理念上營(yíng)造一種“無(wú)訟”的社會(huì)氛圍，以更好地維護(hù)統(tǒng)治階級(jí)的利益和鞏固掌權(quán)者的權(quán)力和地位，這也可能是國(guó)情所需，龐大的國(guó)度、紛擾的國(guó)事不容許半點(diǎn)動(dòng)蕩與混亂，對(duì)統(tǒng)治者來(lái)說(shuō)，公私兩方皆有慮，為公以更好地為私；從法律自身來(lái)看，則其更多體現(xiàn)的不是一種“公意”，不是對(duì)社會(huì)需求的一種真實(shí)反映和表達(dá)，而是赤裸裸的統(tǒng)治民眾的工具。其次，人們的厭訴情結(jié)還緣于司法實(shí)踐中存在的現(xiàn)實(shí)問(wèn)題或者說(shuō)是訴訟瓶頸，總結(jié)如下三點(diǎn)：一是有辱人格不人道的訴訟程序；二是由于官司常常導(dǎo)致“結(jié)仇怨”、“乖名分”等不良的后果；三是訴訟中容易受到胥吏訟師等的撮弄敲詐，不得不低聲下氣求人[10]。另外，還有其他方面的因素考量：如家國(guó)一體的社會(huì)結(jié)構(gòu)，家族權(quán)力的興盛，家族成為處理一般內(nèi)部事務(wù)糾紛的主要場(chǎng)所，甚至可以執(zhí)行私刑，壓抑了民眾對(duì)簿公堂的思想，這在另一層面又反映了官方訴訟渠道不暢通的客觀現(xiàn)狀；自給自足的自然經(jīng)濟(jì)也限制了人們的活動(dòng)范圍，從而在一定程度上也就降低了糾紛生起的頻度，便真的無(wú)訴無(wú)訟了[11]；還有訴訟成本的考量等。

而西方人為何好訴呢？1967年日本法學(xué)家川島武宜在其《日本人的法意識(shí)》一書(shū)中就持此觀點(diǎn)，他認(rèn)為西方人“健訟”，動(dòng)不動(dòng)就上法庭。這首先與個(gè)人主義文化的熏陶具有很大的關(guān)系。英國(guó)哲學(xué)家洛克認(rèn)為：“生物的個(gè)體是自然的基本單位，人們既然都是平等和獨(dú)立的，任何人就不得侵害他人的生命、健康、自由或財(cái)產(chǎn)。”[12]在西方民眾眼里，個(gè)人的自由與權(quán)利的價(jià)值意義甚至高于生命，正如耶林所講人人皆“為權(quán)利而斗爭(zhēng)”，這不僅僅看重的是眼下的物質(zhì)利益得失，更重要的是為了人格尊嚴(yán)與法感情的滿足之理想目的。另外，西方的健訴傳統(tǒng)還與其健全的司法機(jī)構(gòu)與完善的司法制度有很密切的關(guān)系，任何人在其權(quán)利受到侵害的時(shí)候都會(huì)積極地利用訴訟，這關(guān)鍵在于一個(gè)社會(huì)能否為其國(guó)民利用訴訟提供制度上的保證。日本學(xué)者大木雅夫也認(rèn)為，無(wú)論是東方人還是西方人，其權(quán)利意識(shí)其實(shí)并沒(méi)有根本性區(qū)別。如果可能，任何人都會(huì)積極地去利用法院，也都可能會(huì)追求和解。而日本歷史上一直沒(méi)有完善的司法機(jī)構(gòu)的現(xiàn)狀才是日本人習(xí)慣于對(duì)訴訟采取消極態(tài)度的真正原因所在[13]。

四、結(jié)語(yǔ)

通過(guò)對(duì)中西方法律傳統(tǒng)的比較可以看出，中西之間在眾多方面的確存在很多差異，而且導(dǎo)致差異的原因也是多有不同，通過(guò)這些差異的比較也讓我們對(duì)中國(guó)自身的法律傳統(tǒng)有一個(gè)更為清晰的認(rèn)識(shí)，從而對(duì)當(dāng)下的法治現(xiàn)代化與中國(guó)法治建設(shè)給予啟示并提供一些新的思路。這里不想對(duì)兩者的優(yōu)劣加以武斷的評(píng)論，因?yàn)檫@樣往往會(huì)有失公允，也是無(wú)意義的，因?yàn)闅v史原因即成客觀，關(guān)注古代法律傳統(tǒng)所產(chǎn)生的實(shí)際影響更為重要，而從這個(gè)角度講，無(wú)論在思想層面還是技術(shù)層面，兩者其實(shí)又都有寬容的余地和相互學(xué)習(xí)借鑒的空間。筆者在此并不對(duì)如何借鑒提出具體的建議，而只是提醒應(yīng)注意的最大問(wèn)題及如何對(duì)待如此差異的態(tài)度：那就是對(duì)各個(gè)個(gè)人的尊重與保護(hù)和對(duì)規(guī)則意識(shí)和法律權(quán)威的培育與弘揚(yáng)兩個(gè)方面大問(wèn)題；差異的陳條畢竟是客觀的表象，差異的彌合與分裂——這也是我們將重點(diǎn)重視的對(duì)象或方向——雖然存在其固有的條件，然而，后天的人為必然會(huì)是起著更為決定性的作用，我們應(yīng)當(dāng)有這方面的警覺(jué)和信心。

[1]賈志民，李江．對(duì)法律傳統(tǒng)在法律現(xiàn)代化中作用的法理分析[J]．河北師范大學(xué)學(xué)報(bào)，2009(5)．

[2]哈羅德·J·伯爾曼．法律與革命[M]．賀衛(wèi)方，高鴻鈞，張志銘，夏勇，譯．北京：中國(guó)大百科全書(shū)出版社，1993：15．

[3]單忠獻(xiàn)．法律傳統(tǒng)與法律現(xiàn)代化[J]．菏澤師專學(xué)報(bào)，2002(1)．

[4]賈志民，李江．對(duì)法律傳統(tǒng)在法律現(xiàn)代化中作用的法理分析[J]．河北師范大學(xué)學(xué)報(bào)，2009(5)．

[5]賀滋秀三．中國(guó)法文化的考察[J]．比較法研究，1988(3)．

[6]楊莉．論人性善惡對(duì)中西法律傳統(tǒng)的影響[J]．巢湖學(xué)院學(xué)報(bào)，2007(4)．

[7]汪慶紅，楊帆．人本主義與人文主義對(duì)中西法律傳統(tǒng)的影響[J]．江蘇警官學(xué)院學(xué)報(bào)，2005(1)．

[8]加林．意大利人文主義[M]．北京：三聯(lián)書(shū)店，1998：192．

[9]馮吉，陳建志．中西法律傳統(tǒng)成因之自然地理比較[J]．法制與社會(huì)，2007(4)．

[10] 范忠信．中國(guó)法律傳統(tǒng)的基本精神[M]．濟(jì)南：山東人民出版社，2001：246．

[11] 秦正發(fā)，劉永紅．論無(wú)訟法律傳統(tǒng)產(chǎn)生的歷史根源[J]．長(zhǎng)春工程學(xué)院學(xué)報(bào)：社會(huì)科學(xué)版，2009(3)．

[12] 洛克．政府論(下篇)[M]．葉啟芳，瞿菊農(nóng)，譯．上海：商務(wù)印書(shū)館，1964：6．

[13] 大木雅夫．東西方的法觀念比較[M]．華夏，戰(zhàn)憲斌，譯．北京：北京大學(xué)出版社，2004：143-155．

[責(zé)任編輯：馬建平]

2016-05-14

潘英，女，中國(guó)政法大學(xué)法學(xué)院憲法與行政法專業(yè)博士研究生。

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