吳至誠譯

美國法對隱私權(quán)的確認(rèn)——格里斯沃德訴康涅狄格州案

吳至誠*譯

本案兩位上訴人分別是康涅狄格州計劃生育委員會的執(zhí)行理事和他的醫(yī)療理事（一位有執(zhí)業(yè)資格的內(nèi)科醫(yī)生），他們均作為從犯在該州受到了指控，理由為：他們向已婚婦女提供關(guān)于避孕的知識和醫(yī)療建議，以及通過檢測后向部分婦女開具處方，并提供女用避孕用具與材料等行為。這是因?yàn)楦鶕?jù)康涅狄格州的制定法，向任何人提供任何避孕藥物或用具的行為都屬犯罪行為。兩位上訴人均訴稱，這種用以認(rèn)定從犯的、適用于本案的制定法違反了憲法第十四修正案。然而經(jīng)過州層面的兩次審理，先是康涅狄格州中級上訴法院認(rèn)定了上訴人有罪，此后州最高法院也維持了原判。最終，美國聯(lián)邦最高法院推翻了原判，其判決如下：（一）上訴人有資格主張結(jié)婚者的憲法權(quán)利。Tileston v. Ullman，318 U. S. 44（1943）應(yīng)被區(qū)別對待，不適用于本案。（二）康涅狄格州關(guān)于禁止使用避孕手段的制定法侵犯了婚內(nèi)隱私權(quán)，此權(quán)利處于權(quán)利法案所保護(hù)的特定權(quán)利范圍的灰色地帶，應(yīng)予保護(hù)。

隱私權(quán)；婚內(nèi)隱私；憲法修正案；制定法；合憲性

案名：Griswold v. Connecticut

索引：Griswold v. Connecticut 381 U. S. 479（1965）

上訴自：康涅狄格州最高法院

終審地：美國聯(lián)邦最高法院

時間：1965年6月7日

主審法官：Earl Warren首席大法官，Hugo Black大法官，William O. Douglas大法官，Tom C. Clark大法官，John M. Harlan大法官；William J. Brennan大法官，Potter Stewart大法官，Byron White大法官，Arthur Goldberg大法官

主旨概述：本案兩位上訴人分別是康涅狄格州計劃生育委員會的執(zhí)行理事和他的醫(yī)療理事（一位有執(zhí)業(yè)資格的內(nèi)科醫(yī)生），他們均作為從犯在該州受到了指控，理由為：他們向已婚婦女提供關(guān)于避孕的知識和醫(yī)療建議，以及通過檢測后向部分婦女開具處方，并提供女用避孕用具與材料等行為。這是因?yàn)楦鶕?jù)康涅狄格州的制定法，向任何人提供任何避孕藥物或用具的行為都屬犯罪行為。兩位上訴人均訴稱，這種用以認(rèn)定從犯的、適用于本案的制定法違反了憲法第十四修正案。然而經(jīng)過州層面的兩次審理，先是康涅狄格州中級上訴法院認(rèn)定了上訴人有罪，此后州最高法院也維持了原判。最終，美國聯(lián)邦最高法院推翻了原判，其判決如下：

1.上訴人有資格主張結(jié)婚者的憲法權(quán)利。Tileston v. Ullman，318 U. S. 44（1943）應(yīng)被區(qū)別對待，不適用于本案。

2.康涅狄格州關(guān)于禁止使用避孕手段的制定法侵犯了婚內(nèi)隱私權(quán)，此權(quán)利處于權(quán)利法案所保護(hù)的特定權(quán)利范圍的灰色地帶，應(yīng)予保護(hù)。

本案上訴人出庭律師為Thomas I. Emerson，他的代理意見由Catherine G. Roraback準(zhǔn)備。本案被上訴人出庭律師為Joseph B. Clark，他的代理意見由Julius Maretz準(zhǔn)備。

法庭之友（amici curiae）的意見：建議推翻原判。此意見來自John M. Adams等醫(yī)學(xué)博士（由Whitney North Seymour和Eleanor M. Fox遞交）、美國計劃生育聯(lián)合會（由Morris L. Ernst，Harriet F. Pilpel和Nancy F. Wechsler遞交）、天主教公民自由理事會（由Alfred L. Scanlon遞交）以及美國公民自由聯(lián)合會（由Rhoda H. Karpatkin，Melvin L. Wulf和Jerome E. Caplan遞交）。

本案法院意見由Douglas大法官宣讀如下：

本案上訴人之一，Griswold是康涅狄格州計劃生育委員會的執(zhí)行理事。本案上訴人之二，Buxton是一位有執(zhí)業(yè)資格的內(nèi)科醫(yī)生，也是耶魯大學(xué)醫(yī)學(xué)院的教授，當(dāng)時于該計劃生育委員會擔(dān)任醫(yī)療理事的職位。這所位于紐黑文的醫(yī)療中心僅僅自1961年11月1日營業(yè)至11月10日，在此期間二位上訴人就被逮捕。

他們在此期間被指控向已婚人士提供關(guān)于避孕的信息、指示以及醫(yī)療建議。他們還被指控為其中的妻子作了檢測，并向她們開具了最佳的女用避孕用具或材料。這些服務(wù)一般是收費(fèi)的，不過其中有一些夫妻得到了免費(fèi)服務(wù)。

本案涉及合憲性的制定法條款是康涅狄格州一般制定法（1958年修正）第53章第32條以及第54章第196條。前條規(guī)定：

“任何為了避孕而服用藥物、適用有藥效的物品或器械的人都會被處以不低于50美元的罰款，或被處以60天以上1年以下的監(jiān)禁，或同時受到上述兩種處罰?！?/p>

該法第54章第196條規(guī)定：

“任何幫助、教唆、指導(dǎo)、導(dǎo)致、雇傭或命令他人實(shí)施犯罪行為的人，都有可能被起訴并被法律視為主犯而受處罰。”

二位上訴人最終被認(rèn)定有罪，并作為從犯受到了100美元的罰款。這項(xiàng)裁決基于的禁止幫助犯的法律被認(rèn)為違反了憲法第十四修正案。不過巡回法院上訴分庭和康涅狄格州最高法院均維持了原判：參見151 Conn. 544，200 A. 2d 479。本院認(rèn)為對此案有管轄權(quán)，因此接受了上訴：參見379 U. S. 926。

我們認(rèn)為上訴人有資格主張已婚者的憲法權(quán)利，只要他們與上訴人產(chǎn)生了職業(yè)上的往來關(guān)系。Tileston v. Ullman，318 U. S. 44與本案不同，因?yàn)樵谠摪钢?，原告只是想代他人取得一份宣示性判決。我們認(rèn)為，在那種情況下，原告的訴訟資格的確應(yīng)被限制，以免憲法第三條對司法權(quán)只能介入“具體案件與確實(shí)爭議”的標(biāo)準(zhǔn)被模糊化。然而本案卻不存在這種擔(dān)憂，因?yàn)楸景干婕暗氖且环菪淌掠凶锱袥Q，依據(jù)的是一條禁止幫助或教唆已婚者使用避孕用具的制定法。易言之，已婚者的憲法權(quán)利是否被侵犯決定了制定法的合憲性，制定法的合憲性又決定了上訴人是否應(yīng)當(dāng)入罪——顯然，從犯應(yīng)當(dāng)有資格對他被控的罪行提出異議，那么他們就自然也應(yīng)有資格對制定法的合憲性提出質(zhì)疑。

本案與以下案件更加類似。其一，Truax v. Raich，239 U. S. 33。該案中，一位雇員被法院認(rèn)為有資格主張他雇主的權(quán)利。其二，Pierce v. Society of Sisters，268 U. S. 510。該案中，一個私立學(xué)校的所有者被法院認(rèn)為有權(quán)主張那些潛在學(xué)生和他們家長的權(quán)利。其三，Barrows v. Jackson，346 U. S. 249。該案中，一位白人被告擁有一塊存在消極地役權(quán)負(fù)擔(dān)的土地，此消極地役權(quán)的內(nèi)容是有種族歧視色彩的，即該白人被告不可以將土地上的任何財產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)移給黑人。后來，該被告果真違反了這項(xiàng)消極地役權(quán)，于是作為需役地人的原告向法院起訴，要求追究作為供役地人的白人被告的損害賠償責(zé)任。該案審理法院認(rèn)為，被告有資格通過主張黑人應(yīng)被平等保護(hù)的權(quán)利以質(zhì)疑此消極地役權(quán)的合法性，哪怕該案中沒有一個訴訟當(dāng)事人是黑人。另參見Meyer v. Nebraska，262 U. S. 390；Adler v. Board of Education，342 U. S. 485；NAACP v. Alabama，357 U. S. 449；NAACP v. Button，371 U. S. 415等案。本院認(rèn)為，如果本案所涉的丈夫與妻子的權(quán)利不能通過與他們有信賴關(guān)系的當(dāng)事人提出，并于本案得到審理的話，那么這些權(quán)利將有被稀釋或受到不良影響的危險。

就本案而言，我們眼下面對的是涉及正當(dāng)程序條款的憲法第十四修正案的一系列問題。某些代理意見的弦外之音建議我們依照Lochner v. New York，198 U. S. 45，不過我們決定對此不予采納，就像我們之前在West Coast Hotel Co. v. Parrish，300 U. S. 379；Olsen v. Nebraska，313 U. S. 236；Lincoln Union v. Northwestern Co.，335 U. S. 525；Williamson v. Lee Optical Co.，348 U. S. 483；Giboney v. Empire Storage Co.，336 U. S. 490等案子中所做的那樣。固然，在判斷那些與經(jīng)濟(jì)問題、商業(yè)事務(wù)以及社會狀況密切相關(guān)的法律的智慧、需求和性質(zhì)等問題時，我們并非凌駕于立法權(quán)之上的角色。不過本案與凌駕無關(guān)，因?yàn)楸景钢苯雨P(guān)系到夫妻的親密關(guān)系，以及他們的內(nèi)科醫(yī)生在這個關(guān)系中扮演的部分角色。

公民的結(jié)社自由在憲法和權(quán)利法案中均沒有明示；父母選擇公立、私立或教會學(xué)校作為孩子的受教育學(xué)校的權(quán)利也沒有被明示規(guī)定；公民選擇學(xué)習(xí)一門特定課程或?qū)W習(xí)任何語言的權(quán)利也沒有被明示規(guī)定——但這些并不妨礙我們通過法律解釋證明這些權(quán)利均被憲法第一修正案所涵蓋。

在Pierce v. Society of Sisters，268 U. S. 510案中，公民自由選擇自己孩子受教育的權(quán)利被法院認(rèn)為可以對抗國家，它正是依據(jù)了憲法第一和第十四修正案。在Meyer v. Nebraska，262 U. S. 390案中，在小學(xué)自由選擇德語作為學(xué)習(xí)科目的權(quán)利也被一樣保護(hù)。易言之，根據(jù)憲法第一修正案的精神，國家不可以圈定可選知識的邊界。同理，表達(dá)自由和出版自由的外延不僅包括發(fā)聲和指明的權(quán)利，也包括了宣傳、接收和閱讀的權(quán)利（參見Martin v. Struthers，319 U. S. 141，第143頁），以及詢問、思考、教授的權(quán)利（參見Wieman v. Updegraff，344 U. S. 183，第195頁），還應(yīng)有享受完整的大學(xué)社區(qū)的自由：參見Sweezy v. New Hampshire，354 U. S. 234，第249-250頁及第261-263頁；Barenblatt v. United States，360 U. S. 109，第112頁；Baggett v. Bullitt，377 U. S. 360，第369頁。如果不承認(rèn)這些邊緣性權(quán)利，那么屬于法律保護(hù)的那些核心權(quán)利就也不會得到保障。基于這個原因，我們特此重申P(guān)ierce案和Meyer案的原則。

在NAACP v. Alabama，357 U. S. 449案中，我們保護(hù)了“成員在社團(tuán)中的結(jié)社自由與隱私權(quán)”，我們注意到結(jié)社自由是憲法第一修正案的邊緣性權(quán)利。故我們認(rèn)為，披露某合憲成立的協(xié)會的會員表是一種無效行為，“因?yàn)樗撕艽蟪潭壬弦种茣T的結(jié)社自由的可能性。”（前引，第462頁）易言之，憲法第一修正案雖然存在灰色地帶，隱私權(quán)依然能在這個地帶得到保護(hù)，以對抗政府的干預(yù)。在類似的情境下，我們也保護(hù)了多種形態(tài)的“社團(tuán)”，它們不是一般語境下的那種政治性社團(tuán)，不過它們也與社團(tuán)成員的社會、政治和經(jīng)濟(jì)利益相關(guān)：參見NAACP v. Button，371 U. S. 415，430-431。在Schware v. Board of Bar Examiners，353 U. S. 232案中，我們也基于類似原因給出了判決，即法律不允許一位律師僅僅因?yàn)樵?jīng)加入過共產(chǎn)黨就被禁止法律執(zhí)業(yè)，因?yàn)榇寺蓭煛芭c該黨的結(jié)社”充其量“只能說明對某政黨的一個政治信仰”（前引，第244頁），這和他是否存在不良品格無關(guān)（前引，第245-246頁）。

這些案子涉及的權(quán)利外延比“集會權(quán)利”大，這是一種大家可以不分種族和意識形態(tài)都能享有的權(quán)利：參見De Jonge v. Oregon，299 U. S. 353?！敖Y(jié)社”的權(quán)利，就像信仰自由一樣（參見Board of Education v. Barnette，319 U. S. 624），不僅僅是參會的權(quán)利，它還包括了通過成為某組織的成員，或附屬于該組織，或通過其他方式表達(dá)個人觀點(diǎn)的權(quán)利。在這個語境下的“結(jié)社”，其實(shí)就是意見表達(dá)的一種形式。盡管這個概念沒有被憲法第一修正案明文規(guī)定，但它的存在關(guān)系到憲法第一修正案那些明文保障的條款是否真的有意義。

上述這些案子還說明了權(quán)利法案保障的特定權(quán)利存在灰色地帶，正是那些從權(quán)利束中發(fā)散出的元素組成了這種灰色地帶：參見Poe v. Ullman，367 U. S. 497，516-522的法官反對意見。眾多的權(quán)利保證創(chuàng)造了隱私的空間——正如我們已經(jīng)看到的，隱含在憲法第一修正案灰色地帶的結(jié)社權(quán)利就是其中一例。除此之外我們還能找到更多的例子。比如憲法第三修正案規(guī)定，軍人在非戰(zhàn)時且未經(jīng)房屋權(quán)利所有人的同意禁止“在任何房屋中”駐扎，就是隱私的又一次體現(xiàn)。又比如憲法第四修正案明文確認(rèn)了“人民皆有權(quán)保其人身、住宅、文件和財產(chǎn)不受無理搜查與扣押?！庇直热鐟椃ǖ谖逍拚傅淖宰C其罪條款使公民享有一份隱私空間，在此空間內(nèi)政府不得強(qiáng)迫他承認(rèn)對其不利的犯罪。還比如第九修正案規(guī)定：“本憲法對某些權(quán)利的列舉，不得被解釋為否定或輕視由人民保留的其他權(quán)利?！?/p>

在Boyd v. United States，116 U. S. 616案中（第630頁），憲法第四和第五修正案被形容為幫助公民防御政府入侵其住宅和生活隱私的工具。①法院關(guān)于隱私權(quán)的這段論述的完整版本是（第630頁）：“本案法院意見源自［英國的Camden大法官在1765年Entick v. Carrington，19 How. St. Tr. 1029案中］確立的原則，它影響到憲法自由和安全的本質(zhì)。這些原則不僅適用于該案的訴訟形式以及該案在事實(shí)層面上并不常見的情況；這些原則也應(yīng)適用于政府及政府人員對公民住宅和生活隱私的所有類型的侵入。這種侵入不僅限于破門而入、翻箱倒柜這類標(biāo)準(zhǔn)形態(tài)，也包括對公民不可減損的個人安全、個人自由以及個人財產(chǎn)權(quán)利的侵犯，只要這些權(quán)利沒有因?yàn)樵摴裨谙鹊膶姷倪`法行為被依法剝奪——這種對神圣權(quán)利的侵犯就是Camden大法官確立原則的注釋。易言之，破門而入和翻箱倒柜只是這種侵犯的加重形態(tài)，該判決譴責(zé)的行為門檻只是任何通過強(qiáng)制甚至暴力折磨，取得供狀或物證，本質(zhì)上使公民自證其罪的行為。從這個角度看，憲法第四和第五修正案大體上講的是同一回事?！蔽覀冏罱贛app v. Ohio，367 U. S. 643案（第656頁）也將憲法第四修正案稱為創(chuàng)造了“隱私權(quán)，一項(xiàng)重要性不亞于公民特別保留的其他權(quán)利的權(quán)利?！币訠eaney，The Constitutional Right to Privacy，1962 Sup. Ct. Rev. 212；Griswold，The Right to be Let Alone，55 Nw. U. L. Rtv，216（1960）.

在此之前，我們已經(jīng)遇到過關(guān)于“隱私與休息”灰色權(quán)利的很多爭議：參見Breard v. Alexandria，341 U. S. 622，626，644；Public Utilities Comm'n v. Pollak，343 U. S. 451；Monroe v. Pape，365 U. S. 167；Lanza v. New York，370 U. S. 139；Frank v. Maryland，359 U. S. 360；Skinner v. Oklahoma，316 U. S. 535，541。這些案子見證了本案系爭之隱私權(quán)是一項(xiàng)合于法理的權(quán)利。

據(jù)此我們可以認(rèn)為，本案涉及的隱私權(quán)法律關(guān)系是得到憲法保障的基本法律關(guān)系。本案涉及的法律，由于其禁止避孕用具的使用而非僅僅規(guī)制避孕用具的生產(chǎn)或銷售，也可以被認(rèn)為是一條為達(dá)目的不惜對夫妻關(guān)系造成最大化破壞性影響的法律。顯然，這條法律與我們熟悉的原則不一致，即“政府若要合憲地管控或防止某行為，則它不可以為達(dá)目的使用牽連過廣的、且可能因此侵入法律所保護(hù)的自由領(lǐng)域的措施。”參見NAACP v. Alabama，377 U. S. 288，第307頁。我們可以允許警察為了得到“避孕用具被使用”的目的就搜查教區(qū)內(nèi)已婚男女的臥室嗎？答案是顯然的，因?yàn)榛诨橐鲫P(guān)系的隱私環(huán)境觀念，上述這種想法會讓人感到厭惡。

我們面對的隱私權(quán)是一項(xiàng)比權(quán)利法案、政黨、甚至學(xué)校系統(tǒng)都早的權(quán)利?；橐?，是不論順境逆境的一場相聚，一場期望能恒久，且莊嚴(yán)地親密下去的相聚。和其它結(jié)社不同，這種結(jié)社是為了提升生活方式，而非創(chuàng)造生活方式；它致力于生活的和諧，而非政治信仰的達(dá)成；它的本質(zhì)是相互的忠誠，而非商業(yè)或社會目標(biāo)。不過和我們之前判例中遇到的結(jié)社相同的是，它們作為一種目的都是高貴的。

故推翻原判。

Goldberg大法官的并存意見（首席大法官Warren與Brennan大法官均贊同）如下：

我同意上述法院意見，即康涅狄格州關(guān)于反節(jié)育的法律違憲地插足了婚內(nèi)隱私的權(quán)利，所以我附議此意見及判決。雖然我不同意所謂憲法第十四修正案使用的“正當(dāng)程序”涵蓋了憲法前八條修正案（參見我在Pointer v. Texas，380 U. S. 400案中第410頁的并存意見，以及我在Cohen v. Hurley，366 U.，S. 117案第154頁針對Brennan大法官的反對意見）的觀點(diǎn)，我卻很贊同自由概念的保護(hù)范圍不僅限于權(quán)利法案明示的特定權(quán)利，還包括了個人的那些基本權(quán)利。我的結(jié)論是：自由這個概念不應(yīng)被限縮解釋，它應(yīng)包括婚內(nèi)隱私權(quán)，即使此權(quán)利在憲法中沒有被明文規(guī)定。①我的同事Stewart大法官不同意這種觀點(diǎn)，他認(rèn)為他“在權(quán)利法案、憲法其它部分、或本院任何先例中均無法找到……一般隱私權(quán)?！保ㄒ娤挛?，第530頁）他認(rèn)為支持此判決的前提是這項(xiàng)權(quán)利被明確保障，而非僅由法院從憲法修正案中演繹得出。我不同意，我認(rèn)為本院從來沒有說過權(quán)利法案或憲法第十四修正案只保護(hù)憲法提及的有名權(quán)利：參見Bolling v. Sharpe，347 U. S. 497；Aptheker v. Secretary of State，378 U. S. 500；Kent v. Dulles，357 U. S. 116；Carrington v. Rash，380 U. S. 89，96；Schware v. Board of Bar Examiners，353 U. S. 232；NAACP v. Alabama，360 U. S. 240；Pierce v. Society of Sisters，268 U. S. 510；Meyer v. Nebraska，262 U. S. 390。相反，比如在前引Bolling v. Sharpe案中，盡管本院承認(rèn)憲法第五修正案不包括平等保護(hù)的“明示保障”（前引第499頁），但平等保護(hù)的原則卻可以從該修正案的正當(dāng)程序條款中演繹得出。另外，在前引Schware v. Board of Bar Examiners案中，法院認(rèn)為第十四修正案保護(hù)法律實(shí)務(wù)職業(yè)追求權(quán)，使之免受國家恣意發(fā)起的訴訟，也是該修正案的應(yīng)有之義。這個結(jié)論有本院的很多先例可供支持，正如本案法院意見提及的那樣，且另有憲法第九修正案的文義和歷史可供支持。為了得出婚內(nèi)隱私因?yàn)榇嬖谟跈?quán)利法案的灰色地帶，所以受到保護(hù)的結(jié)論，本院引用了第九修正案（前引484頁）。這里我只是強(qiáng)調(diào)一下該修正案與本院判決的聯(lián)系。

在很多年前，本院就說過正當(dāng)程序條款保護(hù)的是“那些根植于我們的良心和傳統(tǒng)的基本”自由：參見Snyder v. Massachusetts，291 U. S. 97，第105頁。在Gitlow v. New York，268 U. S. 652案中（第666頁），法院說道：

“就本案的目的而言，我們可以也應(yīng)當(dāng)認(rèn)為言論自由和新聞自由——作為記載于國會節(jié)略（Abridgement）、被憲法第一修正案保護(hù)的自由——是被憲法第十四修正案保護(hù)，使之免于國家損害的基本個人權(quán)利和自由之一?！?/p>

在Meyer v. Nebraska，262 U. S. 390案中（第399頁），法院引用了憲法第十四修正案，并指出：

“盡管本院沒有嘗試過給被保障的自由以精確的定義，這個詞早已被反復(fù)討論，其含義也隨之陸續(xù)充實(shí)。毫無疑問，它不僅僅指人身不受限制的自由，還指（例如）結(jié)婚、建立家庭、以及養(yǎng)育孩子……的權(quán)利?！?/p>

本院在之前的一系列判決中已經(jīng)明確，憲法第十四修正案吸收了前八條修正案中關(guān)于個人基本權(quán)利的細(xì)節(jié)，并適用于國家。②參見如Chicago，B. & Q. R. Co. v. Chicago，166 U. S. 226；Gitlow v. New York，見上文；Cantwell v. Connecticut，310 U. S. 296；Wolf v. Colorado，338 U. S. 25；Robinson v. California，370 U. S. 660；Gideon v. Wainwright，372 U. S. 335；Malloy v. Hogan，378 U. S. 1；Pointer v. Texas，見上文；Griffin v. California，380 U. S. 609.從憲法第九修正案的文義和歷史可知，憲法框架制定者相信，除了那些被前八條修正案明示的基本權(quán)利之外，還存在著更多的、使個人免于國家侵犯的基本權(quán)利。

憲法第九修正案規(guī)定：“本憲法對某些權(quán)利的列舉，不得被解釋為否定或輕視由人民保留的其他權(quán)利?！贝诵拚缚梢哉f幾乎就是James Madison一個人的杰作。他把初稿呈交給國會，兩院順利通過，其間甚至沒有一場正式的辯論或任何針對措辭的修改。此修正案體現(xiàn)了他對一份詳細(xì)列舉式權(quán)利法案的擔(dān)憂，③James Madison此前指出，這種不精確的危險來源于一個事實(shí)，即“沒有哪種語言能豐富到為所有復(fù)雜想法提供詞匯?！盩he Federalist，No. 37（Cooke ed. 1961），第236頁。因?yàn)樗荒軓V闊到足以涵蓋所有的重要權(quán)利，也因?yàn)檫@種列舉會使人產(chǎn)生法無明文規(guī)定即不保護(hù)權(quán)利的看法。①Alexander Hamilton反對權(quán)利法案的必要性時也曾指出，這是因?yàn)槁?lián)邦政府是一個基于權(quán)力讓渡的政權(quán)，且這些讓渡的權(quán)力中不包括使其侵犯個人基本權(quán)利的權(quán)力。The Federalist，No. 84（Cooke ed. 1961），第578-579頁。他還指出（第579頁）：“我想進(jìn)一步指出，在我們討論的語境下，權(quán)利法案不僅對制憲是不必要的，甚至是危險的。因?yàn)樗o未被授權(quán)的權(quán)力創(chuàng)造了發(fā)揮空間；從這個角度，它也給了權(quán)力擴(kuò)張的托辭。我們?yōu)槭裁匆匾饴暶髂切┲灰c國家權(quán)力無關(guān)就不能做的事情呢？比如，我們?yōu)槭裁匆匾饴暶鳎寒?dāng)法律沒有給政府以限制新聞的方法時，新聞自由不得被限制？我認(rèn)為這種聲明一方面既沒有增加政府規(guī)制的權(quán)力，相反它還給濫用權(quán)力者裝點(diǎn)了一個口實(shí)，至少是一條可以限制新聞自由的路徑?！绷硗?，憲法第九修正案和第十修正案的表述，“沒有根據(jù)憲法被讓渡給合眾國，且沒有根據(jù)憲法被禁止留在州的權(quán)力，則要么保留于州，要么保留于人民?！憋@然是被設(shè)計出的，可以在一定程度上響應(yīng)前引漢密爾頓論點(diǎn)的表述。

在其修正案草案的演講過程中，Madison說道：

“有人不贊成制定一份權(quán)利法案的提議，這是因?yàn)榱信e權(quán)力讓渡的例外會導(dǎo)致沒有被列舉的權(quán)利被無形中貶低了；它也會使人誤以為沒有被挑出來的權(quán)利都已交給了聯(lián)邦政府，進(jìn)而不再安全。這是我聽過的這方面最有說服力的論點(diǎn)之一；不過我認(rèn)為，這個問題可以被防范。如果諸君翻到憲法第九修正案第四號決議的最后一句，就可以看到我的確做出過嘗試?！盜 Annals of Congress 439（Gales and Seaton ed.1834）

Story大法官也曾對此權(quán)利法案和憲法第九修正案的含義寫過如下觀點(diǎn)：

“關(guān)于……那種認(rèn)為確認(rèn)一些權(quán)利就會貶低另一些權(quán)利，進(jìn)而讓人以為后者對權(quán)力有利的說法其實(shí)站不住腳……因?yàn)槲业慕Y(jié)論是：這可以（且已經(jīng)）通過正面性的宣言來解決，即在權(quán)利法案中宣稱對權(quán)利的列舉并不意味著對人民保留權(quán)力的否認(rèn)或貶低?！盜I Story，Commentaries on the Constitution of the United States 626-627（5th ed.1891）

他援引憲法第九修正案，并進(jìn)一步指出：

結(jié)果，生下來是個腦癱的兒子，來不及了。她哭，埋怨婆婆，可她天生樂觀，眼淚擦干，袖子一挽，就想著怎么照顧兒子。

“很明顯此條通過的目的在于防止任何公然或巧妙的對法諺的曲解：所謂對一部分情況的肯定就暗示著對另一部分的否定；反之，對一部分情況的否定就暗示著對另一部分的肯定?！鼻耙?51頁。

Madison和Story的論述闡釋了憲法框架的制定者并沒有意圖使憲法前八條修正案窮盡所有的、由憲法賦予人民的基本權(quán)利。②與之類似的是，憲法第十修正案也明文規(guī)定，任何未明示讓渡于聯(lián)邦政府的權(quán)力都由州與人民保留。

雖然本院很少解釋憲法第九修正案，③此條修正案曾被稱為“被遺忘的第九修正案”，且該書正是以此為名：Bennett B. Patterson（1955）。關(guān)于第九修正案的其它評論，參見Redlich，AreThere“Certain Rights…Retained by the People”？37 N. Y. U. L. Rev. 787（1962） 以及Kelsey，The Ninth Amendment of the Federal Constitution，11 Ind. L. J. 309'（1936）。就我所知道的而言，迄今為止本院只在以下諸案中引用過憲法第九修正案：United Public Workers v. Mitchell，330 U. S. 75，94-95；Tennessee Electric Power Co. v. TVA，306 U. S. 118，143-144；Ashwander v. TVA，297 U. S. 288，330-331。另參見Calder v. Bull，3 Dall. 386，388；Loan Assn. v. Topeka，20 Wall. 655，662-663。在United Public Workers v. Mitchell，330 U. S. 75，第94-95頁，本院說道：“我們接受上訴人的觀點(diǎn)，即根據(jù)憲法第九和第十修正案被人民保留的政治權(quán)利的性質(zhì)與本案有關(guān)。這種不受侵犯的權(quán)利可以被陳述為公民享有的、通過成為某政黨的管理者或勞動者以傳播他的政治觀點(diǎn)的權(quán)利。據(jù)此，我們在干預(yù)時需要在哈奇法以及相關(guān)規(guī)定和公務(wù)員基于憲法第一、九、十修正案享有的自由之間做出權(quán)衡。另外，如果我們想想作為保證自由存在于這些領(lǐng)域的正當(dāng)程序原則，我們可以發(fā)現(xiàn)在憲法第五修正案中也有一個對應(yīng)的、對此權(quán)利的削弱?！薄暗@不意味著立法者意圖使憲法中的任何一條沒有效力。”Marbury v. Madison，1 Cranch 137，第174頁。在解釋憲法時，“文本中使用的詞應(yīng)被作為判斷的首要依據(jù)”Myers v. United States，272 U. S. 52，第151頁。憲法第九修正案也許被一些人認(rèn)為是近期發(fā)現(xiàn)，或被另一些人徹底遺忘，但我們不能忘了，這條也是我們一代代人自1791年起就宣誓效忠的憲法的一部分。既然第九修正案不能被理解為無意義的條款，那么僅僅因?yàn)閼椃ㄇ鞍藯l修正案沒有明示，就認(rèn)為根植于我們社會中的、如此基本的婚內(nèi)隱私權(quán)可以被侵犯的觀點(diǎn)，分明就是與憲法相沖突的觀點(diǎn)，因?yàn)樗鼤沟诰判拚笢S為廢法。另外，如果認(rèn)為憲法不保護(hù)某項(xiàng)基本權(quán)利只是因?yàn)閼椃ㄇ鞍藯l修正案和憲法其他部分沒有明示列舉這種權(quán)利的話，那么這種推論作為一種司法解釋也是違反第九修正案的，因?yàn)?/p>

第九修正案正是說了“本·憲·法·對·某·些·權(quán)·利·的·列·舉·，不·得·被·解·釋·為·否·定·或·輕·視·由·人·民·保·留·的·其·他·權(quán)·利·?！?/p>

反對我對憲法第九修正案做出上述解釋的人認(rèn)為，這種做法在某種程度上“擴(kuò)張了法院的權(quán)力”（見下文，第520頁）。雖然我很尊重這種觀點(diǎn)，但我還是想說這種觀點(diǎn)曲解了我的意思。我在論述的時候其實(shí)沒有用到Black大法官在其反對意見中提到的Adamson v. California，332 U. S. 46，第68頁，即整部權(quán)利法案都被憲法第十四修正案吸收，我也沒暗示過根據(jù)第十四修正案，憲法第九修正案是用來對抗合眾國的。另外，我也不是想說憲法第九修正案創(chuàng)造了一個獨(dú)立的、可用來防范州或聯(lián)邦政府侵犯的權(quán)源。相反，第九修正案只是展示了憲法制定者的一種信念，即基本權(quán)利的確可以存在于憲法前八條修正案列舉之外的領(lǐng)域，且這些列舉不代表制憲者意圖窮盡它們。任何學(xué)習(xí)過本院先例的人都不難發(fā)現(xiàn)，本院經(jīng)常一致認(rèn)為憲法第五和第六修正案保護(hù)了個人基本自由以免受聯(lián)邦或州政府的剝奪。（參見如Boling v. Sharpe，347 U. S. 497；Aptheker v. Secretary of State，378 U. S. 500；Kent v. Dulles，357 U. S. 116；Cantwell v. Connecticut，310 U. S. 296；NAACP v. Alabama，357 U. S. 449；Gideon v. Wainwright，372 U. S. 335；New York Times Co. v. Sullivan，376 U. S. 254。）憲法第九修正案只是展示了制憲者的意圖，即不能僅因其它的基本權(quán)利沒有在憲法前八條修正案中被明確列舉，就遭到任何形式的否認(rèn)或貶低。我看不出這種觀點(diǎn)哪里擴(kuò)張了法院的權(quán)力，我看這充其量只能證明法院一直在保護(hù)基本權(quán)利罷了。

我也沒有跳過步驟，直接論證憲法第九修正案也適用于州對一項(xiàng)基本權(quán)利的侵犯。雖說憲法第九修正案——誠然，其實(shí)整部權(quán)利法案——最初都是用來制約聯(lián)邦權(quán)力的，不過，自憲法第十四修正案出臺以后，各州也被禁止剝奪個人基本自由了。另外，因?yàn)閼椃ǖ诰判拚赴凳玖瞬皇撬械淖杂啥急磺鞍藯l修正案特別規(guī)定，這就更加證明了個人享有的、用以對抗州和聯(lián)邦侵犯的其它基本權(quán)利的存在。總之，憲法第九修正案只是強(qiáng)有力地證明了一種觀點(diǎn)，即由憲法第五和第十四修正案保護(hù)的、免于受聯(lián)邦政府或各州侵犯的權(quán)利絕不僅限于憲法前八條修正案列舉的那些。（參見United Public Workers v. Mitchell，330 U. S. 75，第94-95頁。）

在判斷哪些權(quán)利屬于基本權(quán)利時，法官不可以根據(jù)個人和私下的觀念做出判斷。相反，法官必須以“傳統(tǒng)以及人民的集體良心”做準(zhǔn)繩，以確定某項(xiàng)原則是不是“足夠根植于此……以至于可以被認(rèn)定為基本的原則。”（參見Snyder v. Massachusetts，291 U. S. 97，第105頁。）核心問題就是某項(xiàng)涉案的權(quán)利“是否具有這樣的性質(zhì)，即除非違反‘那些生長于我們所有市民與政治組織底部的，關(guān)于自由和正義的基本原則’……就不能否認(rèn)它?！保▍⒁奝owell v. Alabama，287 U. S. 45，第67頁。）“自由”既可“從憲法特定保證的……散射中獲得其土壤”，亦可“從自由社會所要求的經(jīng)驗(yàn)中獲得其土壤?！保▍⒁奝oe v. Ullman，367 U. S. 497，第517頁）（Douglas大法官的反對意見）。①根據(jù)在這些案子中法院表述的判斷標(biāo)準(zhǔn)，我們不能認(rèn)為法官判斷某項(xiàng)權(quán)利是否屬于基本權(quán)利的職責(zé)本身授予了其不受約束的裁量權(quán)。事實(shí)上，正是對允許過寬的自由裁量權(quán)的擔(dān)憂，促使了我在Poniter v Texas案（見上文，第413-414頁）得出結(jié)論，即那些權(quán)利被憲法第十四修正案吸收，且適用于合眾國，因?yàn)樗鼈冊谶m用時顯得基本又均等，無論是在對抗聯(lián)邦政府還是對抗州政府時均是如此。在Pontier案中我說過，若要反對這種解釋，那么就必須承認(rèn)“本院在判斷某種做法是否因?yàn)檫`反憲法基本保證而在聯(lián)邦層面被禁止，進(jìn)而根據(jù)個案具體情況，這種違反是否足夠因?yàn)橛|及了正當(dāng)程序觀念導(dǎo)致又在州的層面被禁止時，本院擁有極端主觀和過分的自由裁量權(quán)?！鼻耙?13頁。

基于對這些判斷標(biāo)準(zhǔn)的適用，我完全同意本院的意見，即隱私權(quán)是一項(xiàng)產(chǎn)生于“我們生活的憲法框架內(nèi)的總和”的個人基本權(quán)利。（前引，第521頁。）Brandeis大法官在Olmstead v. United States，277 U. S. 438案的反對意見（第478頁）中完整總結(jié)了憲法關(guān)于隱私的保證及其衍生的原則：

“憲法［第四和第五］修正案的保護(hù)范圍更廣。制憲者致力于提供讓我們追求快樂的條件。他們承認(rèn)公民的精神屬性、感情與理解力的重要性。他們知道物質(zhì)只能帶來一部分的痛苦、快樂與滿足感。因此他們希望能保護(hù)美國人的信仰、思想、情緒和感受。比如針對政府，他們授予了公民得以獨(dú)處的權(quán)利——一項(xiàng)內(nèi)涵最豐富、最為公民珍視的權(quán)利?！?/p>

本案系爭之康涅狄格州制定法正是與這部分尤其重要且敏感的隱私有關(guān)——婚姻關(guān)系與婚內(nèi)居所。本院在Meyer v. Nebraska（見上文）中承認(rèn)的“結(jié)婚、建立家庭以及養(yǎng)育孩子”的權(quán)利正是憲法第十四修正案所保證的自由的重要組成部分（262 U.S.，at 399）。在Pierce v. Society of Sisters，268 U. S. 510案中，法院一致裁定來自俄勒岡州的制定法，即因?yàn)闀安缓侠淼胤恋K父母和其他監(jiān)護(hù)人享有的，得以控制孩子的受教育方式的自由”而禁止父母送孩子去私立學(xué)校的條款違憲（268 U.S.，at 534-535）。正如本院在Prince v. Massachusetts，321 U. S. 158案中（第166頁）說的，Meyer案與Pierce案的判決“尊重了國家無法進(jìn)入的、屬于家庭生活的私人空間。”

我尊重Harlan大法官在Poe v Ullman，367 U.S. 497案（第551-552頁）的反對意見：“顯然，所謂保護(hù)家庭不僅僅源于財產(chǎn)權(quán)神圣不可侵犯。家庭的首要地位是給家庭生活的避風(fēng)港。這種生活的完整性非?；?，以至于一項(xiàng)明示的憲法權(quán)利已經(jīng)不足以提供保護(hù)了……而在整個‘家庭生活的私人空間’中，我們很難想象還有比夫妻的婚姻關(guān)系更需要隱私和親密的候補(bǔ)了?！?/p>

整部憲法的組織結(jié)構(gòu)和其保證中蘊(yùn)含的目的證明了婚內(nèi)隱私權(quán)、結(jié)婚權(quán)以及組成家庭的權(quán)利是同一層面的權(quán)利，它們也都是被憲法特殊保護(hù)的重要的基本權(quán)利。

盡管憲法條文沒有花多少篇幅去介紹婚內(nèi)隱私權(quán)，我卻不認(rèn)為這意味著憲法不想保護(hù)這種基本權(quán)利。憲法不作規(guī)定的原因恰恰是為了明確禁止各州干擾傳統(tǒng)的家庭關(guān)系——一種與我們整個文明一樣古老的基本關(guān)系——顯然政府不會去刻意濫用權(quán)力去干擾它。相反，正如憲法第九修正案明文承認(rèn)的那樣，這里的確存在個人基本權(quán)利，比如眼下這個權(quán)利，它們雖然沒有被憲法特別提及，但根據(jù)政府的節(jié)略（Abridgement），依然受到保護(hù)。

我的同事Stewart大法官則不這么看。盡管他將康涅狄格州的關(guān)于節(jié)育的法律標(biāo)注為“少有且愚蠢的法律”（見下文，第527頁），他還是認(rèn)為此法不應(yīng)被否定，因?yàn)榉ㄔ簺]有權(quán)力“在裁量立法機(jī)關(guān)的活動時，抽走特定社會和經(jīng)濟(jì)背景中對立法機(jī)關(guān)的信心，畢竟立法活動源于一個基于民選的機(jī)關(guān)?！保ㄒ娤挛模?28頁）。我在別的案子中提過：“雖然我很同意Brandeis大法官的觀點(diǎn)……即‘一個州可以是一個實(shí)驗(yàn)室；一個試驗(yàn)社會和經(jīng)濟(jì)新思想的實(shí)驗(yàn)室’（參見New State Ice Co. v. Liebmann，285 U. S. 262，第280，331頁的反對意見），不過我不認(rèn)為這種試驗(yàn)可以涉及公民的基本自由……”。①Pointer v. Texas，前引第413頁。另參見Poe v. Ullman，前引517-518頁，Douglas大法官的反對意見。如果有人不這么認(rèn)為，那么這種觀點(diǎn)一定允許了該州對公民的基本個人權(quán)利進(jìn)行試驗(yàn)?？墒俏也徽J(rèn)為憲法授權(quán)過州政府或聯(lián)邦政府這種權(quán)力。

這種觀點(diǎn)背后的邏輯是讓聯(lián)邦和州的立法比我們眼下的這部制定法更違憲。他們會認(rèn)為，如果沒有足夠信服的、州層面的下位利益，政府不可以命令所有的丈夫和妻子都必須在生了兩個孩子之后被絕育。根據(jù)他們的推導(dǎo)，這種對婚內(nèi)隱私的侵犯并不受制于憲法監(jiān)督，因?yàn)椋M管這樣聽起來有點(diǎn)“愚鈍”，但憲法中的確沒有哪一條特別禁止了政府削減公民養(yǎng)育孩子、組建家庭的婚內(nèi)權(quán)利。盡管今天“本院認(rèn)為憲法保護(hù)婚內(nèi)隱私”的立場會讓我的一些同事感到震驚，但在我看來，這還沒有比相信“憲法不保護(hù)家庭的大小免受集權(quán)主義的侵犯”更讓人感到震驚。退一步說，就算這種觀點(diǎn)站得住腳，那么既然法律禁止自愿的產(chǎn)后避孕，那么基于一樣的邏輯，法律也應(yīng)該要求大家必須至少生一個孩子。這樣歸謬就可以看出，其實(shí)這兩種法律都不正當(dāng)?shù)厍址噶藨椃ūＷo(hù)的婚內(nèi)隱私權(quán)。

在本院審理的一系列案子中，本院都認(rèn)為，如果涉及個人基本自由，這些自由不可以僅僅因?yàn)橹菡J(rèn)為制定一部規(guī)范性的制定法符合州層面的合理目的就被削減。“州只有在展示了下位的、足夠信服的利益時，才能對個人自由進(jìn)行實(shí)質(zhì)性的侵犯?！保▍⒁夿ates v. Little Rock，361 U. S. 516，第524頁。）這種制定法必須證明其“對實(shí)現(xiàn)州層面正當(dāng)政策的必要性，而不僅僅是說得通的相關(guān)性?！保▍⒁奙cLaughlin v. Florida，379 U. S. 184，第196頁。另參見Schneider v. Irvington，308 U. S. 147，第161頁。）

盡管康涅狄格州的節(jié)育法明顯侵犯到了個人的基本自由，州政府卻沒有證明這部制定法基于任何“足夠信服的、州層面的下位利益”或具有“對實(shí)現(xiàn)州層面正當(dāng)政策的必要性”。州政府充其量只證明了州層面的正當(dāng)考量與此節(jié)育法的一些說得通的相關(guān)性而已。州政府認(rèn)為，禁止婚姻中的任何一方使用避孕用具可以防止一些特殊情況下的縱欲。此論證的合理性很值得商榷，尤其是考慮到這部制定法會殃及康涅狄格州的所有人，無論結(jié)婚與否，無論他們使用避孕用具是為了防止疾病還是真的為了避孕。（參見Tileston v. Ullman，129 Conn. 84，26 A. 2d 582。）但不管怎么說，州政府完全可以用一部不必牽連過廣的制定法來實(shí)現(xiàn)婚姻忠誠的社會目標(biāo)，以避免像現(xiàn)在這部制定法那樣侵犯全體已婚者的隱私。（參見Aptheker v. Secretary of State，378 U. S. 500，第514頁；NAACP v. Alabama，377 U. S. 288，第307-308頁；McLaughlin v. Florida，見上文，第196頁。）正如有的判例所述：“對敏感領(lǐng)域進(jìn)行規(guī)制的精確性是判斷我們珍視的自由不被侵犯的試金石?！保▍⒁奛AACP v. Button，371 U. S. 415，第438頁。）不難發(fā)現(xiàn)，康涅狄格州早已有關(guān)于反已婚通奸與未婚私奸的制定法，且此制定法的合憲性并未受到質(zhì)疑。（參見康涅狄格州一般制定法，第53-218條以及第53-219條以下。）這些制定法條款證明了，如果康涅狄格州只是為了達(dá)到婚姻忠誠的目標(biāo)，那么它根本不需要“入侵被保護(hù)的自由領(lǐng)域”。（參見NAACP v. Alabama，見上文，第307頁。另參見McLaughlin v. Florida，見上文，第196頁。）

最后我想強(qiáng)調(diào)的是，本院今天的裁決并不意味著法院正在干涉州層面的，對濫交與不檢點(diǎn)行為的合理規(guī)制。正如我的同事Harlan大法官在Poe v. Ullman案中的反對意見部分指出（見上文，第553頁）：

“本州禁止通奸、同性戀以及類似的性親密關(guān)系……但至于丈夫與妻子間的親密關(guān)系，則是婚姻制度的必要組成部分，也是應(yīng)當(dāng)被接受的內(nèi)容，故而本州不僅應(yīng)當(dāng)允許，而且還應(yīng)當(dāng)對之提供持續(xù)的鞏固和保護(hù)。本州行使權(quán)力反對婚外性行為……或婚前性行為是一回事，但通過刑法去規(guī)制已被承認(rèn)的、具有親密內(nèi)核的婚姻關(guān)系中的細(xì)節(jié)又是另一回事?！?/p>

總而言之，我相信婚姻關(guān)系中的隱私權(quán)是一項(xiàng)基本的——根據(jù)憲法第九修正案“被人民保留”的個人權(quán)利。根據(jù)憲法第十四修正案，作為一州的康涅狄格州不能違憲地侵犯這項(xiàng)基本權(quán)利。因此我同意本院的判決，即上訴人的犯罪指控應(yīng)被推翻。

Harlan大法官贊同本院判決，其并存意見如下：

我完全贊同推翻原判，只是本院判決中的有些地方不敢茍同。之所以這樣認(rèn)為，是因?yàn)槲屹澩业耐翨lack大法官與Stewart大法官的分析方法，即憲法第十四修正案的正當(dāng)程序條款原則上應(yīng)與本案系爭之康涅狄格州的制定法無關(guān)，除非此制定法侵犯了權(quán)利法案中保護(hù)的邊緣性權(quán)利。

易言之，我發(fā)現(xiàn)本院判決的一個隱性要素就是使用了“合并”理論去限制憲法第十四修正案中的正當(dāng)程序條款。就我而言，這是一個不可接受的憲法理論，因?yàn)樗ㄟ^“合并”，使法院在解釋憲法時對各州施加了可見于憲法前八條修正案的、權(quán)利法案中全部的要求。（參見我在Pointer v. Texas，380 U. S. 400，第408頁以及Griffin v. California，380 U. S. 609，第615頁的并存意見，以及我在Poe v. Ullman，367 U. S. 497，第539-545頁的反對意見。）

我認(rèn)為，本案的真正爭點(diǎn)是：作為默示保護(hù)“所規(guī)定的自由”（參見Palko v. Connecticut，302 U. S. 319）的憲法第十四修正案，康涅狄格州的制定法是否因?yàn)榍址高@種自由從而違反了這一修正案的正當(dāng)程序條款？基于我在Poe v. Ullman案中詳細(xì)陳述的反對意見，我相信本案系爭之康涅狄格州制定法確已構(gòu)成了對正當(dāng)程序條款的違反。雖然與這個爭點(diǎn)相關(guān)的一些討論也許會涉及權(quán)利法案中的某些條款，但它們本身及它們的輻射范圍都不對爭點(diǎn)的判斷起到?jīng)Q定性作用。在我看來，憲法第十四修正案的正當(dāng)程序條款才是最高的依據(jù)。

關(guān)于“合并”方法的正當(dāng)性，我并不是不尊重我的同事Black和Stewart大法官，只是他們不應(yīng)將此方法設(shè)定于歷史背景中，因?yàn)樵跉v史中其實(shí)完全找不到答案，F(xiàn)airman，Does the Fourteenth Amendment Incorporate the Bill of Rights？The Original Understanding，2 Stan. L. Rev. 5（1949）。真正的原因是：如果限制了憲法第十四修正案正當(dāng)程序條款對憲法規(guī)定權(quán)利的保護(hù)，那么在權(quán)利法案中，比如本案，法官們就會因此將自己的思維限縮于對特定憲法條文的“解釋”，進(jìn)而使自己無法基于自己對憲法性問題的是非觀來判斷“正當(dāng)程序條款的模糊邊界”。（參見Rochin v. California，342 U. S. 165，第170頁。）

盡管我發(fā)自內(nèi)心地贊同司法“謙抑”是合憲司法中不可分割的組成部分，然而我還是想說，這句話的象征作用比實(shí)際作用更大。哪怕是“特定”憲法條文，更不用說“正當(dāng)程序”，其實(shí)都是應(yīng)當(dāng)允許法官做出“個人”解釋，因?yàn)榉ü賹椃ǖ恼雇梢宰寫椃ā芭c時俱進(jìn)”（見下文，第522頁）。對此我們無需溯及遙遠(yuǎn)的歷史，只要看看我們上個季度的幾個重新劃分選區(qū)案，比如Wesberry v. Sanders，376 U. S. 1以及Reynolds v. Sims，377 U. S. 533，當(dāng)時本院多數(shù)法官“根據(jù)人民”（憲法第一條第二款）以及“平等保護(hù)”（憲法第十四修正案）做出了“解釋”，判令“一人一票”——這不正是明知?dú)v史無可辯駁卻依然做出的相反解釋嗎？（參見我在376 U. S. 20；377 U. S. 589兩案的反對意見。）

我認(rèn)為，司法謙抑不能適用于“正當(dāng)程序”領(lǐng)域，這個在歷史上從沒有接受過合并理論的領(lǐng)域，盡管此理論得到了我的同事Black大法官的大段論述以及我的同事Stewart大法官的部分支持。司法謙抑無論是在這個領(lǐng)域，抑或是其他憲法領(lǐng)域，都只能通過對歷史教育，對社會基本價值的堅定承認(rèn)，以及對聯(lián)邦主義與分權(quán)理論的廣泛贊同的基礎(chǔ)上才能實(shí)現(xiàn)。參見Adamson v. California，332 U. S. 46，59（Frankfurter大法官的并存意見）。對這些原則的恪守雖然無法也不應(yīng)消除法官們的憲法性意見分歧，但它至少可以給法官指明方向，使之不必在憲法中加入被扭曲的、具有誤導(dǎo)性的對正當(dāng)程序條款的限制。①正如我的同事Black大法官，在論述他的觀點(diǎn)時，就不得不被迫無視本院先前做出的一系列帶有承認(rèn)憲法第十四修正案的基本權(quán)利，卻并不特別依賴于權(quán)利法案的判決。

White大法官贊同本院判決，其并存意見如下：

我認(rèn)為康涅狄格州適用于已婚者的法律，根據(jù)憲法第十四修正案中的概念，其實(shí)是未經(jīng)正當(dāng)程序剝奪了他們的“自由”的法律。因此我同意本院判決，即應(yīng)當(dāng)推翻根據(jù)康涅狄格州制定法對本案上訴人的教唆犯、幫助犯等指控。

在此我就不贅述此制定法對憲法第十四修正案所保護(hù)的，根據(jù)其性質(zhì)應(yīng)免于恣意剝奪的自由的影響了。可以說，這已經(jīng)不是本院第一次有機(jī)會說明被憲法第十四修正案保護(hù)的自由包括了“結(jié)婚、建立家庭、以及養(yǎng)育孩子”的權(quán)利（參見Meyer v Nebraska，262 U. S. 390，第399頁）和“引導(dǎo)撫養(yǎng)與教育孩子……的自由”（參見Pierce v. Society of Sisters，268 U. S. 510，第534-535頁），且它們都屬于“人的基本公民權(quán)利”（參見Prince v. Massachusetts，321 U. S. 158，第166頁）。當(dāng)然，本案涉及的權(quán)利，即婚姻親密關(guān)系不被規(guī)制的權(quán)利，“上訴至本院時因?yàn)楫a(chǎn)生于狡詐的經(jīng)濟(jì)協(xié)議而看上去不值得被尊重?！保▍⒁奒avacs v. Cooper，336 U. S. 77，第95頁）（Frankfurter大法官的意見）。

康涅狄格州的反避孕制定法顯然在實(shí)質(zhì)上侵入了這種法律關(guān)系，因?yàn)樗鼊儕Z了全體已婚者的使用節(jié)育用具的權(quán)利，并無視他們對這種用具的使用是否是基于對家庭計劃的考慮（Trubek v. Ullman，147 Conn. 633，165 A. 2d 158），還是對健康的考慮，甚至是對生命的考慮（Buxton v. Ullman，147 Conn. 48，156 A. 2d 508）。這些制定法條文帶來的后果，正如施行的情況所反應(yīng)的那樣，就是實(shí)質(zhì)上否定了康涅狄格州的弱勢群體，即那些缺乏足夠知識或資源以獲得私人律師、醫(yī)生以及最新的關(guān)于節(jié)育方法的信息的公民們。（參見State v. Nelson，126 Conn. 412，11 A. 2d 856；State v. Griswold，151 Conn. 544，200 A. 2d 479。）在我看來，帶有這種效果的制定法一旦受到憲法第十四修正案攻擊，將負(fù)有極重的正當(dāng)性證立義務(wù)。（參見Yick Wo v. Hopkins，118 U. S. 356；Skinner v. Oklahoma，316 U. S: 535；Schware v. Boardof Bar Examiners，353 U. S. 232；McLaughlin V. Florida，379 U. S. 184，第192頁。）

然而，我們不能通過隨意的一句定性，比如康涅狄格州的反避孕制定法侵犯了被保護(hù)的隱私范圍以及身份結(jié)合，或此制定法貶抑了婚姻關(guān)系就認(rèn)為可以不必檢驗(yàn)此制定法的正當(dāng)性了。此正當(dāng)性與被侵犯的權(quán)利的性質(zhì)有關(guān)，因?yàn)橹贫ǚㄔ趯ψ杂傻拿舾蓄I(lǐng)域進(jìn)行規(guī)制時，根據(jù)先例，應(yīng)當(dāng)被“仔細(xì)推敲”（參見Skinner v. Oklahoma，316 U. S. 535，第541頁），且“必須證明無法通過較為溫和的其他途徑達(dá)到相同的目的”（參見Shelton v. Tucker，364 U. S. 479，第488頁）?！爸葜挥性谡故玖讼挛坏摹⒆銐蛐欧睦鏁r，才能對個人自由進(jìn)行實(shí)質(zhì)性的侵犯?！保▍⒁夿ates v. Little Rock，361 U. S. 516，第524頁，另參見McLaughlin v. Florida，379 U. S. 184。）相反，如果這部制定法被證明為了實(shí)現(xiàn)合法且實(shí)質(zhì)的州層面的利益，的確具有合理且必須的存在意義，且不會帶來恣意適用時，這部制定法就不會因?yàn)檫`反正當(dāng)程序條款而歸于無效。（參見Zemel v. Rusk，381 U. S. 1。）①有反對意見宣稱，正當(dāng)程序條款保障的自由只限于那些過于模糊的制定法以及缺乏程序公正的神判帶來的自由問題。根據(jù)這種觀點(diǎn)，本院將無權(quán)裁量一部被質(zhì)疑的制定法及其適用是否基于正當(dāng)目的，以及其為達(dá)目的選擇的規(guī)制的方式是否合理、可證立。然而一系列先例可以證明，本院從未接受過這種觀點(diǎn)。參見Dent v. West Virginia，129 U. S. 114；Jacobson v. Massachusetts，197 U. S. 11；Douglas v. Noble，261 U. S. 165；Meyer v. Nebraska，262 U. S. 390；Pierce v. Society of Sisters，268 U. S. 510；Schware v. Board of Bar Examiners，353 U. S. 232；Aptheker v. Secretary of State，378 U. S. 500；Zemel v. Rusk，381 U. S. 1。傳統(tǒng)的正當(dāng)程序標(biāo)準(zhǔn)被很好地表述并適用于Schware v. Board of Bar Examiners，見上文，其中并沒有依賴權(quán)利法案的特殊保證條款。“一州不可以因?yàn)檎?dāng)程序或平等保護(hù)條款，或是以違反正當(dāng)程序或平等保護(hù)條款的方式禁止某人從事法律實(shí)務(wù)或其它職務(wù)。（參見Dent v. West Virginia，129 U. S. 114，對比Slochower v. Board of Education，350 U. S. 551；Wieman v. Updegraff，344 U. S. 183，另參見Ex parte Secombe，19 How. 9，第13頁。）一州可以對某個職業(yè)設(shè)置高準(zhǔn)入門檻，比如好的道德品格或法律熟悉程度，只要這種門檻設(shè)置在某人申請律師資格被批準(zhǔn)之前，且這種門檻必須與該申請人有沒有能力或適不適合從事法律實(shí)務(wù)工作有合理的聯(lián)系。（參見Douglas v. Noble，261 U. S. 165；Cummings v. Missouri，4 Wall. 277，第319-320頁，對比Nebbia v. New York，291 U. S. 502。）顯然，申請者不能僅僅因?yàn)樗且粋€共和主義者，一個黑人，或是某特定教堂的成員就被排除在外。就算是申請人適用許可類標(biāo)準(zhǔn)，州的官員們也不可以在無法證明該申請人未達(dá)標(biāo)之前，或基于可憎的歧視行為就將該申請人排除在外。（參見353 U. S. 第238-239頁，對比Martin v. Walton，368 U. S. 25，第26頁）（Douglas大法官的反對意見）?！?/p>

當(dāng)我在閱讀康涅狄格州法院的判決以及被上訴人在本院的論點(diǎn)時，我發(fā)現(xiàn)康涅狄格州關(guān)于反避孕制定法只提供了一個正當(dāng)性證立。（對比Allied Stores of Ohio v. Bowers，358 U. S. 522，第530頁；Martin v. Walton，368 U. S. 25，第28頁）（Douglas大法官的反對意見）?？的腋裰莶⒉徽J(rèn)為這部禁止使用人工或外在避孕方法的制定法是基于避孕非道德或非明智，抑或基于促進(jìn)人口增長。相反，這部制定法被康涅狄格州解釋為是為了落實(shí)州的政策，即反對所有形式的婚前或婚外濫交或非法性關(guān)系，這也是該州認(rèn)為應(yīng)被允許的、且具有合法性的立法目標(biāo)。

且不說一個前提性的問題，即這種對懷孕的恐懼會不會在康涅狄格州已有的刑事禁令之外給處于上述性關(guān)系的人們施加額外的威懾力，我完全想不出禁止已婚者使用避孕用具為何就能給州對非法性關(guān)系的禁止增加一臂之力。（參見Schware v. Board of Bar Examiners，353 U. S. 232，第239頁。）康涅狄格州并不禁止對避孕用具的進(jìn)口或占有——避孕用具不屬于州法規(guī)定的違禁品（參見State v. Certain Contraceptive Materials，126 Conn. 428，11 A. 2d 863），它們的存在甚至未在該州引起過實(shí)質(zhì)性的辯論。康涅狄格州對此器具的唯一限制就是其一般制定法中關(guān)于幫助犯與教唆犯的條文，且這個條文表述的語境決定了它非常地低效——因?yàn)樗饕驌舻氖怯晒?jié)育診所向已婚者、而非未婚者提供建議的行為（對比Yick Wo v. Hopkins，118 U. S. 356）。誠然，此州關(guān)于使用避孕用具的禁止已經(jīng)存在了80年，避孕用具銷售的合法性從未被明文確定，但看上去這并沒有影響到在實(shí)踐中長期存在的銷售行為，且這些行為很少被質(zhì)疑。這“不背離宗旨的政策……經(jīng)歷了這么多年……傳遞著檢察癱瘓以及更多的信息。”（參見Poe v. Ullman，367 U. S. 497，第502頁。）另外，根據(jù)康涅狄格州法律，以預(yù)防疾病為由銷售避孕用具的行為是完全合法的。

鑒于上述事實(shí)，我們很難相信禁止已婚者使用避孕用具能從任何方面阻止這類器具被涉及非法性關(guān)系的人們使用，進(jìn)而協(xié)助康涅狄格州推行規(guī)制這類關(guān)系的政策。而且，無論是州法院在上次審理和州政府在本次審理中對此均未做出解釋。據(jù)我推斷，也許康涅狄格州認(rèn)為如果禁止了已婚者使用，就有助于政府發(fā)現(xiàn)未婚者或有其它關(guān)系的人使用，進(jìn)而使整個社會對避孕用具的使用率降低，以達(dá)到行政效果。這種理論或許立足于，只要普遍禁止在婚姻關(guān)系中使用或占有避孕用具，那么婚外的人們也會受到更少的誘惑去使用它？可是這個推論的前提是，已婚者將會遵守婚姻關(guān)系內(nèi)的禁令，不論這種禁令是否被執(zhí)行，是否可執(zhí)行，且他們將不會遵守反婚外私通的刑法條文，也不會遵守不法性關(guān)系中對避孕用具使用的制定法條文——顯然這個前提的邏輯性沒有被證立，且看上去很難被證立。如此廣泛的禁令對其聲明的治理目標(biāo)而言，最多只有邊際效用而已。易言之，一部反對非法性關(guān)系涉及者使用避孕用具的制定法與一部廣泛禁止所有公民使用避孕用具的制定法，正如康涅狄格州現(xiàn)在做的這樣，它們的效果是一樣的。所以，我看不出這部牽連甚廣的制定法如何能證立自己的正當(dāng)性，以解釋它為何有必要對已婚者的自由產(chǎn)生負(fù)面效果。故本制定法構(gòu)成了未經(jīng)正當(dāng)法律程序剝奪已婚者的自由。

Black大法官的反對意見（并得Stewart大法官贊同）如下：

我贊同我的同事Stewart的反對意見。與他類似，我不認(rèn)為康涅狄格州的制定法的合憲性在任何程度上必須基于此制定法是否明智，或是否屬于良法。不然，我根本不可能按照現(xiàn)在這樣投出反對票——畢竟我必須坦言，這部制定法充滿了攻擊性，就像本院多數(shù)法官，尤其是我的同事Harlan大法官、White大法官和Goldberg大法官認(rèn)為的那樣，以此為判斷標(biāo)準(zhǔn)的話那么它當(dāng)然違憲。關(guān)于本院判決中以及并存法官意見中關(guān)于康涅狄格州制定法的政策分析，我沒有任何批評意見，但我不認(rèn)為這足以得出此惡法當(dāng)然違憲的結(jié)論。

試想，假使本案的上訴人醫(yī)生，甚至他連醫(yī)生都不是，被指控為僅給問診者提供關(guān)于特定避孕用具、避孕藥以及避孕方法是否可取，以及具體如何操作等意見，那么我認(rèn)為此時這種言論應(yīng)當(dāng)受到憲法第一和第十四修正案的保護(hù)，因?yàn)檫@屬于被修正案保護(hù)的言論自由。（對比Brotherhood of Railroad Trainmen v. Virginia ex rel. Virginia State Bar，377 U. S. 1；NAACP v. Button，371 U. S. 415。）然而，言論是一回事，行為又是另一回事了。（參見Cox v. Louisiana，379 U. S. 536，第554-555頁；Cox v. Louisiana，379 U. S. 559，第563-564頁以及第575-584頁）（法官并存意見）；（Giboney v. Empire Storage & Ice Co.，336 U. S. 490；對比Reynolds v. United States，98 U. S. 145，第163-164頁。）本案中的兩位原審被告是某機(jī)構(gòu)中的工作人員，該機(jī)構(gòu)為婦女提供身體檢查，并指導(dǎo)婦女選擇最適合她們的避孕用具或避孕藥，然后根據(jù)婦女所屬家庭的收入以累進(jìn)的計算方式向婦女收費(fèi)。因此在這個過程中，兩位已經(jīng)構(gòu)成了幫助他人違反康涅狄格州的法律。誠然，就像很多犯罪具體形態(tài)中會涉及言論，本案所涉犯罪行為也具有一些言論作為鋪墊——但這種言論的存在卻不能讓我們認(rèn)為憲法第一修正案不僅應(yīng)保護(hù)言論，還應(yīng)禁止一州懲罰伴隨這些言論而出的行為。我自然希望憲法第一修正案保護(hù)自由，但這不等于我希望此修正案的保護(hù)范圍被無限拉伸，以保護(hù)這些違反康涅狄格州的法律的行為。相反，如果康涅狄格州的法律直接制裁言論，那么它的合憲性，正如我已經(jīng)說過的，就會是另一個答案了。

本院一直在說憲法中的“隱私權(quán)”，聽起來仿佛真的有那么一條或幾條憲法條文防止可能減損個人隱私的法律被通過。可事實(shí)上根本沒有。當(dāng)然，確實(shí)存在幾條憲法條文，其中保障了特定情況下針對特定行為的隱私保護(hù)。比如，憲法第四修正案就保護(hù)了公民免受“無理搜查與扣押”。不過我認(rèn)為如果說此條只是為了保障“隱私”的話，那就太貶低它的價值了。因?yàn)檫@種吝嗇的解讀不是權(quán)利法案應(yīng)有的、自由主義的解讀。就算把扣押的方式從私下變成公開，被執(zhí)行人也不會因此感到更鎮(zhèn)定。同理，就算把抓捕的方式從公開變成私下，被抓捕者感到的憤怒、受到的傷害大體上應(yīng)該是一樣的。

如果要稀釋或擴(kuò)張某一憲法保障的權(quán)利，最有效的方法之一就是將條文中的重要單詞替換為更有彈性的，意義更不局限的新單詞。用“隱私權(quán)”替換憲法第四修正案中的“無理搜查與扣押”就是一例?！半[私”是一個寬泛的、抽象的、模糊的概念，此概念的范疇可大可小。重要的是，一旦替換，它就可以被解釋為憲法對包括搜查與扣押在內(nèi)的很多行為的禁止。之前我不止一次地說過，憲法修正案（比如第一修正案）中的被制憲者使用的平實(shí)語言總是被法院用一些詞替換，然后被解釋成了另一種意思。參見New York Times Co. v. Sullivan，376 U. S. 254，第293頁（法官并存意見），此案被引于City of El Paso v. Simmons，379 U. S. 497，第517頁，腳注1（法官反對意見）；Black，The Bill of Rights，35 N. Y. U. L. Rev. 865?；谶@些原因，我不認(rèn)為本案所謂的“隱私權(quán)”源于任何一個或幾個憲法條文中。①“隱私權(quán)”這個術(shù)語最初源于Warren先生與Brandeis先生（后成為大法官）在1890年寫的一篇論文，其中呼吁各州應(yīng)當(dāng)用侵權(quán)救濟(jì)去保護(hù)那些私人事務(wù)被他人干擾的人們，參見The Right to Privacy，4 Harv. L. Rev. 193。大體因?yàn)檫@篇文章，一些州后來就通過了這種訴因，另一些州則授予其法院以普通法上的權(quán)力。參見41 Am. Jur. 926-927。所以，喬治亞州最高法院在審理某人因其畫作被某報紙未經(jīng)許可刊登而提起的損害賠償訴因時，說道：“關(guān)于私人事務(wù)的隱私權(quán)……源于自然法，”而且“我們得到的結(jié)論看上去……完全符合自然正義，每個文明國家的法律原則，以及普通法中那些有彈性的原則?！眳⒁奝avesich v. New England Life Ins. Co.，122 Ga. 190，194，218，50 S. E. 68，70，80。鑒于本院眼下需要回應(yīng)“隱私權(quán)……的承認(rèn)”問題，我認(rèn)為我沒有權(quán)力像普通法法院那樣，現(xiàn)在進(jìn)一步將Warren與Brandeis在侵權(quán)救濟(jì)語境中的術(shù)語擢升成一種憲法規(guī)則，以阻止州立法侵犯“隱私”。和別人一樣，我也喜歡我的隱私，但我不得不承認(rèn)政府除非被特定的憲法條文限制，否則是可以侵入此領(lǐng)域的。所以我不同意本院關(guān)于康涅狄格州的制定法違憲的判決。

現(xiàn)在，我來分析一下我的同事Harlan大法官、White大法官和Goldberg大法官關(guān)于康涅狄格州的制定法違憲的論點(diǎn)。Harlan大法官②我的同事Harlan大法官的觀點(diǎn)在Poe v. Ullman，367 U. S. 497，第539-555頁作為反對意見有詳細(xì)版本。和White大法官將其違憲的結(jié)論立足于憲法第十四修正案中的正當(dāng)程序條款，Goldberg和Harlan大法官且還將結(jié)論立足于憲法第九修正案。從侵犯言論自由與新聞自由的角度，我認(rèn)為康涅狄格州的確違反了憲法第一和第十四修正案。如果將本案的事實(shí)與憲法第一修正案聯(lián)系，就可以知道我不贊同本院的判決，這種違反只是一個勉強(qiáng)的違反。我真正反對Harlan大法官、White大法官和Goldberg大法官的是一個更基本的問題。我認(rèn)為，只要正確解釋修正案，那么正當(dāng)程序條款、第九修正案或二者加在一起，都不足以成為否定康涅狄格州的制定法的有效性的基礎(chǔ)。這里我把正當(dāng)程序條款和第九修正案放在一起討論，是因?yàn)榻?jīng)過分析可知它倆其實(shí)是一回事——只不過用了不同的詞語以授權(quán)本院及背后的聯(lián)邦司法權(quán)去否決任何在法官看來非理性、不合理或具有攻擊性的立法行為。

正當(dāng)程序論點(diǎn)被我的同事Harlan大法官和White大法官解讀為：本院有權(quán)宣布州的任何法律無效，只要本院認(rèn)為該法律是恣意的、反復(fù)無常的、不合理的、壓制性的，或經(jīng)過推敲被發(fā)現(xiàn)欠缺“理性或正當(dāng)”的目的，或侵犯“公平和正義感”的。③的確，White大法官想突破關(guān)于自然法的正當(dāng)程序理論，因?yàn)樵摾碚摻ㄗh法院在行使不受限制的權(quán)力、審視州的法律的合憲性問題時應(yīng)當(dāng)保持“謙抑”。于是他否認(rèn)了法律被推定合憲的前提（參見Munn v. Illinois，94 U. S. 113，第123頁；對比Adkins v. Children's Hospital，261 U. S. 525，第544頁），提出該制定法“一旦受到憲法第十四修正案攻擊，應(yīng)負(fù)有極重的正當(dāng)性證立義務(wù)?！比绻@種基于“自然正義”或類似理念的公式果真如此，④我這里已有長篇累牘的，關(guān)于法官在感到個人基于憲法第十四修正案的自然正義觀被立法沖擊后說出的名言警句。也是因?yàn)檫@個原因，本院曾說過，只要州的行為“沖擊了良心”（Rochin v. California，342 U. S. 165，第172頁），或足以“將其震入憲法保護(hù)的范圍”（Irvine v. California，347 U. S. 128，第138頁法官并存意見），那么本院就可以加以禁止。本院也曾說過，州的行為不可以違反“文明的行為操守”（Rochin，見上文，第173頁），或“根植于人民的傳統(tǒng)與良心的、被認(rèn)為是基本的正義原則”（Snyder v. Massachusetts，291 U. S. 97，第105頁），或“英語世界中、表述于操守與公平規(guī)則的人們的正義觀”（Malinski v. New York，324 U. S. 401，第417頁法官并存意見），或“社群中的公平競賽與操守觀念”（Rochin，見上文，第173頁）。所以，我們被認(rèn)為必須判斷某州的一部法律是“公平、合理且適當(dāng)?shù)摹?，或“不合理、不必要且橫加干涉?zhèn)€人自由或……合同的”（Lochner v. New York，198 U. S. 45，第56頁）。沿著這個邏輯，州不能以違背“根植于社群中的感受”的方式（Haley v. Ohio，332 U. S. 596，第604頁法官反對意見），或是“關(guān)于公平與正義的基本觀念”（前引第607頁）的方式行事。另參見Wolf v. Colorado，338 U. S. 25，第27頁（“我們自由社會中的基本……權(quán)利”）；Hebert v. Louisiana，272 U. S. 312，第361頁（“關(guān)于自由與正義的基本原則”）；Adkins v. Children's Hospital，261 U. S. 525，第561頁（“對自由的……任意限制”）；Betts v. Brady，316 U. S. 455，第462頁（“否認(rèn)基本公平，有違一般正義觀”）；Poe v. Ullman，367 U. S. 497，第539頁法官反對意見（“不可忍受、無法被證立的”）等。那么它們就要求法官基于個人對法律明智性或合理性的印象來對法律的合憲性做出判斷?？墒牵@然這種權(quán)力不屬于法官，而應(yīng)屬于立法機(jī)關(guān)。他們必須承認(rèn)，沒有哪個憲法條文明確賦予了法院通過行使如此高高在上的否決權(quán)以審視立法政策的智慧與價值，并在法院認(rèn)為立法不明智或危險的情況下就可以宣布該立法違憲的權(quán)力。我不認(rèn)為州或者聯(lián)邦政府在立法時，必須要期待著獲得“合憲性”標(biāo)志以免事后被否決。而且，我不認(rèn)為哪個立法機(jī)關(guān)在立法的時候會認(rèn)為自己的作品不清醒、不理性、不明智或無法被證立。盡管我贊同Marbury v. Madison，1 Cranch 137案及其后一系列案子帶來的傳統(tǒng)，即本院有憲法賦予的、可以否決聯(lián)邦或州的法律的權(quán)力，只要這種法律違反聯(lián)邦憲法的命令，但我卻不贊同正當(dāng)程序條款或憲法其它條文也賦予了我們這種根據(jù)某立法是否恣意、邪惡、不合理、欠缺可證立的目的、或有違“文明的行為準(zhǔn)則”就可以判斷立法合憲性的權(quán)力。①Hand，The Bill of Rights（1958），第70頁寫道：“法官很少會滿足于只否決提交其審理的特定方案；但他們也不能，且他們也無法將所有問題都加以考慮。立法者的方案有時候?qū)λ麄儊碚f太難消化了。于是，他們把自己的否決權(quán)用一些形容詞包裹了起來，這些形容詞比如‘恣意的’、‘機(jī)械的’、‘正常的’、‘內(nèi)在的’、‘基本的’以及‘重要的’等等。用了這些詞，他們在做個人判斷的時候就有了很好的偽裝，可以使他們的判斷看上去更有說服力?！绷韰⒁奟ochin v. California，342 U. S. 165，第174頁（法官反對意見）；對比Linkletter v. Walker前引腳注4，第631頁。對立法智慧的信任是立法權(quán)而非解釋權(quán)的一個屬性。聯(lián)邦法院使用這樣的公式或理論去否決聯(lián)邦或州的立法，只會使國會或州基于自身判斷而立法的權(quán)力變得受制于法院的終局決定——顯然這是有違制憲傳統(tǒng)的。②本院在Marbury v. Madison，1 Cranch 137案中說過，本院有權(quán)基于立法超越了憲法賦予國會的權(quán)力，或立法有違憲法明令禁止的情形時否決該立法（另參見Fletcher v. Peck，6 Cranch 87）。但本院也至少兩次拒絕了聯(lián)邦司法有權(quán)以對不明智的法律或惡法行使否決權(quán)的方式為國會提供立法建議的觀點(diǎn)。來自弗吉尼亞州的Edmund Randolph提出，總統(tǒng)與合適數(shù)量的國家司法機(jī)關(guān)成員應(yīng)當(dāng)在否決權(quán)失效之前召集一個委員去審查國家立法機(jī)關(guān)將要推行的每一部法律；若委員會有反對意見，這種反對意見應(yīng)當(dāng)視為否決，除非國家立法機(jī)關(guān)已經(jīng)通過此制定法，或某部制定法被全體反對。”1 The Records of the Federal Convention of 1787（Farrand ed. 1911），第21頁。為了表達(dá)對上述這類觀點(diǎn)的支持，來自賓夕法尼亞州的James Wilson論道：“……法官作為法律的闡釋者，被認(rèn)為有機(jī)會守護(hù)他們自己的憲法權(quán)利。這種說法有一定的道理；但法官的權(quán)力并沒有想象中的那么大。法律也許是不正義的，也許是不明智的，也許是危險的，也許是破壞性的；但這些性質(zhì)不足以給法官拒絕承認(rèn)其效力提供憲法上的正當(dāng)性。就讓他們擁有剩余權(quán)力的一部分吧，他們就可以有機(jī)會關(guān)注法律的這些性質(zhì)，然后把他們的意見提供給立法機(jī)關(guān)，以改正錯誤吧?！鼻耙?卷，第73頁。來自馬薩諸塞州的Nathaniel Gorham則認(rèn)為自己“看不出讓法官審查的優(yōu)勢所在，因?yàn)榉ü倬土⒎ㄕ叨圆]有更多的知識?！蓖?。來自馬薩諸塞州的Elbridge Gerry也反對組建司法審查委員會：“……他依據(jù)人民授予他的那部分權(quán)力去保護(hù)人民的權(quán)利和利益。此建議旨在使他成為法律的闡釋者，這個職能是立法者不應(yīng)行使的?！鼻耙?5頁。另有人說道：“Gerry先生對司法權(quán)可以組建審查委員會持懷疑態(tài)度，因?yàn)樗痉ㄈ藛T已經(jīng)有足夠的能力通過對法律的闡釋來審查立法權(quán)對自己的侵蝕，這種方法就是審查合憲性的權(quán)力……但如果讓他們成為公共政策的裁判，那就違背了司法的性質(zhì)?！鼻耙?卷，第97-98頁。Madison則支持司法對立法的審查（前引第108頁）。來自特拉華州的John Dickinson則反對，因?yàn)椤胺ü賾?yīng)當(dāng)闡釋法律，他們不是立法者”（同上）。最終，審查委員會的提案被否決。另有提案如下：“為了協(xié)助總統(tǒng)履行其公共事務(wù)職責(zé)，合眾國應(yīng)當(dāng)建立一個國家委員會，其中包括以下人員：一、最高法院首席大法官，他有權(quán)就美國法是否應(yīng)有修改或增加向總統(tǒng)提供建議，只要他認(rèn)為這種建議對司法的正當(dāng)過程是必要的，且這種建議可以推動合眾國對法律的學(xué)習(xí)和對凝聚力的培養(yǎng)……”前引第2卷，第342頁。最終，此提案也被否決。③在Meyer案中，我的同事堅稱正當(dāng)程序條款提供了一個抽象且不可被侵犯的“結(jié)婚、建立家庭以及養(yǎng)育孩子”的權(quán)利。值得注意的是，McReynolds大法官也宣稱了迄今已經(jīng)被廢除的理論，即正當(dāng)程序條款禁止州妨礙“個人締結(jié)合同的權(quán)利”（262 U. S.，at 399）。

在我的同事White大法官和Goldberg大法官引用的案子里，毫無疑問其中兩個案子對他們的結(jié)論非常有利——另外一些其他的未被他們引用的案子也是一樣，比如Lochner V. New York，198 U. S. 45，Coppage v. Kansas，236 U. S. 1，Jay Burns Baking Co. v. Bryan，264 U. S. 504，以及Adkins v. Children's Hospital，261 U. S. 525。他們著重引用并摘錄的兩個案子分別為Meyer v. Nebraska，262 U. S. 390和Pierce v. Society of Sisters，268 U. S. 510，兩個案子都按照了McReynolds大法官的觀點(diǎn)做出了判決。這種觀點(diǎn)則基于Lochner v. New York（見上文）中提及的自然法正當(dāng)程序哲學(xué)。在Meyer案中，Lochner案同很多壞案一起被引用了，比如Adams v. Tanner，244 U. S. 590和Adkins v. Children's Hospital（見上文）。Meyer案的違憲判決是基于法律“恣意的”且不合理的妨礙了教師履行職責(zé)的權(quán)利，以及家長雇傭教師的權(quán)利，因?yàn)榉山箤W(xué)校面向年幼的孩子提供外語教學(xué)。③在Pierce案中，基于對Meyer案的接受，McReynolds大法官指出某條要求所有孩子都必須上公立學(xué)校的州立法違憲，因?yàn)樗址噶怂搅W(xué)校的正當(dāng)權(quán)利，也因?yàn)樗且环N“恣意、不合理且不合法”的妨礙，威脅到了“他們的事業(yè)與財產(chǎn)的毀壞”（268 U. S.，at 536）。鑒于此后通過憲法第十四修正案進(jìn)而通過憲法第一修正案來約束州的案子，①對比Poe v. Ullman，367 U. S. 497，第543-544頁Harlan大法官的反對意見。我不用說這兩個案子是不是正確的，我只想提醒大家，Meyer和Pierce兩案遵從的自然正當(dāng)程序哲學(xué)在后來的很多案子中被棄用了，也是我不贊同的。White大法官和Goldberg大法官還引用了其他案子，比如NAACP v. Button，371 U. S. 415，Shelton v. Tucker，364 U. S. 479以及Schneider v. State，308 U. S. 147。這些案子都判決州在規(guī)制某種行為的時候，因?yàn)榈谑男拚负偷谝恍拚傅拇嬖?，不可以通過過于寬泛的制定法，以間接侵犯到第一修正案規(guī)定的自由。②本院還說過，根據(jù)憲法第十四修正案的主要目的之一，即消滅州層面的種族歧視，本院將會仔細(xì)審查任何包含了種族分類的制定法，以保證這些法律不會否定法律的平等保護(hù)原則。參見McLaughlin v. Florida，379 U. S. 184。（參見Brotherhood of Railroad Trainmen v. Virginia ex rel. Virginia State Bar，377 U. S. 1，第7-8頁。）③在過去的25年內(nèi)，凡是被White大法官和Goldberg大法官引用的案子中，沒有哪個案子可以被理解為法官有權(quán)使用自然法正當(dāng)程序公式，以否決他們認(rèn)為屬于不明智、危險的、或不理性的州法律。Prince v. Massachusetts，321 U. S. 158案支持了一部禁止未成年人在街上出售出版物的州立法。Kent v. Dulles，357 U. S. 116案認(rèn)可了國會限制公民出境旅游的決定，只要這種限制沒有違反正當(dāng)程序?qū)竦谋Ｕ?，也沒有違反憲法特定條文。Schware v. Board of Bar Examiners，353 U. S. 232案只是說即使符合正當(dāng)程序，一州也不可以僅僅因?yàn)槟橙嗽诘赖律喜贿m合做律師，且沒有證據(jù)支持的情況下就拒絕發(fā)放律師從業(yè)資格許可。對比Thompson v. City of Louisville，362 U. S. 199案，一個部分基于Schware案的判決。另參見Konigsberg v. State Bar，353 U. S. 252。至于Bolling v. Sharpe，347 U. S. 497案，它只是承認(rèn)了我國自立國就被大眾以及后來的第十四修正案的制憲者廣為接受的理念，即整部權(quán)利法案，包括第五修正案的正當(dāng)程序條款，都是對公民應(yīng)被法律平等對待的保證。對比Chambers v. Florida，309 U. S. 227，第240-241頁。除了一個例外，其他被我的同事引用的現(xiàn)代案子要么是基于第十四修正案的平等保護(hù)條款，要么是基于第一修正案要求法院對集會自由進(jìn)行保護(hù)的要求做出的判決。至于Aptheker v. Secretary of State，378 U. S. 500，我認(rèn)為即使一定要說此案令人意外地翻轉(zhuǎn)了憲法審判的立場，這種變化也是以一種非常隱秘的方式完成的，其中并沒有什么正當(dāng)性證立的嘗試。White大法官和Goldberg大法官正是從這里出發(fā)，開始推導(dǎo)法律必須限縮地制定，以避免減損言論自由和集會自由，進(jìn)而推導(dǎo)出法律不能侵犯“自由”，且這個“自由”應(yīng)由他們定義。我認(rèn)為這至少意味著所有的州刑事制定法——因?yàn)樗⒍ㄒ谀撤N程度上減損“自由”——就都是值得商榷的；故每一部刑事制定法在本院都不得不提供其正當(dāng)性證立。④對比Adkins v. Children's Hospital，261 U. S. 525，第568頁（Holmes大法官的反對意見）：“關(guān)于同一個詞組（正當(dāng)程序條款）的早期判決一直在我們的記憶里，它就是一個毫不掩飾的、關(guān)于選擇服從于某種召喚的自由宣稱。爾后，這種無害的一般性被擴(kuò)張成了一種教義，即合同自由。在這個教義中，合同不是有意限定的語境。易言之，這只是在說人們可以做自己想做的事情而已。但是幾乎所有的法律都包含了禁止我們做特定事情的內(nèi)容，合同行為也不例外?！?/p>

我的同事Goldberg大法官采納了最近的發(fā)現(xiàn)，⑤參見Patterson，The Forgotten Ninth Amendmen（t1955）。Patterson先生敦促第條修正案應(yīng)被用于保護(hù)未被明確列舉的“自然且不可分的權(quán)利”（第4頁）。Roscoe Pound在為其著作寫的序言中也指出，“全世界正出現(xiàn)矚目的，對自然法思想的回歸。對第條修正案的興趣正是這種回歸的一個信號。”（第iii頁）。在Redlich，Are There“Certain Rights … Retained by the People”?，37 N. Y. U. L. Rev. 787一文中，Redlich教授論及是否應(yīng)依據(jù)憲法第九和第十修正案否決本案所涉之康涅狄格州制定法時，他坦率地說：“對于那些認(rèn)為婚姻關(guān)系應(yīng)當(dāng)超越州禁止使用避孕用具的人而言，節(jié)育案正是一個有爭議也有挑戰(zhàn)性的關(guān)于憲法解釋的難題。他們可以說‘此法違憲——但理由何在呢？’能走得通的路有兩條：一條路是借助有彈性的正當(dāng)程序概念去攻擊那些沒有違反憲法明確條文的行為；另一條路是演化出一個憲法新框架，以迎合解決此類難題的需求?！鼻耙?，第798頁。即憲法第九修正案和正當(dāng)程序條款授權(quán)法院否決其認(rèn)為一切有違“關(guān)于自由與正義的基本原則”或“人民集體良心與傳統(tǒng)”的法律。他又表示，盡管在我看來有點(diǎn)牽強(qiáng)，法官在做出判斷的過程中應(yīng)避免溯及“他們自身的個人觀念。”一個人怎樣才能做到如此呢？我們院里又沒有實(shí)施蓋洛普民意測驗(yàn)的機(jī)器。⑥實(shí)驗(yàn)的結(jié)果并非不言而喻。比如在Gallup先生公布民意測驗(yàn)之前，我們怎么會知道有46%的人認(rèn)為學(xué)校應(yīng)當(dāng)教授節(jié)育知識？更何況憑借現(xiàn)在的科技發(fā)展水平，我們也不能指望獲得一個用以判斷“人民集體良心與傳統(tǒng)”的小工具。另外，憲法第九修正案的文義也說明制憲者并沒有賦予法院如此讓人羨慕的足以推翻任何聯(lián)邦或州立法的否決權(quán)。⑦第九修正案規(guī)定：“本憲法對某些權(quán)利的列舉，不得被解釋為否定或輕視由人民保留的其他權(quán)利?！敝劣谛拚傅臍v史解釋，我也看不出它能演繹出一套理論讓法院有這樣讓人感到震撼的權(quán)力。關(guān)于接受憲法與權(quán)利法案的歷史完全指向了另一邊。至于我的同事Goldberg大法官引用的材料，關(guān)于憲法第九修正案旨在杜絕那種對聯(lián)邦而言“法不禁止既授權(quán)”的想法，即“那些沒有被明示的權(quán)力都是立法者意圖授權(quán)于美國政府的權(quán)力，因此對人民而言，這些領(lǐng)域?qū)⒉辉侔踩??！雹? Annals of Congress 439。另參見II Story，Commentaries on the Constitution of the United States（5th ed. 1891）：“很明顯此條通過的目的在于防止任何公然或巧妙地對法諺的曲解：所謂對一部分情況的肯定就暗示著對另一部分的否定；反之，對一部分情況的否定就暗示著對另一部分的肯定。這個法諺只要被正確理解，自然是有理且安全的；但它的自然之義經(jīng)常被人扭曲，進(jìn)而用于支持危險的政治邪說。”（前引，第651頁，略去腳注）事實(shí)上，此修正案的通過并不是為了擴(kuò)張本院的權(quán)力，或是美國政府其它部門的權(quán)力，而是，正如每個學(xué)歷史的學(xué)生都知道的，為了人民得以限制聯(lián)邦政府被明示或默示授予的權(quán)力。如果法院真的有能因?yàn)樽约赫J(rèn)為某法律違反了“人民的良心”就可以宣布此法違憲的不受限的權(quán)力，那么我不相信這會是來自憲法第九修正案的制憲者，我寧愿相信這其實(shí)就是法院自己送給自己的權(quán)力。事實(shí)上，一個半世紀(jì)以來，還沒有過將這用以幫助州對抗聯(lián)邦的憲法第九條修正案，竟能反過來解釋為幫助聯(lián)邦權(quán)力對抗地方的提議。若我們接受了這么寬泛無邊的司法權(quán)威，那么我們作為法院的成員，實(shí)際上就成了憲法日常傳統(tǒng)的創(chuàng)造者。

我在此重申，我并不是說法院無權(quán)宣布那些被聯(lián)邦憲法禁止的法律違憲。我想說的只是憲法沒有明示或默示地賦予法院代為監(jiān)督的權(quán)力，以否決那些由依法組成的立法機(jī)關(guān)出臺的法律，且這種否決只是因?yàn)榉ㄔ赫J(rèn)為立法政策不合理、不明智、恣意、怪異或不理性。如果真的接受了如此寬松、彈性、無法制約的違憲判斷標(biāo)準(zhǔn)，那么權(quán)力的天平就會向法院大大傾斜——這個結(jié)果在我看來不僅對國家有害，對法院本身也是有害的。用如此不受限的司法權(quán)力去制約聯(lián)邦和州的立法，我擔(dān)心，這會危害到制憲者通過憲法所欲達(dá)成的分權(quán)架構(gòu)。②Holmes大法官在最近的一次針對McReynolds大法官就Baldwin v. Missouri，281 U. S. 586案判決的反對意見中，很嚴(yán)肅地表達(dá)了對使用正當(dāng)程序公式的警示，而這個公式正是被我在座的同事所采納的。他說：“我對目前日益萎縮的州憲法權(quán)力感到十分擔(dān)心。目前看來，只要是本院大多數(shù)法官覺得不滿意的，那么他們就可以幾乎不受限地否決州的任何權(quán)力。我不相信修正案真的意在給法院這樣的全權(quán)委托書，使法院能通過對立法的禁止體現(xiàn)我們的經(jīng)濟(jì)或道德信條。而且除了這種理由之外，我想不出能證立法院否決權(quán)的其他正當(dāng)性。顯然，‘法律的正當(dāng)程序’這幾個字的字面意思看上去根本不應(yīng)該適用于本案。雖然現(xiàn)在提醒大家不要對這幾個字做擴(kuò)張解釋已經(jīng)太晚了，但我覺得我們還是應(yīng)該記住，應(yīng)該謹(jǐn)慎對待憲法對州權(quán)力的限制，并謹(jǐn)慎使用自由裁量權(quán)去理解憲法第十四修正案，進(jìn)而隨意否決州的一切立法。”（第595頁）另參見2 Holmes-Pollock Letters（Howe ed. 1941），第267-268頁。

我發(fā)現(xiàn)有很多能人會雄辯地說與寫，有時還能出現(xiàn)令人拍案的旋律，來描繪本院是如何讓憲法與時俱進(jìn)的。他們認(rèn)為，憲法應(yīng)當(dāng)因時而變，且這個變化的重?fù)?dān)落在了法院肩上。就我個人而言，我完全不贊同這種哲學(xué)。制憲者知道變化的需求，也已經(jīng)提供了空間，那就是被人民代表們提議的一部部修正案，可以提交給人民以及它們的代表來表決。這種變化的方法在早期是好的，現(xiàn)在雖然看上去有些老套，但就我而言依然是足夠好的。據(jù)此，我不愿意援引正當(dāng)程序條款，或憲法第九修正案，或是其他神秘又不確定的自然法概念作為推翻這部州立法的理由。要知道，蘊(yùn)含于正當(dāng)程序條款的“恣意且無?！被颉罢鸷沉夹摹钡裙皆槐驹憾啻斡糜谕品臼兰o(jì)前幾個十年的經(jīng)濟(jì)立法，這種行為已經(jīng)遭到了很多的批評聲，被指責(zé)為破壞了這個國家的平靜與穩(wěn)定。（參見Lochner v. New York，198 U. S. 45。）這種基于主觀“自然正義”的公式在被本院用于維護(hù)個人權(quán)利時，其危險程度不亞于本院用于維護(hù)經(jīng)濟(jì)權(quán)利。作為一種攻擊州立法的工具，這個公式有時也被閑置過，參見West Coast Hotel Co. v. Parrish，300 U. S. 379；Olsen v. Nebraska ex rel. Western Reference & Bond Assn.，313 U. S. 2，36，以及其他很多案子。③例如在Day-Brite Lighting，Inc. v. Missouri，342 U. S. 421案中（第423頁），本院認(rèn)為“我們最近的判決清晰地揭示了我們不會像一個超立法機(jī)關(guān)的角色那樣去衡量立法的智慧，我們也不會去判斷立法闡述的政策會不會侵犯到公共福利?！绷硇鑼Ρ菺ardner v. Massachusetts，305 U. S. 559，該案判決明顯被今天的判決推翻了。該案認(rèn)為就聯(lián)邦憲法而言，一州禁止銷售或供應(yīng)避孕用品的行為不是一個實(shí)質(zhì)上的聯(lián)邦問題，即不應(yīng)干涉。另參見Lochner v. New York，198 U. S. 45，第74頁（Holmes大法官的反對意見）。

在Ferguson v. Skrupa，372 U. S. 726，第730頁，也就是兩年前，本院除了一位反對之外，①這位反對者就是我的同事，Harlan大法官，他始終堅信法院有權(quán)推翻法院認(rèn)為屬于恣意或不合理的法律。參見Poe v. Ullman，367 U. S. 497，第539-555頁（反對意見），故Harlan大法官成為了Ferguson v. Skrupa判決的反對意見法官。以絕對多數(shù)通過了以下判決：

“Lochner，Coppage，Adkins，Burns之類的先例承認(rèn)的理論——即正當(dāng)程序授權(quán)法院可以基于對立法不明智的判斷宣布該法違憲——早已被丟棄了。我們已經(jīng)返回了憲法最初的立場，即法院不能用自己對社會和經(jīng)濟(jì)的信仰去替換立法者的信仰，畢竟立法者才是被選出以制定法律的?！?/p>

只六周之后，本院又果斷地推翻了Tyson & Brother v. Banton，273 U. S. 418案，該案判決一部規(guī)制票務(wù)經(jīng)紀(jì)人的州制定法違反了法律的正當(dāng)程序。②Holmes大法官在Tyson案反對意見中指出：“我認(rèn)為應(yīng)當(dāng)承認(rèn)州立法機(jī)關(guān)可以做他們想做的任何事情，除非這種事情被美國憲法或州立法所禁止。本院應(yīng)當(dāng)對這些限制進(jìn)行限縮解釋，避免使它們的意思超出其表面文義，從而用以操控政策解讀?！保ǖ?46頁）與Gold v. DiCarlo，380 U. S. 520一樣，它們都讓我對本院今天的判決感到費(fèi)解。他們似乎是試圖重新承認(rèn)Lochner，Coppage，Adkins，Burns等案子的約束力，可是它們確實(shí)已經(jīng)被推翻了。顯然，我的這屆同事們對州的經(jīng)濟(jì)規(guī)制的不滿比他們的前任要少，不過，他們在允許自己使用自然法正當(dāng)程序哲學(xué)之后，在這上面所加的任何限制，在我看來都是裝飾而已。③對比Nicchia v. New York，254 U. S. 228，第231頁。該案判決紐約關(guān)于養(yǎng)狗許可證的制定法沒有“未經(jīng)正當(dāng)程序剝奪狗主人的自由?！闭缥以赗ochin v. California，342 U. S. 165，第175頁的并存意見說的那樣，“我相信，嚴(yán)格遵守權(quán)利法案中特定保證條款的方法，相比于一套模糊不清的標(biāo)準(zhǔn)而言，可以做到對個人自由更穩(wěn)定的保護(hù)?！敝劣谀：磺宓臉?biāo)準(zhǔn)，正是今天我的同事們倡導(dǎo)的標(biāo)準(zhǔn)。

在1798年，當(dāng)本院面臨判斷康涅狄格州又一部法律是否違憲時，Iredell大法官說道：

“我們美國的傳統(tǒng)就是州自從革命之后構(gòu)建了各自的憲法，然后合眾國的人民共同構(gòu)建了聯(lián)邦憲法，其中定義了立法機(jī)關(guān)的精確目標(biāo)，并限制立法機(jī)關(guān)在圈定的范圍內(nèi)行使權(quán)力。如果國會或某州的立法違反了這些憲法條文，那么它們毫無疑問就是無效的；不過考慮到這個后果的嚴(yán)重性，本院除非遇到明顯和緊急的情況，不會隨意使用。相反，如果聯(lián)邦或州的立法機(jī)關(guān)在憲法授權(quán)范圍內(nèi)通過了一部法律，那么法院是不可以僅僅因?yàn)樽约赫J(rèn)為這部法律違反自然正義的原則就宣布此法無效的。自然正義的觀念沒有一個固定的標(biāo)準(zhǔn)，它因人而異。這意味著，法院只能說，在這種情況下，立法機(jī)關(guān)只是在法官眼中沒有遵循抽象的自然正義原則立了法而已，且不論立法機(jī)關(guān)也有權(quán)持有自己的意見。”Calder v. Bull，3 Dall. 386，第399頁。

我覺得今天在處理另一個康涅狄格州法律的時候，我們也應(yīng)尊重上述憲法哲學(xué)。另外，我也不覺得此時我應(yīng)該背離我在1947年Adamson v. California，332 U. S. 46，第90-92頁的反對意見：

“自從Marbury v. Madison，1 Cranch 137判決出臺，關(guān)于違憲審查的司法實(shí)踐大體上就已確定，即法院可以推翻違憲的立法。顯然這個程序是需要解釋的，既然文字有多種意思，這種解釋就有可能被逸出憲法條文的本來意思，進(jìn)而影響立法政策。不過，根據(jù)權(quán)利法案以及憲法其它部分來判斷一部立法的合憲性是一回事，根據(jù)‘自然法’去解釋憲法，進(jìn)而否決制定法就是另一回事了?！P(guān)于前者，法院是嚴(yán)格根據(jù)憲法政策行使權(quán)力；關(guān)于后者，法院只是在根據(jù)自己的信仰而毫無邊際地漫游，并對憲法政策做出選擇，可是這種選擇明明是憲法賦予民選立法機(jī)關(guān)的權(quán)力范疇?！疐ederal Power Commission v. Pipeline Co.，315 U. S. 575，第599，601頁，腳注4④參見Gideon v. Wainw.right，372 U. S. 335以及類似的引用權(quán)利法案特定條款審查州立法的案子。這些在我看來不能成為今天法院依據(jù)自己的概念，諸如“賦予的自由”或“震撼良心”或自然法去決定立法機(jī)關(guān)可以立什么樣的法的根據(jù)。Gideon在適用憲法第六修正案關(guān)于律師權(quán)的保障時遵循了Palko v. Connecticut，302 U. S. 319，該案認(rèn)為限制州的不是整部權(quán)利法案，而是權(quán)利法案中的特定條款。我雖然說了整部權(quán)利法案都可以因?yàn)閼椃ǖ谑男拚付m用于州（這也得到了Stewart大法官的贊同），但我在Adamson v. California，332 U. S. 46，第89頁的反對意見中也說過：“如果一定要選擇適用權(quán)利法案中一部分條款以對抗州的Palko案，還是一條都不能適用的Twining規(guī)則，我更愿意接受Palko案的選擇性程序?！盙ideon案以及其類似案件只是遵循了Palko案確立的規(guī)則，我也愿意遵循它，正如我在Adamson案中做的那樣，即權(quán)利法案的保障條款應(yīng)適用于州。另參見Pointer v. Texas，380 U. S. 400；Malloy v. Hogan，378 U. S. 1。（略去腳注）?！盻__我非常同意已過世的Hand大法官的觀點(diǎn)，他在論述法官不可以濫用正當(dāng)程序公式（就像今天我的同事這樣）或其它類似公式去否決那些與法官“個人偏好”①Hand，The Bill of Rights（1958），第70頁。參見上文腳注5，以及本書35-45頁。相沖突的立法，他說：

“就我個人而言，被一群柏拉圖式的守護(hù)者統(tǒng)治是件讓人感到很煩惱的事情，即使我知道如何挑選他們，我也肯定不愿意這么做?！雹谇耙?3頁。盡管Hand大法官認(rèn)為根據(jù)自然法正當(dāng)程序公式否決州立法的正當(dāng)性的做法是不正當(dāng)?shù)模▍⒁娗耙?5-45頁），他也表達(dá)了另一種觀點(diǎn)，即本院在遵循權(quán)利法案特定保障條款作為合憲性標(biāo)準(zhǔn)的問題上走的太遠(yuǎn)了。雖然我同意他對運(yùn)用正當(dāng)程序公式做法的批判，我卻不同意他對權(quán)利法案特定保障條款的解讀。

綜上，我認(rèn)為本案系爭之康涅狄格州制定法沒有為聯(lián)邦憲法中的任何一個條款所禁止，至少從文義上如此，故我認(rèn)為原審判決應(yīng)予維持。

Stewart大法官的反對意見（并得Black大法官贊同）如下：

自1879年起，康涅狄格州的法律合集中就一直有一部禁止任何人使用避孕用具的法律。我認(rèn)為這是一個不常見且愚蠢的法律。從實(shí)踐角度而言，這部法律顯然是無法操作的，除非出現(xiàn)了像本案這樣的涉他情形。就哲學(xué)角度而言，我相信在婚姻關(guān)系內(nèi)使用避孕用具的問題應(yīng)留給當(dāng)事人自己，于私下基于個人的道德、操守、以及宗教信仰等因素來選擇。就社會政策而言，我認(rèn)為關(guān)于節(jié)育方法的專業(yè)咨詢應(yīng)當(dāng)向所有人公開，這樣每個人的選擇就可以變得更合理。然而，我們眼下要處理的案子并不取決于我們對這條法律的判斷，無論此法多么不明智，甚至可以用愚蠢形容。我們真正要回答的問題是，此法是否違反了合眾國憲法？對于這個問題，我則認(rèn)為此法并不違憲。

在本案審理過程中，本院至少引用了六條憲法修正案，他們分別是：第一、三、四、五、九、以及第十四條。但本院沒有說其中任何一條被康涅狄格州的此法直接違反了。

之前判決已經(jīng)說過，憲法第十四修正案的正當(dāng)程序條款不是本案的“指南”，從這個意義上說我同意。畢竟沒有人質(zhì)疑過康涅狄格州立法機(jī)關(guān)制定的這部制定法構(gòu)成了違憲性的模糊。另外，也沒有人質(zhì)疑過上訴人在接受指控以及審理過程中遭受了程序上的不公，進(jìn)而使得整個指控因?yàn)檫`憲而歸于無效。而且，如本院所說，正當(dāng)程序條款作為判斷州立法的“智慧、需求以及性質(zhì)”的時代已經(jīng)過去了。這點(diǎn)只需對比Lochner v. New York，198 U. S. 45，with Ferguson v. Skrupa，372 U. S. 726即可得知。更何況我的同事Harlan大法官和White大法官曾說過，“我們已經(jīng)返回了原初的憲法立場，即法院不會用自己對社會和經(jīng)濟(jì)的信念替換立法機(jī)關(guān)對這些問題的判斷，畢竟立法機(jī)關(guān)才是被選出來作為立法的實(shí)體?！盕erguson v. Skrupa，第730頁。

至于憲法第一、三、四、五修正案，我看不出它們?yōu)楹文苡靡苑駴Q康涅狄格州的法律，即使這些修正案被解釋為完全適用于州的事務(wù)。③但眾所周知，這些修正案的初衷是限制聯(lián)邦政府而非州政府的?？墒潜驹壕驮J(rèn)為前八條修正案中的一些內(nèi)容其實(shí)是用來限制州層面的行為，更有一些大法官認(rèn)為由于第十四修正案的出臺，使得前八條修正案全部變成了可以適用于州事務(wù)的修正案。參見damson v. California，332 U. S. 46，第68頁（Black大法官的反對意見）。首先，此法與“尊重宗教的建立以及人們信教的自由”④美國憲法第一修正案。需要說明的是，我們不能因?yàn)榭的腋裰葜贫ǚㄖ械囊恍┙屏钆c宗教信仰有沖突就認(rèn)為它違憲，不然的話，我們就得承認(rèn)絕大多數(shù)刑法都是違憲無效的。參見the Ten Commandments. The Bible，Exodus 20：2-17（King James）。無關(guān)。其次，只要這個案子的憲法問題不是直接關(guān)系到語言的，那么這里就沒有“言論自由或新聞自由，抑或人民和平機(jī)會，向政府呼吁救濟(jì)”⑤美國憲法第一修正案。如果上訴人只是向客戶提供關(guān)于如何使用避孕用具、使用哪種避孕用具更好的建議，那么上訴人在面對指控時，自可援引第一修正案勝訴。但本案中他們的行為遠(yuǎn)遠(yuǎn)超出了語言咨詢，因?yàn)樗麄冞€開具處方，并向客戶實(shí)際提供了避孕用具。的問題。再次，沒有士兵駐扎于任何涉案房屋。⑥美國憲法第三修正案。最后，本案不涉及任何搜查或扣押，⑦美國憲法第四修正案。也沒有誰被強(qiáng)迫做出對自己不利的證言。⑧美國憲法第五修正案。

本院還引用了第九修正案，我的同事Goldberg大法官的并存意見非常倚重此修正案。但如果說第九修正案與本案有關(guān)系的話，恐怕這只是歷史的空談。與第十修正案相呼應(yīng)，第九修正案被認(rèn)為“表達(dá)了不言自明的真理，即所有未放棄的就被保留?！盪nited States v. Darby，312 U. S. 100，第124頁。此觀點(diǎn)由James Madison構(gòu)建，并被各州接受，用以明確對權(quán)利法案的接受并不改變聯(lián)邦政府依然是一個依賴于明示授權(quán)與限權(quán)的政府，而且未讓渡的權(quán)力依然由各州與其人民保留的事實(shí)。直至今日，本院中從未有人提出第九修正案有不同意義。易言之，如果有觀點(diǎn)認(rèn)為聯(lián)邦政府可以適用第九修正案來廢除民選州立法機(jī)關(guān)制定的法律，若James Madison在世，他一定會感到非常費(fèi)解。

既然如此，那么憲法中到底是哪一條導(dǎo)致了此州此法無效呢？本院說，這是因?yàn)椤氨灰恍椃ㄐ曰颈ＷC創(chuàng)造的”隱私權(quán)導(dǎo)致的?？墒俏覅s看不出權(quán)利法案中、憲法其他條文中、抑或本院任何先例中①比如Shelton v. Tucker，364 U. S. 479和Bates v. Little Rock，361 U. S. 516都被并存意見援引了，但我認(rèn)為這兩個案子只是說明了憲法第一修正案的結(jié)社自由，用在這里很不恰當(dāng)。另參見NAACP v. Alabama，357 U. S. 449；Edwards v. South Carolina，372 U. S. 229。同理，本院在McLaughlin v. Florida，379 U. S. 184案的判決也不能用于此處，因?yàn)樵摪钢皇腔趯ζ降缺Ｗo(hù)條款的違反而否決了一州的歧視黑人的刑法。另外，本院也沒有說明這項(xiàng)新宣布的憲法性隱私權(quán)的邊界。參見Mueller，Legal Regulation of Sexual-Conduct，第127頁；Ploscowe，Sex and the Law，第189頁。不過我估計，就算今天這個案子的結(jié)果已定，并不意味著州以后就不能對不在公共場所進(jìn)行的犯罪行為給予合憲處罰了。哪里規(guī)定了隱私權(quán)。

在本案的口頭辯論階段，我們被告知康涅狄格州的法律未能“合于當(dāng)下的社群標(biāo)準(zhǔn)?！钡驹簠s沒有在社群標(biāo)準(zhǔn)基礎(chǔ)上裁決案子的功能。我們在此只是“依據(jù)憲法及合眾國法律”審案。作為司法者，我們有責(zé)任拋開個人觀念，這就包括了我們對哪些立法明智，哪些不明智的判斷。如果，且正如我希望的那樣，本案系爭之制定法真的沒有反應(yīng)康涅狄格州人民的標(biāo)準(zhǔn)，那么康涅狄格州的人民可以自由地行使他們真正的憲法第九、第十修正案的權(quán)利去勸說他們的民選代表，以最終廢除此法——這才是讓此法離開法律合集的合憲性方式。②參見Reynolds v. Sims，377 U. S. 533，第562頁?？的腋裰荼娮h院通過了一項(xiàng)法案（第2462號法案），其實(shí)此法案已經(jīng)在眾議院層面廢除了節(jié)育法，只不過州參議員至今未采取任何措施予以回應(yīng)，以至于今天這個任務(wù)竟然落到了本院的手中。參見New Haven Journal-Courier，Wed.，May 19，1965，p. 1，col. 4，and p. 13，col. 7。

The Recognition of the Right of Privacy in the US Law: Griswold v Connecticut

Wu Zhi-cheng

Appellants，the Executive Director of the Planned Parenthood League of Connecticut，and its medical director，a licensed physician，were convicted as accessories for giving married people information and medical advice on how to prevent conception and，following examination，prescribing a contraceptive device or material for the wife's use. A Connecticut statute makes it a crime for any person to use any drug or article to prevent conception. Appellants claimed that the accessory statute as applied violated the Fourteenth Amendment. An intermediate appellate court and the State's highest court affirmed the judgment. It was held that （i）appellants have standing to assert the constitutional rights of the married people，and that （ii） the Connecticut statute forbidding use of contraceptives violates the right of marital privacy which is within the penumbra of specific guarantees of the Bill of Rights.

Right to Privacy；Marital Privacy；Constitutional Amendment；Statute；Constitutionality

D913

A

2095-7076(2016)01-0132-19

*英國牛津大學(xué)法學(xué)院博士研究生。

（責(zé)任編輯：婁愛華）